Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.095.559/01
(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 334962 \ CV EXPL 10-6003)
arrest van de eerste kamer van 12 maart 2013
in de zaak van
Stichting Ziekenhuis De Tjongerschans,
gevestigd te Heerenveen,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
hierna: De Tjongerschans,
advocaat: mr. W.H. van Baren, kantoorhoudend te Amsterdam, voor wie gepleit hebben mr. S. Sikkink en mr. IJ.O. de Jong, eveneens kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats]
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. W. Doornink, kantoorhoudend te Hoorn, die heeft gepleit samen met mr. F.J. te Seldam, kantoorhoudend te Haarlem.
1. Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 6 juli 2011 van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen (hierna: de kantonrechter).
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 september 2011,
- de memorie van grieven met 38 producties,
- de memorie van antwoord, tevens van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep en vermeerdering van eis en met producties, genummerd 72 tot en met 132,
- de memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, met producties 39 tot en met 46,
- het gehouden pleidooi waarbij akte is verleend van de op voorhand ingediende producties 133 tot en met 141 door [geïntimeerde] en productie 47 door De Tjongerschans, alsmede van de akte houdende uitlating producties van de kant van De Tjongerschans, en waarbij van beide zijden pleitnotities zijn overgelegd.
2.2 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.
2.3 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
3. De feiten
3.1 Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.25 van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Deze feiten, voor zover in hoger beroep van belang en aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden als volgt.
3.2 [geïntimeerde], geboren [in 1952], is [in 1988] voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij De Tjongerschans, aanvankelijk in de functie van personeels- en organisatieadviseur. Zijn laatstverdiende salaris bedroeg € 6.418,00 bruto per maand inclusief 8% vakantiebijslag, 6% eindejaarsuitkering en 0,5% bijdrage levensloop door de werkgever.
3.3 In september 2002 is [geïntimeerde], naast zijn werk als personeelsadviseur, tijdelijk aangesteld als bemiddelaar in een conflict tussen de medische staf en de toenmalige directie van het ziekenhuis. Voorzitter van de directie was toen de heer [voorzitter van de directie] en voorzitter van de medische staf was de heer [voorzitter medische staf].
3.4 [geïntimeerde] en [voorzitter medische staf] hebben, buiten hun dienstverband bij De Tjongerschans, samengewerkt in de vennootschap Alea B.V. Op enig moment zijn de verhoudingen tussen [geïntimeerde] en [voorzitter medische staf] verstoord geraakt en heeft [geïntimeerde] zijn aandelen in de vennootschap Alea verkocht aan de andere aandeelhouders.
3.5 Om de onafhankelijke rol van [geïntimeerde] in het bemiddelingstraject tussen de medische staf en de (toenmalige) directie van het ziekenhuis te waarborgen, alsmede om te voorkomen dat [geïntimeerde] nadeel of schade zou ondervinden als gevolg van de bemiddeling, zijn [geïntimeerde] en De Tjongerschans, vertegenwoordigd door directeur beheerszaken [voorzitter van de directie], op 17 oktober 2002 een (door [geïntimeerde] opgestelde) inkomensgarantie overeengekomen, welke als volgt luidt:
"Inleiding
Van een bemiddelaar wordt verwacht dat hij tijdens het bemiddelingsproces zowel op proces- als gedragsniveau kan interveniëren. Hierbij kunnen heftige emoties en escalaties optreden. Deze emoties kunnen zich tijdelijk of blijvend richten op de bemiddelaar. Dat kan leiden tot ongewenste immateriële en materiële schade voor de bemiddelaar. De risico's tot deze schade behoren voorafgaande aan het bemiddelingsproces tot een minimum worden beperkt. (…)
Afspraken
(…)
Met ingang van 16 september 2002 heeft dhr. [geïntimeerde] een inkomensgarantie tot 9 jaar na schriftelijke en ondertekende beëindiging door de directie van het bemiddelingsproces. Dit houdt in dat bij functiewijziging, veranderingen in de organisatie, reorganisaties, samenwerkingsverbanden, fusies, ontslagaanzegging door de directie, et cetera door de directie het laatstverdiende salaris (salarisschaal 65, inpassingstabelnummer 60) van dhr. [geïntimeerde] wordt gegarandeerd. Wanneer dhr. [geïntimeerde] bijvoorbeeld vanwege de hiervoor genoemde situaties een andere functie intern of extern aanvaardt, wordt zijn salaris aangevuld tot dit laatstverdiende salaris in het ziekenhuis De Tjongerschans. Dhr. [geïntimeerde] verplicht zich in deze in te spannen tot het verwerven van een andere interne of externe functie. Met ingang van 16 september 2002 wordt op het salaris van dhr. [geïntimeerde] een toeslag verleend tot inpassingstabelnummer 70, voor een minimum van twee jaar. Dhr. [geïntimeerde] gaat terug naar zijn laatstverdiende salaris (salarisschaal 65, inpassingstabelnummer 60) ná schriftelijke beëindiging van de bemiddelingsopdracht door de directie."
3.6 In februari 2003 is het bemiddelingstraject afgesloten. De Tjongerschans heeft de beëindiging van dit traject bij brief van 3 september 2003 aan [geïntimeerde] bevestigd. Na de afronding van de bemiddeling vervulde [geïntimeerde], naast zijn werk als personeelsadviseur, tevens de rol van (technisch) voorzitter/notulist van het beleidsoverleg tussen de directie en het bestuur van de medische staf, alsmede die van adviseur/bemiddelaar in conflicten tussen de directie en de medische staf en tussen leden van de medische staf onderling.
3.7 Op 3 april 2003 zijn Tjongerschans, vertegenwoordigd door de directeur [voorzitter van de directie], en [geïntimeerde] een nieuwe (door [geïntimeerde] opgestelde) inkomensgarantie overeengekomen, die, voor zover hier van belang, als volgt luidt:
"Afspraken m.b.t. de vervulling van de functie van:
1. personeel- en organisatieadviseur en
2.adviseur/bemiddelaar t.b.v. directie en medische staf
door [geïntimeerde].
Situatie:
Met ingang van 1 april 2003 vervult [geïntimeerde] in combinatie bovengenoemde functies gedurende respectievelijk 12 uur per week en 20 uur per week.
(…)
Arbeidsvoorwaarden.
Naast de arbeidsvoorwaarden, zoals die zijn vastgelegd en overeengekomen in de arbeidsovereenkomst en de CAO, zijn de volgende voorwaarden overeengekomen.
Het salaris wordt vanaf 1 april 2003 berekend naar:
- € 4.290,- volgens salarisschaal 65, it. nummer 60
- verhoogd met een toelage tot it. nummer 71, waardoor salaris plus toelage per 1 april 2003 worden berekend naar € 4.975,- per maand.
Jaarlijks, per 1 april, wordt het bedrag waarnaar het salaris wordt berekend met een it. nummer verhoogd, gedurende de periode dat beide functies in combinatie worden uitgeoefend, tot maximaal it. nummer 74, overeenkomend met het maximum van salarisschaal 70 aan salaris plus toelage.
Er is met ingang van 1 april 2003 een inkomensgarantie overeengekomen in die zin dat bij functiewijziging, veranderingen in de organisatie, reorganisaties, het aangaan van samenwerkingsverbanden of fusies, ontslag door de werkgever e.d. doorbetaling van het laatstgenoten salaris, incl. toelage, berekend op de wijze als hiervoor is aangegeven, wordt gegarandeerd tot het moment waarop [geïntimeerde] ontslag neemt, hetzij op eigen verzoek, hetzij wegens gebruikmaking van een vervroegde uittredingsmogelijkheid, hetzij wegens pensioennering.
Mocht [geïntimeerde] wegens een van de hiervoor genoemde omstandigheden als functiewijziging etc. intern of extern een andere functie aanvaarden dan bestaat de inkomensgarantie uit een aanvulling tussen het salaris dat in die andere functie wordt verkregen en het hiervoor aangegeven laatstgenoten salaris, incl. toelage. CAO-verhogingen worden hierin meegenomen.
Wanneer een van die omstandigheden zich voordoet verplicht [geïntimeerde] zich in te spannen voor het verwerven van een andere interne of externe functie (bijvoorbeeld de [volledige] functie van personeel en organisatieadviseur).
In het vorenstaande zijn de afspraken, zoals opgenomen in de overeenkomst dd 17 oktober 2002, verdisconteerd, waarmee die als vervallen kunnen worden beschouwd."
De onder 3.5 weergegeven afspraken van 17 oktober 2002 waren daarmee niet langer van kracht tussen partijen.
3.8 Vanaf 2004 is de relatie tussen de directie en de medische staf van De Tjongerschans, waaronder [voorzitter medische staf], onder druk komen te staan. Op 5 december 2005 heeft de medische staf het vertrouwen in de directie, waaronder [voorzitter van de directie], opgezegd.
Op 9 december 2005 zijn De Tjongerschans, wederom vertegenwoordigd door de directeur [voorzitter van de directie], en [geïntimeerde] opnieuw een - inmiddels derde - door [geïntimeerde] opgestelde inkomensgarantie overeengekomen, welke garantie tekstueel gelijkluidend is aan de tweede inkomensgarantie van 3 april 2003, behoudens enkele toegevoegde, door het hof onderstreepte, passages:
"Afspraken m.b.t. de vervulling van de functie van:
1. personeel- en organisatieadviseur en
2.adviseur/bemiddelaar t.b.v. directie en medische staf
door [geïntimeerde].
Situatie:
Met ingang van 1 april 2003 vervult [geïntimeerde] in combinatie bovengenoemde functies gedurende respectievelijk 12 uur per week en 20 uur per week.
(…)
Arbeidsvoorwaarden.
Naast de arbeidsvoorwaarden, zoals die zijn vastgelegd en overeengekomen in de arbeidsovereenkomst en de CAO, zijn de volgende voorwaarden overeengekomen.
Het salaris wordt vanaf 1 april 2003 berekend naar:
- € 4.290,- volgens salarisschaal 65, it. nummer 60
- verhoogd met een toelage tot it. nummer 71, waardoor salaris plus toelage per 1 april 2003 worden berekend naar € 4.975,- per maand.
Jaarlijks, per 1 april, wordt het bedrag waarnaar het salaris wordt berekend met een it. nummer verhoogd, gedurende de periode dat beide functies in combinatie worden uitgeoefend, tot maximaal it. nummer 74, overeenkomend met het maximum van salarisschaal 70 aan salaris plus toelage.
Er is met ingang van 1 april 2003 een inkomensgarantie overeengekomen in die zin dat bij functiewijzigingen, veranderingen in de organisatie, reorganisaties, het aangaan van samenwerkingsverbanden, fusies, ontslag door de werkgever e.d. doorbetaling van het laatstgenoten salaris, incl. toelage, berekend op de wijze als hiervoor is aangegeven, wordt gegarandeerd tot het moment waarop [geïntimeerde] ontslag neemt, hetzij op eigen verzoek, hetzij wegens gebruikmaking van een vervroegde uittredingsmogelijkheid, hetzij wegens pensioennering. Over de reden(en) van ontslag zal geen discussie plaatsvinden.
Mocht [geïntimeerde] wegens een van de hiervoor genoemde omstandigheden als functiewijziging etc. intern of extern een andere functie aanvaarden dan bestaat de inkomensgarantie uit een aanvulling tussen het salaris dat in die andere functie wordt verkregen en het hiervoor aangegeven laatstgenoten salaris, incl. toelage. CAO-verhogingen worden hierin meegenomen.
Wanneer een van die omstandigheden zich voordoet verplicht [geïntimeerde] zich in te spannen voor het verwerven van een andere interne of externe functie (bijvoorbeeld de [volledige] functie van personeel en organisatieadviseur).
In het vorenstaande zijn de afspraken, zoals opgenomen in de overeenkomst dd 17 oktober 2002 en 3 april 2003,verdisconteerd, waarmee die als vervallen kunnen worden beschouwd."
3.9 Tot begin 2006 werd De Tjongerschans bestuurd door [voorzitter van de directie] als directeur beheerszaken en mevrouw [directeur patiëntenzaken] als directeur patiëntenzaken. De conflicten tussen de directie en de medische staf hebben uiteindelijk geleid tot het vertrek van beide directieleden in de loop van 2006. Per 20 februari 2006 is de heer [interim-bestuurder] als interim-bestuurder aangesteld, met de opdracht van de Raad van Toezicht om orde op zaken te stellen en om te onderzoeken of [directeur patiëntenzaken] kon aanblijven als bestuurder.
3.10 De Tjongerschans, ditmaal vertegenwoordigd door haar (mede)directeur [directeur patiëntenzaken], en [geïntimeerde] zijn op 16 februari 2006 - vóór het aantreden van [interim-bestuurder] als interimbestuurder - een nieuwe (vierde, door [geïntimeerde] opgestelde) inkomensgarantie overeengekomen, welke garantie tekstueel gelijk is aan de derde inkomensgarantie van
9 december 2005, behoudens het feit dat aan deze (vierde) inkomensgarantie, ten opzichte van de vorige tekst, de volgende – door het hof onderstreepte – passages zijn toegevoegd:
"Afspraken m.b.t. de vervulling van de functie van:
1. personeel- en organisatieadviseur en
2.adviseur/bemiddelaar t.b.v. directie en medische staf
door [geïntimeerde].
Situatie:
Met ingang van 1 april 2003 vervult [geïntimeerde] in combinatie bovengenoemde functies gedurende respectievelijk 12 uur per week en 20 uur per week.
(…)
Arbeidsvoorwaarden.
Naast de arbeidsvoorwaarden, zoals die zijn vastgelegd en overeengekomen in de arbeidsovereenkomst en de CAO, zijn de volgende voorwaarden overeengekomen.
Het salaris wordt vanaf 1 april 2003 berekend naar:
- € 4.290,- volgens salarisschaal 65, it. nummer 60
- verhoogd met een toelage tot it. nummer 71, waardoor salaris plus toelage per 1 april 2003 worden berekend naar € 4.975,- per maand.
Jaarlijks, per 1 april, wordt het bedrag waarnaar het salaris wordt berekend met een it. nummer verhoogd, gedurende de periode dat beide functies in combinatie worden uitgeoefend, tot maximaal it. nummer 74, overeenkomend met het maximum van salarisschaal 70 aan salaris plus toelage.
Er is met ingang van 1 april 2003 een inkomensgarantie overeengekomen in die zin dat bij ziekte, arbeidsongeschiktheid, functiewijzigingen, veranderingen in de organisatie, reorganisaties, het aangaan van samenwerkingsverbanden of fusies, ontslag door de werkgever e.d. doorbetaling van het laatstgenoten salaris, incl. toelage, berekend op de wijze als hiervoor is aangegeven, wordt gegarandeerd tot het moment waarop [geïntimeerde] ontslag neemt, hetzij op eigen verzoek, hetzij wegens gebruikmaking van een vervroegde uittredingsmogelijkheid, hetzij wegens pensioennering. Over de reden(en) van ontslag zal geen discussie plaatsvinden.
Mocht [geïntimeerde] wegens een van de hiervoor genoemde omstandigheden als functiewijziging etc. intern of extern een andere functie aanvaarden dan bestaat de inkomensgarantie uit een aanvulling tussen het salaris dat in die andere functie wordt verkregen en het hiervoor aangegeven laatstgenoten salaris, incl. toelage. CAO-verhogingen worden hierin meegenomen.
Wanneer een van die omstandigheden zich voordoet verplicht [geïntimeerde] zich in te spannen voor het verwerven van een andere interne of externe functie (bijvoorbeeld de [volledige] functie van personeel en organisatieadviseur).
In het vorenstaande zijn de afspraken, zoals opgenomen in de overeenkomst dd 17 oktober 2002, 3 april 2003 en 9 december 2005, verdisconteerd, waarmee die als vervallen kunnen worden beschouwd."
3.11 Op 21 april 2006 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld wegens psychische klachten.
3.12 [directeur patiëntenzaken] en [geïntimeerde] hebben op 2 juni 2006 een gesprek gehad in [plaats] over de door de bedrijfsarts opgestelde probleemanalyse. Dit gesprek is door [directeur patiëntenzaken], namens De Tjongerschans, bij brief van 6 juni 2006 aan [geïntimeerde] bevestigd. Deze brief vermeldt, voor zover hier relevant, het volgende:
"In vervolg op het bericht gedateerd 26 mei 2006 van de heer [bedrijfsarts], bedrijfsarts bij de Arbo Unie B.V., vestiging Heerenveen hebben wij elkaar op 2 juni jl. ontmoet in hotel-restaurant Hajé te [plaats] om de opgestelde probleemanalyse en het advies te bespreken.
Tijdens dit gesprek kwamen wij overeen het advies als geformuleerd door de heer [bedrijfsarts] te volgen en een plan van aanpak, met als doel een volledige werkhervatting in een andere organisatie, te realiseren.
(…)
Gebaseerd op de overeengekomen inkomensgarantie, met inbegrip van de voortzetting van jouw pensioenopbouw bij de PGGM en van de toekomstige CAO-verhogingen zal sprake zijn van een detachering in een andere passende functie opdat de inkomensgarantie volledig kan worden nagekomen.
In het kader van het Plan van Aanpak ten behoeve van jouw gehele werkervaring hebben we de volgende afspraken gemaakt:
- na het accoord ondertekenen van deze afspraken zullen afspraken gemaakt worden aangaande het op zoek gaan naar een passende functie in een andere organisatie, bij voorkeur binnen een ziekenhuisorganisatie;.
(…)"
De brief is door [geïntimeerde] voor akkoord ondertekend.
3.13 [directeur patiëntenzaken] heeft [geïntimeerde] vervolgens bij brief van 15 juni 2006 meegedeeld:
"In vervolg op onze afspraak, het advies van de Arbodienst jou per omgaande te detacheren in een passende functie in een andere organisatie, hun advies je beter te melden, zodat je kansen op detachering maximaal worden benut en gebaseerd op nakoming van de inkomensgarantie, gaat de directie accoord dat jij je vanaf aanstaande maandag 19 juni 2006 beter meldt.
Omdat je niet in staat bent werkzaamheden voor de Tjongerschans te verrichten wordt je daarvan vrijgesteld. De directie zal samen met jou een neutrale reden formuleren voor de interne mededeling over je vertrek uit de Tjongerschans."
3.14 [directeur patiëntenzaken] heeft haar functie als directeur bij De Tjongerschans op 26 juni 2006 neergelegd. Per die datum is zij tevens uitgeschreven uit het handelsregister, waar zij tot aan dat moment stond ingeschreven als volledig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder van De Tjongerschans.
3.15 Vanaf 1 oktober 2006 is [geïntimeerde], bezoldigd door De Tjongerschans, op detacheringsbasis werkzaam geweest bij het Westfriesgasthuis, een ziekenhuis te Hoorn. De kosten van de detachering zijn door De Tjongerschans bij dit ziekenhuis in rekening gebracht en door het Westfriesgasthuis betaald.
3.16 In april 2007 heeft De Tjongerschans [geïntimeerde] gevraagd om zijn werkzaamheden voor De Tjongerschans te hervatten. [geïntimeerde] heeft daarmee niet ingestemd omdat dit voor hem, gezien zijn gezondheidstoestand, niet mogelijk was. [geïntimeerde] en De Tjongerschans zijn vervolgens een mediationtraject ingegaan, hetgeen geen vruchten heeft afgeworpen.
3.17 De bedrijfsarts heeft op 18 januari 2008 geadviseerd dat [geïntimeerde] sinds zijn ziekmelding op 21 april 2006 nog steeds als arbeidsongeschikt is te beschouwen voor zijn oorspronkelijke functie, alsmede voor andere passende functies binnen De Tjongerschans, maar geen beperkingen heeft voor zover het gaat om werkzaamheden elders. Wel zal [geïntimeerde] nog jarenlange behandeling nodig hebben, maar spoor-2 activiteiten (herplaatsing elders) kunnen lopende deze behandeling zonder meer doorgezet worden, zo meldde de bedrijfsarts.
3.18 De Tjongerschans heeft vervolgens een re-integratiebedrijf ingeschakeld om de verdere re-integratie van [geïntimeerde] te onderzoeken. Re-integratiebureau FourstaR Total Solution heeft De Tjongerschans op 28 april 2008 laten weten dat zij geen reële mogelijkheden ziet om [geïntimeerde] succesvol te begeleiden via outplacement, tweede spoor of overname van het werkgeverschap.
3.19 Bij beschikking van 26 oktober 2009 heeft de kantonrechter te Hoorn op verzoek van De Tjongerschans de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] ontbonden met ingang van
1 januari 2010, onder toekenning van een ontbindingsvergoeding aan [geïntimeerde] van
€ 180.000,- bruto. In zijn beschikking overweegt de kantonrechter onder meer:
"Van een dergelijke gewichtige reden is naar het oordeel van de kantonrechter in het onderhavige geval sprake en wel in de vorm van een verandering van de omstandigheden. [geïntimeerde] is immers krachtens zijn arbeidsovereenkomst werkzaam als personeelsadviseur in het door De Tjongerschans geëxploiteerde ziekenhuis te Heerenveen (en niet in het Westfries Gasthuis te Hoorn).
[geïntimeerde] geeft in dat verband zelf aan dat hij om hem moverende reden, te weten een diepgaand, persoonlijk conflict met de voorzitter van de medische staf, niet bereid c.q. in staat is om zijn werkzaamheden te Heerenveen te hervatten.
Nu duidelijk is dat daarmee een uitzichtloze situatie is ontstaan kan niet anders worden geconcludeerd dan dat er sprake is van een zodanige verandering van omstandigheden dat van De Tjongerschans niet kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst voortzet. Deze zal dan ook worden ontbonden en wel met ingang van 1 januari 2010.
Alles overziende is de kantonrechter van oordeel dat [geïntimeerde] naar billijkheid toekomt een ontbindingsvergoeding naar de factor 1, afgerond op € 180.000,00 bruto.
De kantonrechter laat hierbij uitdrukkelijk buiten beschouwing de rechten welke [geïntimeerde] mogelijk nog kan ontlenen aan de hem laatstelijk op 9 december 2005 en 16 februari 2006 verstrekte inkomens- en of pensioengaranties, opdat de bodemrechter daarover zal oordelen.
De door De Tjongerschans gevraagde bepaling dat de ontbindingsvergoeding in mindering strekt op hetgeen [geïntimeerde] mogelijk overigens nog mocht toekomen zal, als in strijd met het wettelijk systeem, achterwege blijven."
3.20 De detachering van [geïntimeerde] bij het Westfriesgasthuis is eveneens geëindigd met ingang van 1 januari 2010. [geïntimeerde] ontvangt sinds de beëindiging van zijn dienstverband met De Tjongerschans een WW-uitkering.
3.21 De Tjongerschans heeft een pensioenregeling voor haar werknemers (waaronder [geïntimeerde]) waarvan de uitvoering is uitbesteed aan de uitvoeringsorganisatie PGGM. Met ingang van 1 oktober 2010 is de pensioenregeling aangepast. Opgebouwde aanspraken van een deelnemer in het zogenaamde “flexpensioen”, een regeling voor vervroegd uittreden, worden op 60-jarige leeftijd van de deelnemer automatisch omgezet naar het ouderdomspensioen.
4. Het geschil en de beoordeling daarvan in eerste aanleg
4.1 [geïntimeerde] heeft aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn onder 3.2 vermelde salaris met emolumenten, inclusief CAO-verhogingen, vanaf 1 januari 2010 tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd en te verminderen met eventuele inkomsten uit dienstbetrekking elders, onder volledige compensatie voor het verlies van ouderdomspensioen door het storten van een eenmalige koopsom ter hoogte van € 258.280,- in een stamrechtregeling bij PGGM.
Daarnaast heeft [geïntimeerde] gevorderd dat De Tjongerschans wordt veroordeeld tot betaling van zijn volledige advocaatkosten en hem opgelegde fiscale boetes die uit zijn vorderingen kunnen voortvloeien.
4.2 De kantonrechter heeft, gelet op de garantie van 16 februari 2006 (zie onder 3.10) de vordering tot doorbetaling van het salaris toegewezen tot aan de pensioengerechtigde leeftijd van 65, te verminderen met eventuele inkomsten uit een andere dienstbetrekking (niet zijnde inkomsten uit een dichtbundel of de eigen onderneming BASC) en inkomsten uit WW of een andere werknemers- en/of volksverzekering, te vermeerderen met wettelijke rente over elk maandelijks verschuldigd bedrag vanaf de laatste dag van die maand. De kantonrechter heeft eveneens de vordering betreffende pensioencompensatie toegewezen en De Tjongerschans veroordeeld in de gebruikelijke proceskosten, onder afwijzing van de overige vorderingen.
5. De ontvankelijkheid van De Tjongerschans in hoger beroep
5.1 Volgens [geïntimeerde] heeft De Tjongerschans berust in het vonnis, waarvan beroep, waardoor zij niet ontvankelijk is in het appel. Daartoe verwijst [geïntimeerde] naar een brief van 21 juli 2011 (zijn productie 73) van de voormalig gemachtigde van De Tjongerschans, waarin deze -onder verwijzing naar een daags daarvoor gevoerd confraterneel telefoongesprek- bevestigt dat De Tjongerschans bereid is af te zien van hoger beroep onder voorwaarde dat ook [geïntimeerde] bevestigt dat hij geen hoger beroep zal aantekenen.
5.2 Het hof is van oordeel dat De Tjongerschans met dit aanbod onder voorwaarde geen ondubbelzinnige afstand van haar recht op hoger beroep heeft gedaan.
5.3 [geïntimeerde] betoogt nog dat de voorwaarde in het licht van art. 339 lid 3 Rv een zinledige is. Als dit al betoog al juist zou zijn, brengt dat volgens het hof nog niet mee dat het voorwaardelijke aanbod reeds daardoor gekwalificeerd mag worden als berusting. Los daarvan miskent [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof dat zeer wel denkbaar is dat partijen een overeenkomst sluiten waarbij zij jegens elkaar verklaren afstand te doen van het recht op hoger beroep onder voorwaarde dat de ander niet in appel gaat. Een dergelijke overeenkomst wordt niet opzijgezet door art. 339 lid 3 Rv.
5.4 Subsidiair heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat een overeenkomst als onder 5.3 bedoeld tussen partijen tot stand is gekomen, doordat zijn gemachtigde bij brief van 31 augustus 2011 (productie 74 van [geïntimeerde]) het aanbod in de hiervoor genoemde brief van 21 juli 2011 heeft aanvaard.
Het hof verwerpt deze stelling. De Tjongerschans heeft terecht aangevoerd dat de gemachtigde van [geïntimeerde] op 28 juli 2011 en op 24 augustus 2011 in reactie op het aanbod zodanige voorwaarden heeft gesteld dat deze reacties als verwerping van het aanbod en als tegenbod moeten worden gekwalificeerd. De voorwaarde van de kant van [geïntimeerde] hield in dat De Tjongerschans zou afzien van controle op naleving van zijn inspanningsverplichting om een (volledige) dienstbetrekking te zoeken, welke voorwaarde later werd geflankeerd door het aanbod dat [geïntimeerde] dan ook zou afzien van een eventuele schadevordering van zijn bedrijf. De Tjongerschans heeft zulks naar het oordeel van het hof terecht niet hoeven aanmerken als een op ondergeschikte punten afwijkende aanvaarding (vgl. art. 6:221 en art. 6:225 lid 1 BW). De door de kantonrechter aangenomen betalingsverplichting van De Tjongerschans totdat [geïntimeerde] 65 zou zijn, strekt zich immers uit over een periode van 7 jaar. Met de verrekening van inkomsten uit ander werk gedurende die periode kan dan een flink bedrag gemoeid zijn, zodat het afzien van controle op bedoelde inspanningsverplichting geen ondergeschikt punt is. Dit geldt eens temeer nu van een vertrouwensrelatie tussen partijen niet (meer) gesproken kon worden.
5.5 De aanvankelijk nog in pleidooi gedebiteerde stelling dat de gemachtigde van De Tjongerschans in zijn confraternele telefoongesprek op 20 juli 2011 heeft laten weten onvoorwaardelijk af te zien van hoger beroep, is door de advocaat van [geïntimeerde] ingetrokken, zodat dit verder onbesproken kan blijven.
Het beroep op niet-ontvankelijkheid faalt.
6. De (deels voorwaardelijke) vermeerdering van eis
6.1 De Tjongerschans heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [geïntimeerde] bij memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van [geïntimeerde] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
5.2 Deze eisvermeerdering komt er, zakelijk weergegeven, op neer dat [geïntimeerde] bovendien vordert:
a. voor het geval het hof tot een lagere vergoeding komt dan de kantonrechter, veroordeling van De Tjongerschans tot vergoeding van schade bestaande uit het positief contractsbelang, op te maken bij staat;
b. veroordeling van De Tjongerschans in de daadwerkelijke proceskosten van [geïntimeerde] in hoger beroep, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 31 augustus 2011;
c. wettelijke verhoging ex art.7:625 BW over de achterstallige bedragen vanaf 1 januari 2010;
d. veroordeling tot het verstrekken van maandelijkse bruto-netto loonspecificaties op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag;
e. een gebod aan De Tjongerschans om de maandelijkse betalingen aan te merken als loon uit vroegere dienstbetrekking en daarop de groene tabel toe te passen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per maand.
7. Bespreking van de grieven in principaal appel
7.1 Met grief I komt De Tjongerschans op tegen de honorering van het beroep op de inkomensgarantie.
7.2 Zij betoogt primair dat de vanaf 3 april 2003 vastgelegde garanties (zie rechtsoverweging 3.7 en verder) niet losstaan van de bedoeling van de eerste garantie van 17 oktober 2002: compensatie voor het nadeel dat [geïntimeerde] zou kunnen lijden door zijn rol als bemiddelaar. Die rol had [geïntimeerde] niet meer na 5 december 2005, toen de medische staf het vertrouwen in de directie had opgezegd. Volgens De Tjongerschans lijkt [geïntimeerde] daarna op geraffineerde wijze een garantie te hebben nagestreefd voor iedere denkbare aantasting van zijn positie zonder dat over de oorzaak enige discussie kon worden gevoerd. De Tjongerschans verbindt hieraan de conclusie dat een redelijke uitleg van de inkomensgarantie meebrengt dat daarop alleen beroep kan worden gedaan in het geval van verband met bemiddelingswerkzaamheden, waarvan geen sprake is. Subsidiair beroept De Tjongerschans zich bij wijze van verweer op dwaling als bedoeld in art. 6:228 lid 1 sub b BW, omdat [geïntimeerde] haar, gelet op zijn functie als adviseur van het bestuur, had moeten inlichten over het bredere bereik dat de garantie vanaf 2003 door de aanpassingen kreeg, althans haar had moeten adviseren voorafgaand aan ondertekening juridisch advies in te winnen.
7.3 Hoewel [geïntimeerde] ontegenzeggelijk goed voor zijn rechtspositie heeft gezorgd en het er inderdaad alle schijn van heeft dat hij de voor hem gunstigste momenten uitkoos om met bestuursleden van De Tjongerschans tot voor hem voordelige aanpassingen van de tekst te komen, betekent dat niet dat er reeds daarom een probleem van uitleg is. Voor de door De Tjongerschans gewenste beperking van situaties waarin [geïntimeerde] een beroep op de garantie toekomt, namelijk alleen in het geval zijn positiewijziging verband houdt met zijn bemiddelingsactiviteiten, is geen aanleiding. Voor zover partijen die bedoeling al hadden bij het aangaan van hun eerste en tweede garantieovereenkomst, zijn zij uitdrukkelijk anders overeengekomen op 9 december 2005 in hun derde garantiecontract (zie rechtsoverweging 3.8). Daarin staat immers met zoveel woorden dat over de reden van eventueel ontslag geen discussie zal plaatsvinden, welke bepaling in het vierde contract is herhaald. Daarmee heeft De Tjongerschans geaccepteerd dat iedere aanleiding voldoende is, ook in het door haar onder punt 3.23 van de memorie van grieven beschreven voorbeeld dat [geïntimeerde] welbewust door misdragingen ontslag zou hebben uitgelokt. Daartegen had De Tjongerschans dan wellicht kunnen opkomen met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW. Een dergelijk geval is echter niet aan de orde.
Het primaire betoog gaat niet op.
7.4 Het hof verwerpt ook het subsidiair bij wege van verweer gedane beroep op dwaling bij het aangaan van de vanaf 2003 gesloten overeenkomsten. Gesteld noch gebleken is dat [voorzitter van de directie], die De Tjongerschans vertegenwoordigde bij de tweede en derde overeenkomst (zie overwegingen 3.7 en 3.8) een verkeerde voorstelling van zaken had, laat staan dat [geïntimeerde] daarvan op de hoogte was. De met [directeur patiëntenzaken] bereikte aanvulling in de vierde overeenkomst (overweging 3.10) over toepasselijkheid van de garantie ingeval van ziekte of arbeidsongeschiktheid is voor dit geschil niet relevant, zoals uit de bespreking van het tweede onderdeel van grief II zal blijken.
7.5 Grief I faalt.
7.6 Grief II bestaat uit twee onderdelen. In het eerste onderdeel verweert De Tjongerschans zich tegen de aanspraken van [geïntimeerde], voor zover deze zijn gebaseerd op afspraken met [directeur patiëntenzaken] - te weten de vierde garantieovereenkomst van 16 februari 2006 (overweging 3.10), overgelegd als productie 15 bij de dagvaarding in eerste aanleg, en de afspraken van 6 juni 2006 (overweging 3.12) -, met een beroep op misbruik van omstandigheden door [geïntimeerde] waardoor deze afspraken niet geldig zijn.
Art. 3:44 lid 4 BW vereist daarvoor onder meer dat [geïntimeerde] wist of moest begrijpen dat [directeur patiëntenzaken] door "bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid", tot die afspraken werd bewogen. Volgens De Tjongerschans was daarvan sprake omdat [directeur patiëntenzaken] een zwakkere positie had dan [geïntimeerde]: haar positie als bestuurder wankelde onder druk van enkele artsen, zij had geen kennis van personeelszaken en had, anders dan [geïntimeerde], geen bijstand van een advocaat.
Hoewel de in de wet genoemde bijzondere omstandigheden niet limitatief bedoeld zijn, geven die voorbeelden wel aan dat sprake moet zijn van een ernstige mate van beïnvloedbaarheid dan wel druk van heftige omstandigheden (nood), waarin er geen reële mogelijkheid is voor een voldoende rationele afweging. De door De Tjongerschans aangevoerde omstandigheden voldoen daar niet aan. Ook al zou de bestuurspositie van [directeur patiëntenzaken] verzwakt zijn, zij was nog steeds bestuurder. Gesteld noch gebleken is dat haar psychische gesteldheid te vergelijken was met de aangehaalde voorbeelden uit de wet, terwijl er evenmin nood aan de man was.
Het beroep op misbruik van omstandigheden als verweer gaat niet op.
7.7 Met het tweede onderdeel van de grief komt De Tjongerschans op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] een beroep op de inkomensgarantie heeft gedaan in verband met het ontslag en niet vanwege zijn ziekte of arbeidsongeschiktheid. Het hof begrijpt uit de toelichting dat De Tjongerschans bij deze stelling belang had wanneer het hof ofwel anders zou oordelen dan het doet onder overweging 7.3, ofwel het beroep op misbruik van omstandigheden had aanvaard en bovendien de stelling zou honoreren dat dan geen rechten meer konden worden ontleend aan de voorafgaande garanties, omdat deze blijkens de slotzin van de onder 3.10 geciteerde overeenkomst van 16 februari 2006 zijn vervallen. Met het afwijzen van het beroep op het wilsgebrek heeft De Tjongerschans daarom geen belang meer bij dit onderdeel van haar grief.
Het hof benadrukt voor alle duidelijkheid het oordeel van de kantonrechter te delen dat het verbreken van het dienstverband op initiatief van De Tjongerschans aanleiding was voor het inroepen van de inkomensgarantie door [geïntimeerde].
7.8 Grief II faalt eveneens.
7.9 Dat geldt niet voor grief III. Daarin bepleit De Tjongerschans, naar het oordeel van het hof: terecht, dat de inkomensgarantie, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, niet inhoudt dat de pensioenopbouw wordt voortgezet na de ontslagdatum tot aan de datum van pensionering.
7.10 Het hof is van oordeel dat de kantonrechter voor zijn andersluidende opvatting ten onrechte steun heeft gezocht in de onder 3.12 weergegeven afspraken van 6 juni 2006. Die afspraken zijn blijkens de tekst ervan gemaakt in het kader van een beoogde detachering van [geïntimeerde], in aansluiting op het advies van de bedrijfsarts om tot volledige werkhervatting elders te komen. Het spreekt dan vanzelf dat De Tjongerschans, als formeel werkgeefster, gedurende de detacheringsperiode zorg blijft dragen voor afdracht van de verschuldigde pensioenpremies. Het hof leest in de brief geen toezegging tot uitbreiding van eerdere afspraken met betrekking tot pensioenopbouw voor het geval [geïntimeerde] niet meer (al dan niet gedetacheerd) in dienst zou zijn van De Tjongerschans. Door [geïntimeerde] is niet aangegeven op grond waarvan hij meent dat de brief anders uitgelegd moet worden. [directeur patiëntenzaken] heeft in haar schriftelijke verklaring van 22 maart 2010, overgelegd als productie 12 bij memorie van grieven, aangegeven dat zij geen extra garantie heeft gegeven en wilde dat [geïntimeerde] zo snel mogelijk op basis van de bestaande afspraken elders aan het werk ging.
[geïntimeerde] heeft niet de stelling betrokken dat hij in [plaats] uitdrukkelijk met [directeur patiëntenzaken] heeft afgesproken dat De Tjongerschans de arbeidsovereenkomst niet zou beëindigen voor zijn pensioengerechtigde leeftijd, dan wel zijn pensioenopbouw ook zou voortzetten indien hij elders in dienst zou treden. Hij heeft volstaan met de niet onderbouwde stelling dat partijen met de brief van 6 juni 2006 hebben "herbevestigd en opnieuw vastgelegd dat de opbouw van het ouderdomspensioen (…) onvoorwaardelijk onderdeel uitmaakt van de inkomensgaranties (…) tot de pensioengerechtigde leeftijd (…) en dat het dienstverband van [geïntimeerde] door Tjongerschans zal worden gehandhaafd tot de pensioengerechtigde leeftijd van [geïntimeerde]" (punt 4.373 van de memorie van antwoord
-hierna: mva-, in andere bewoordingen herhaald onder punt 4.434 mva). Het hof leest dat niet in deze brief. Bij gebrek aan een heldere, te bewijzen aangeboden, stelling van [geïntimeerde] op dit punt concludeert het hof dat de brief van 6 juni 2006 geen uitbreiding behelst van eerdere afspraken omtrent pensioenopbouw. [geïntimeerde] heeft zich er (in punt 3.175 van zijn mva) nog op beroepen dat [directeur patiëntenzaken] wel de schijn daarvan heeft opgewekt, waarop hij gerechtvaardigd heeft vertrouwd. Hij heeft evenwel nagelaten aan te geven waardoor die schijn dan in concreto is gewekt, zodat ook deze stelling niet is onderbouwd.
7.11 Aldus resteert de vraag of [geïntimeerde], gelet op de hem verstrekte inkomensgarantie zoals laatstelijk neergelegd in de overeenkomst van 16 februari 2006, recht heeft op voortgezette pensioenopbouw ten laste van De Tjongerschans na de datum waarop door toedoen van De Tjongerschans de arbeidsovereenkomst is ontbonden.
In de overeenkomst wordt de (omvang van de) functie van [geïntimeerde] aangeduid, en is vermeld dat de arbeidsvoorwaarden in de arbeidsovereenkomst en de CAO van toepassing zijn. In aanvulling daarop zijn partijen een bepaalde salarisschaal en -trede, met een toelage en een berekeningswijze voor jaarlijkse verhogingen overeengekomen. De daarop volgende inkomensgarantie houdt, voor zover hier van belang, in dat [geïntimeerde] na ontslag door de werkgever recht heeft op "doorbetaling van het laatstgenoten salaris, incl. toelage, berekend op de wijze zoals hiervoor aangegeven" tot (vervroegde) pensionering, waarbij een regeling is getroffen voor het geval [geïntimeerde] na ontslag elders salaris verwerft.
Het geschil spitst zich dus toe op de vraag of partijen met de aangehaalde zinsnede hebben bedoeld dat [geïntimeerde] na ontslag niet alleen zijn salaris doorbetaald zou krijgen, maar ook aanspraak zou hebben op verdere opbouw van zijn pensioen.
7.12 Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN: AG4158).
Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 (LJN: AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (HR 29 juni 2007, LJN: BA4909 en HR 19 januari 2007, LJN: AZ3178).
7.13 De kantonrechter heeft geoordeeld dat de door [geïntimeerde] gewenste uitleg impliciet volgt uit de woorden 'salaris inclusief toelagen' en de verwijzing naar de CAO, waarin de pensioenbijdrage wordt geregeld. Het hof volgt de kantonrechter daarin niet. De opbouw van het onder 3.10 geciteerde document is helder: de verwijzing naar de CAO komt voor in de passage over (a) de gewone, op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde, arbeidsvoorwaarden, waarna (b) de aanvullende regeling (te weten het verhoogde salaris) en vervolgens (c) de garantie aan bod komt. Voorts bevat de overeenkomst nog een regeling (d) voor het geval [geïntimeerde] wegens genoemde omstandigheden in- of extern een andere functie aanvaardt, in welk geval het daaruit verkregen salaris gesuppleerd kan worden. Vervolgens komt er nog een passage (e) waarin is neergelegd: 'CAO-verhogingen worden hierin meegenomen'.
Dat onder het gegarandeerde 'salaris inclusief toelagen', mede in het licht van de overige tekst van de overeenkomst en de opzet daarvan, méér verstaan moet worden dan het genoemde, en eventueel nader te berekenen, loon volgens de salarisschaal met verhoging, valt niet uit de tekst af te leiden. Het garantiekarakter van de ingeroepen regeling (c) brengt mee, dat er duidelijke aanwijzingen moeten bestaan voor een ruimere uitleg dan de enkele bewoordingen aangeven. Het moet immers helder zijn waartoe de garantiegever zich verplicht, en waarop de ontvanger van de garantie recht heeft. Dat De Tjongerschans pensioenpremie moest betalen zolang de arbeidsovereenkomst zou voortduren, behoeft geen betoog. Uit niets blijkt echter dat De Tjongerschans heeft beoogd dat zij ook na ontslag de pensioenpremie voor [geïntimeerde] zou willen doorbetalen. [geïntimeerde] heeft niet specifiek gesteld, laat staan concreet aangeboden te bewijzen, dat hij met [voorzitter van de directie] en/of [directeur patiëntenzaken] is overeengekomen dat onder 'doorbetaling van salaris' ook afdracht ten behoeve van pensioenopbouw in geval van ontslag diende te worden verstaan.
Bij de uitleg van de ingeroepen bepaling hecht het hof voorts betekenis aan het feit dat van [geïntimeerde] als personeelsadviseur verwacht mag worden dat hij alert is op het juiste gebruik van begrippen als loon of salaris, toelage en pensioen, zeker wanneer hij garanties bedingt. Daar komt bij dat hij zich (op de achtergrond) liet bijstaan door een jurist.
Zoals hiervoor onder 7.10 al is overwogen, werpt de latere brief van 6 juni 2006 geen ander licht op deze garantiebepaling.
[geïntimeerde] heeft zich onder punt 4.432 van zijn mva subsidiair nog beroepen op 'redelijke uitleg' in zijn voordeel. Het hof ziet niet in dat dit tot een andere afweging moet leiden dan in het kader van toetsing aan de Haviltexnorm, die hiervoor heeft plaatsgevonden.
7.14 De grief treft derhalve doel.
7.15 Volgens grief IV heeft de kantonrechter voor de omvang van de inkomensgarantie ten onrechte de ontslagdatum als peildatum genomen en de salarishoogte vastgesteld op € 6.418 bruto.
Hoewel aan De Tjongerschans kan worden toegegeven dat [geïntimeerde] haar meer dan eens, voorafgaande aan de datum van zijn ontslag, heeft geattendeerd op de garantie, kent het hof aan die eerdere data niet de betekenis van peildatum toe. Zolang het dienstverband duurde en De Tjongerschans een loondoorbetalingsplicht had bij ziekte dan wel detachering, behoefde die garantie immers niet te worden 'aangesproken'. Daarvoor was pas reden toen het dienstverband door ontbinding was geëindigd. Het hof gaat daarom uit van het salarisniveau op 31 december 2009 als peildatum, zoals ook door [geïntimeerde] bepleit.
7.16 De Tjongerschans betoogt voorts dat de kantonrechter ten onrechte emolumenten als vakantiebijslag heeft meegenomen, omdat met de bepaling "inclusief toelage" iets anders is bedoeld. Naar het oordeel van het hof berust dit verwijt op een onjuiste lezing van het vonnis. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat tot het gegarandeerde salarisniveau per de peildatum de vaste looncomponenten van 8% vakantiebijslag, 6% eindejaarsuitkering en de bijdrage voor de toen nog van kracht zijnde levensloopregeling van 0,5% behoren. Dergelijke emolumenten worden immers gewoonlijk als onderdeel van het salaris beschouwd, en er zijn geen contra-indicaties voor een andere uitleg. [geïntimeerde] mocht dus verwachten dat het gegarandeerde salaris deze emolumenten omvatte.
7.17 Volgens De Tjongerschans heeft de kantonrechter eveneens ten onrechte het niveau van de inkomensgarantie niet bevroren op 1 januari 2010, maar bepaald dat de garantie ook inhoudt dat [geïntimeerde] aanspraak heeft op toekomstige CAO-loonsverhogingen en -indexeringen.
Het gaat hier om uitleg van de bepaling "CAO-verhogingen worden hierin meegenomen", die onder 7.13 sub (e) is weergegeven en die voorkomt in de vanaf april 2003 verstrekte garanties.
De Tjongerschans voert primair aan dat "hierin" slechts terugslaat op het laatstgenoten salaris voordat de inkomensgarantie van kracht wordt. Het hof is van oordeel dat deze interpretatie niet logisch is, gelet op het feit dat het salaris op de peildatum al inclusief dan geldende CAO-verhogingen is conform het samenspel van de bepalingen die onder 7.13 met (a) en (b) zijn aangeduid. De bepaling sub (e) voegt dan niets toe, en staat bovendien op een onlogische plaats: niet bij het laatstgenoten salaris in de inkomensgarantie sub (c), maar pas na de suppletieregeling sub (d). Het hof verwerpt dit primaire betoog.
Subsidiair voert De Tjongerschans aan dat de bepaling over CAO-verhogingen alleen geldt in situaties waarin [geïntimeerde] een andere functie aanvaardt, maar niet wanneer dat gebeurt na ontslag. De Tjongerschans heeft evenwel nagelaten om toe te lichten welke omstandigheden deze beperkte uitleg rechtvaardigen. Het hof leest in de tekst niet, dat de bepaling toepassing mist bij ontslag. Het hof ziet ook niet in waarom partijen dat redelijkerwijs wel allebei moesten bedoelen c.q. begrijpen. Ook ziet het hof niet in waarop De Tjongerschans haar mening baseert dat de afspraak inhoudt dat het salarisniveau, zoals dat op de peildatum gold, alleen wordt verhoogd conform CAO wanneer [geïntimeerde] een beroep kan doen op de suppletieregeling sub (d) als gevolg van inkomsten uit ander werk. Het hof laat dan nog daar dat deze, door De Tjongerschans gewenste maar door het hof niet gevolgde, uitleg tot nieuwe uitlegproblemen zou leiden bij intervallen tussen de peildatum en de periodes waarin inkomsten uit ander werk worden gegenereerd. Uit niets blijkt ook dat partijen zich van dergelijke gevolgen bewust zijn geweest.
De Tjongerschans heeft, kortom, wel aangegeven dat zij een beperkte strekking aan de bepaling toekent, maar zij heeft niet uitgelegd dat dit ook de bedoeling van beide partijen was en waarop zij dat baseert, dan wel waarom zij meent dat de door haar gewenste uitleg de juiste is of waarom zij dat mocht verwachten.
7.18 Het tussen partijen gerezen twistpunt over de omvang van de garantie, getoetst aan de arbeidsomvang in dienst van De Tjongerschans, acht het hof irrelevant. Het gaat uiteindelijk om de omvang van het gegarandeerde salarisbedrag op de peildatum, ongeacht het aantal daarvoor gewerkte uren.
7.19 D e grief faalt.
7.20 Grief V keert zich tegen de door de kantonrechter aangenomen duur van de inkomensgarantie totdat [geïntimeerde] 65 wordt. De Tjongerschans beroept zich op eerdere uitlatingen van [geïntimeerde], laatst nog tijdens een functioneringsgesprek in oktober 2005, waaruit blijkt dat hij op zijn 60ste zou willen stoppen, hetgeen wordt ondersteund door de reparatie van zijn flexpensioen in plaats van bijstorting ten behoeve van het ouderdomspensioen. Ook wijst De Tjongerschans erop dat ongeveer 86% van haar werknemers gebruik maakt van de mogelijkheid met vervoegd pensioen te gaan. [geïntimeerde] heeft een eventuele wijziging van zijn intentie niet aan De Tjongerschans kenbaar gemaakt.
Met het begrip 'pensioennering' in de opvolgende inkomensgaranties is het uittreden op 60-jarige leeftijd bedoeld. Anders heeft De Tjongerschans gedwaald doordat [geïntimeerde] haar niet heeft geïnformeerd over zijn gewijzigde intentie, aldus De Tjongerschans.
Het hof verwerpt de grief. In de tekst van de garantie is de mogelijkheid van vervroegd uittreden als alternatief opgenomen voor 'pensioennering' (het hof leest, evenals de kantonrechter: pensionering). Dat beide begrippen voor partijen dezelfde inhoud zouden hebben is niet alleen door de terminologie, maar ook door het gebruik als alternatief niet goed voorstelbaar. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] ooit heeft toegezegd -zich er jegens De Tjongerschans toe heeft verplicht- dat hij voor zijn 65ste vrijwillig met pensioen zou gaan. Indien een eerdere einddatum voor de verleende garantie voor de Tjongerschans van belang zou zijn geweest, had zij dat indertijd moeten bedingen. Niet voldoende is dat zij vervroegd uittreden verwachtte omdat een aanzienlijk deel van haar werknemers van die mogelijkheid gebruik maakt. Het hof laat dan nog daar dat De Tjongerschans geen cijfers heeft verstrekt voor de groep werknemers die is geboren na 1 januari 1950, tot welke categorie [geïntimeerde] bij voortzetting van het dienstverband zou hebben behoord.
Voor zover De Tjongerschans nog aanknoopt bij jurisprudentie over de billijke vergoeding bij ontbinding in relatie tot de inkomstenderving tot (vervroegde) datum van pensionering, miskent De Tjongerschans dat zij nu juist, in tegenstelling tot de gevallen in de aangehaalde jurisprudentie, in de gelegenheid is geweest voorafgaande aan het ontslag concrete afspraken met [geïntimeerde] te maken over de doorbetalingstermijn en dat ook heeft gedaan, door middel van de garantie.
7.21 De kantonrechter heeft voorts geoordeeld dat De Tjongerschans niet op het door haar te betalen bedrag in mindering mag brengen: a) de ontbindingsvergoeding van € 180.000,- bruto en b) inkomsten van [geïntimeerde] uit zijn eigen onderneming. Grief VI keert zich tegen die beslissingen.
7.22 Aftrek van de ontbindingsvergoeding?
Onder verwijzing naar het Blakbornarrest (HR 2 april 2004, LJN: AO1939) betoogt De Tjongerschans dat de ontbindingsrechter, die weet had van de contractuele garantie, van nakoming van die garantie had moeten uitgaan en dat had moeten meewegen bij het bepalen van de hoogte van de ontbindingsvergoeding. Nu het meewegen uitdrukkelijk niet is geschied, diende de kantonrechter bij de beoordeling van het beroep op nakoming van de garantie -gelet op het debat tussen partijen- rekening te houden met de ontbindingsvergoeding, aldus De Tjongerschans, door een hypothetische hercalculatie te maken voor de situatie waarin de ontbindingsrechter wel met de garantie rekening had gehouden.
Het hof stelt voorop dat in het algemeen geen hoger beroep mogelijk is tegen een beslissing op basis van art. 7:685 BW, en dat in deze appelprocedure ook geen plaats is voor verkapt appel tegen de door de ontbindingsrechter toegekende vergoeding.
De grondslag voor de onderhavige vordering is de overeengekomen garantie. In de garantie is geen uitdrukkelijke anticumulatiebepaling opgenomen voor het geval bij ontbinding door de rechter een vergoeding wordt toegekend. Voor de vraag of de door de ontbindingsrechter op grond van billijkheid toegekende vergoeding ook zonder anticumulatiebepaling in mindering moet strekken op hetgeen De Tjongerschans contractueel verschuldigd is, dient de garantie te worden uitgelegd aan de hand van het hiervoor vermelde Haviltexcriterium. De garantie ziet op doorbetaling van het salaris, eventueel als suppletie op inkomsten uit ander werk, en -zoals hiervoor overwogen- niet op pensioenopbouw na ontslag. Voor zover De Tjongerschans bedoelt te stellen dat cumulatie van ontbindingsvergoeding en garantie niet bedoeld kan zijn, omdat dit leidt tot het 'bizarre resultaat' dat [geïntimeerde] dan beter af is door niet meer te werken, is die opvatting -inmiddels- feitelijk onjuist. De ontbindingsvergoeding is immers lager dan het berekende tekort aan pensioenopbouw. Het resultaat van de cumulatie noopt derhalve niet tot de conclusie dat deze uitleg van de garantie door partijen redelijkerwijs niet bedoeld kan zijn.
Het hof kan aan de hand van de ontbindingsbeschikking ook niet afleiden dat, en zo ja: voor welk deel, de ontbindingsvergoeding is toegekend ter bestrijding van dezelfde 'schade' als die waarop de garantie ziet. Het hof ziet evenmin aanknopingspunten voor de door De Tjongerschans gewenste uitleg door de ontbindingsvergoeding te scharen onder het salaris, dat uit een andere functie wordt verkregen, en dat in het kader van de suppletieregeling op het gegarandeerde maandbedrag in mindering strekt. Daaraan doet niet, of in elk geval onvoldoende, af dat ingevolge de regeling van art. 16 lid 3 WW een ontbindingsvergoeding wordt beschouwd als inkomstenbron gedurende de fictieve opzegtermijn.
Het hof overweegt nadrukkelijk dat het gehouden is een vordering tot nakoming van rechtens geldige afspraken toe te wijzen, ook als de aanspraak, in de woorden van De Tjongerschans, 'bizar hoog' is. Dit wordt niet anders doordat de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] bij de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek te kennen heeft gegeven de korting wel te verwachten.
Het hof constateert dat De Tjongerschans geen grief heeft gericht tegen de afwijzing van haar beroep op art. 6:248 lid 2 en 6:258 BW.
7.23 Aftrek inkomsten uit eigen onderneming?
Naar het oordeel van het hof brengt de contractuele verplichting van [geïntimeerde] om zich in te spannen voor het verwerven van een andere interne of externe functie, in relatie tot het suppletiekarakter van de garantie bij het verkrijgen van inkomsten uit een andere functie, mee dat [geïntimeerde] ook opgave dient te doen van zijn inkomsten uit eigen onderneming. De tijd die hij aan zijn bedrijf besteedt, kan hij immers niet gebruiken voor het verwerven van andere inkomsten.
Dat ligt anders voor de reeds bestaande activiteiten ten tijde van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, nu die activiteiten kennelijk naast het normale werk konden worden verricht. Dat de kantonrechter derhalve de opbrengsten uit de (voormalige) onderneming BASC en de opbrengsten van de dichtbundel uitdrukkelijk buiten beschouwing heeft gelaten, kan het hof geheel billijken.
Het hof zal het dictum in voormelde zin aanpassen.
Het hof realiseert zich dat dit oordeel bron kan vormen voor volgende geschillen tussen partijen. Het hof ziet evenwel geen mogelijkheden een handvat te geven ter voorkoming van deze geschillen, nu het procesdossier daarvoor geen concrete gegevens verschaft.
7.24 De grief is derhalve gedeeltelijk gegrond.
7.25 Grief VII kan onbesproken blijven, nu deze zich richt tegen de berekende pensioenschade. Het hof heeft immers met gegrondbevinding van grief III geoordeeld dat [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2010 geen recht had op pensioenopbouw.
8. Bespreking van de grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel
8.1 [geïntimeerde] heeft, voor het geval De Tjongerschans ontvankelijk zou zijn in principaal appel, drie genummerde grieven opgeworpen. Omdat het hof het beroep op niet-ontvankelijkheid heeft verworpen, is op dit punt het voorwaardelijk karakter aan het incidenteel appel komen te ontvallen.
[geïntimeerde] heeft voorts, ter onderbouwing van zijn (deels voorwaardelijk) gewijzigde eis, nieuwe stellingen betrokken die door het hof als grieven 4, 5 en 6 worden aangemerkt.
8.2 Met grief 1 betoogt [geïntimeerde] dat de kantonrechter de einddatum van de inkomensgarantie ten onrechte bij het bereiken van zijn 65-jarige leeftijd heeft gelegd. Dat moet de datum zijn waarop hij AOW krijgt, aldus [geïntimeerde].
Het hof leest in de tekst van de garantie geen verwijzing naar de AOW-datum, maar naar die van pensionering als uiterste datum. Naar het oordeel van het hof dient dit begrip te worden uitgelegd naar de maatstaven van hetgeen partijen op 16 februari 2006 van elkaar mochten verwachten. [geïntimeerde] heeft niet aangevoerd dat partijen toen al rekening hielden met (de immers pas recent afgesproken) verhoging van de AOW-leeftijd en in het kielzog daarvan de verschuiving van de pensioengerechtigde leeftijd, laat staan dat hij heeft onderbouwd waar dat uit blijkt.
Onder deze omstandigheden verstaat het hof de verwijzing naar pensionering als een verwijzing naar het bereiken van de 65-jarige leeftijd, zoals (in ieder geval nog in februari 2006) in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk was.
De grief faalt.
8.3 Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat een WW-uitkering dan wel andere door [geïntimeerde] te ontvangen inkomsten uit een werknemers- of volksverzekering in mindering strekken op de inkomensgarantie. Volgens [geïntimeerde] komen alleen inkomsten uit arbeid voor korting in aanmerking.
Het hof deelt die opvatting niet. In lijn met hetgeen onder 7.23 reeds is overwogen dient de suppletieregeling, mede gelet op de contractuele verplichting van [geïntimeerde] om zich in te spannen elders werk te zoeken, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zo te worden uitgelegd, dat (periodieke) inkomsten uit arbeid dan wel vervangende inkomsten (anders dan uit privé afgesloten verzekeringen) omdat [geïntimeerde] niet door arbeid in zijn onderhoud kan voorzien, op het door De Tjongerschans te betalen maandelijkse bedrag in mindering strekken.
[geïntimeerde] wijst nog op het risico dat achteraf kan blijken dat hij, gelet op de garantie en art. 16 lid 1 sub a WW, geen recht op WW heeft. Wat hiervan ook zij, het hof ziet daarin geen belemmering voor de hiervoor gegeven uitleg. Immers, mocht achteraf blijken dat teveel is gekort op het gegarandeerde bedrag, dan zal [geïntimeerde] alsnog en gemotiveerd aanvulling kunnen verlangen.
De grief mist doel.
8.4 De kantonrechter heeft de vordering tot vergoeding van daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten afgewezen. Daartegen komt [geïntimeerde] op met grief 3. Ter toelichting voert hij, zakelijk weergegeven, aan dat zijn proceskosten hoog zijn opgelopen door de proceshouding van De Tjongerschans.
Het hof verwerpt de grief. Nog daargelaten dat de advocaat van [geïntimeerde] bij gelegenheid van het pleidooi heeft aangegeven dat zijn cliënt zelf meeschrijft aan de processtukken, is er slechts in uitzonderingsgevallen plaats voor vergoeding van werkelijke, reële, proceskosten. Niet is gebleken dat partijen in plaats van de wettelijke regeling zijn overeengekomen dat de in het ongelijk gestelde partij de daadwerkelijke proceskosten van de ander dient te vergoeden. Evenmin is gebleken dat aan de zijde van De Tjongerschans sprake is van een zeer uitzonderlijk geval zoals misbruik van procesrecht, waardoor een hogere vergoeding gerechtvaardigd wordt dan gebruikelijk is.
8.5 [geïntimeerde] maakt, voor het geval het hof minder toewijst dan de kantonrechter heeft gedaan (hetgeen het geval is), aanspraak op vergoeding van het positief contractsbelang. Hij betoogt daartoe dat de onderhandelingen tussen partijen over het afzien van hoger beroep in een zo ver gevorderd stadium waren, dat De Tjongerschans zich daaruit niet meer kon terugtrekken zonder schadevergoeding te betalen. Het hof merkt dit betoog aan als grief 4.
De grief faalt. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] onaangenaam verrast was toen hij uit een brief van 2 september 2011 moest begrijpen dat De Tjongerschans niet op zijn tegenvoorstellen wilde ingaan. Het hof verwijst echter naar hetgeen is overwogen onder 5.1 tot en met 5.4 (in het bijzonder in laatstgenoemde overweging) en constateert dat [geïntimeerde] in zijn punten 6.1 tot en met 6.43 geen nieuwe argumenten heeft aangedragen waaruit moet worden afgeleid dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat enigerlei overeenkomst tot stand zou komen ter voorkoming van hoger beroep.
8.6 Volgens [geïntimeerde] heeft hij recht op wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW over bedragen die De Tjongerschans in het kader van de inkomensgarantie verschuldigd is maar niet (tijdig) heeft voldaan. Deze stelling wordt door het hof als grief 5 aangemerkt.
Het hof constateert allereerst dat [geïntimeerde] ten pleidooie geen opmerkingen heeft gemaakt over de berekening van De Tjongerschans waaruit volgt dat van een achterstand geen sprake (meer) is. Ook los daarvan moet de grief worden verworpen. Het bijzondere instrument van de wettelijke verhoging is bedoeld als extra prikkel voor werkgevers, naast de verschuldigdheid van vertragingsrente, om hun werknemers tijdig het loon te betalen. Tussen partijen bestaat evenwel geen arbeidsovereenkomst meer. Het enkele feit dat zij de "golden parachute" van [geïntimeerde] hebben vormgegeven als een maandelijkse betaling waarvan de hoogte is gerelateerd aan het laatstverdiende salaris maakt dat niet anders, en evenmin doet ter zake hoe deze betaling fiscaal wordt behandeld.
8.7 Tot slot heeft [geïntimeerde] nog een gebod gevorderd dat inhoudt dat De Tjongerschans de groene tabel moet toepassen op de vanaf 1 januari 2010 te betalen salarisbedragen en maandelijkse bruto-netto loonspecificaties dient te verstrekken, op verbeurte van een dwangsom.
Het hof neemt deze vorderingen samen als grief 6.
De Tjongerschans heeft erkend dat zij, anders dan zij tot juni 2012 deed, de groene tabel moet toepassen, hetgeen zij met ingang van 1 januari 2012 heeft gecorrigeerd. Voor de voorafgaande periode wordt de onjuiste inhouding gecorrigeerd via de aangifte IB die [geïntimeerde] moet indienen, zodat hij, volgens De Tjongerschans, bij dit onderdeel geen belang meer heeft.
[geïntimeerde] heeft zulks tijdens het pleidooi niet weersproken, zodat het hof ervan uitgaat dat hij bij dit onderdeel van de vordering geen belang meer heeft. De fiscale correctie over de periode tot 1 januari 2012 heeft tot gevolg dat [geïntimeerde] dan ook geen belang meer heeft bij de gevorderde loonspecificaties tot die datum.
Dat is anders voor de specificaties vanaf 1 januari 2012. Het mag zo zijn dat [geïntimeerde], als gewezen werknemer, geen loonaanspraak heeft, maar hij heeft wel degelijk belang bij een maandelijks overzicht waaruit blijkt met welke inkomsten rekening is gehouden en wat het bruto-nettotraject is. Het hof zal dit onderdeel van de vordering zonder gebruik van het begrip "loon" toewijzen, doch voor wat de ten tijde van het betekenen van dit arrest reeds verstreken betaalperiodes betreft met een langere termijn voor nakoming dan gevorderd, nu er mogelijk herberekeningen gemaakt moeten worden. Die termijn wordt gesteld op 4 weken na betekening. Het hof gaat daarbij uit van de premisse dat [geïntimeerde] op eerste verzoek ontbrekende gegevens verstrekt die hij niet eerder heeft hoeven verschaffen, zoals de eventuele inkomsten uit eigen bedrijf, met uitzondering van de opbrengsten uit de (voormalige) onderneming BASC en de opbrengsten van de dichtbundel, zoals genoemd onder overweging 7.23. De gevraagde dwangsom wordt uitsluitend verbonden aan specificaties over bedoelde verstreken betaalperiodes en beperkt tot € 50,- per dag met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 10.000,-.
9. De slotsom
9.1 Het beroep op niet-ontvankelijkheid is ongegrond. In principaal appel slaagt grief III en een deel van grief VI. De overige grieven in principaal appel en de grieven in incidenteel appel falen, behoudens een onderdeel van grief 6 in incidenteel appel die gedeeltelijk gegrond is.
9.2 Het vonnis waarvan beroep dient gedeeltelijk te worden vernietigd voor zover:
a. de betalingsverplichting van De Tjongerschans daarin onder 6.1sub (ii) niet wordt verminderd met inkomsten uit eigen onderneming, anders dan uit de (voormalige) onderneming BASC dan wel de dichtbundel;
b. De Tjongerschans onder 6.2 is veroordeeld tot vergoeding van pensioenschade.
9.3 Het vonnis dient te worden aangevuld met een herziene betalingsverplichting als hiervoor onder 9.2 sub a bedoeld en met de veroordeling tot het verstrekken van bruto-nettospecificaties vanaf 1 januari 2012 en de daarop gestelde dwangsom.
9.4 Met betrekking tot de proceskosten ziet het hof aanleiding voor het compenseren van de proceskosten in zowel eerste aanleg als in principaal appel, nu partijen over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld.
In incidenteel appel zal [geïntimeerde], als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten (½ x 2 punten, tarief II), te vermeerderen met wettelijke rente indien die kosten niet binnen de gebruikelijke termijn van 14 dagen worden voldaan, zulks in plaats van de gevorderde kortere termijn.
9.5 De vordering tot terugbetaling van al hetgeen De Tjongerschans ter uitvoering van het vonnis, waarvan beroep, heeft betaald, is toewijsbaar voor zover het de veroordeling sub 6.2 en de proceskostenveroordeling in eerste aanleg betreft. Voor het overige is die vordering niet voldoende bepaalbaar, zodat deze voor het meerdere wordt afgewezen.
9.6 Voor de duidelijkheid zal het hof de beslissing van de kantonrechter geheel vernietigen en opnieuw beslissen.
10. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
10.1 vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Heerenveen van 6 juli 2011 en doet opnieuw recht;
10.2 veroordeelt De Tjongerschans tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van
€ 6.418,00 bruto per maand met ingang van 1 januari 2010 tot aan de pensioengerechtigde leeftijd van [geïntimeerde] (65),
(i) te vermeerderen met de algemene loonsverhogingen/indexeringen zoals overeen te komen door de partijen bij de CAO Ziekenhuizen en
(ii) te verminderen met de eventueel door [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2010 te genereren inkomsten
- uit hoofde van een andere dienstbetrekking, of
- uit eigen onderneming, niet meegerekend inkomsten uit de door hem uitgegeven dichtbundel en ook niet meegerekend inkomsten uit zijn (voormalige) eigen onderneming BASC,
- en/of inkomsten uit hoofde van de Werkloosheidswet of uit hoofde van enige andere door hem te ontvangen werknemers- en/of volksverzekering,
waarbij [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2010 tot aan de pensioengerechtigde leeftijd (65 jaar) maandelijks inzage dient te verstrekken aan De Tjongerschans van zijn inkomsten,
de door De Tjongerschans te betalen bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de laatste dag van de maand van verschuldigdheid (voor de eerste termijn beginnend op 31 januari 2010) van elk maandelijks bedrag tot aan de dag van voldoening;
10.3 gebiedt De Tjongerschans om:
- binnen 4 weken na betekening van dit arrest aan [geïntimeerde] te verstrekken maandelijkse bruto-nettospecificaties vanaf 1 januari 2012 tot aan de datum van dit arrest, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 50,- voor elke dag of een deel daarvan voor iedere overtreding van dit gebod, zulks tot een maximum aan te verbeuren dwangsommen van
€ 10.000,-;
- aan [geïntimeerde] te verstrekken maandelijkse bruto-nettospecificaties vanaf de datum van dit arrest tot de pensioengerechtigde leeftijd van [geïntimeerde] (65);
10.4 compenseert de proceskosten in zowel eerste aanleg als in principaal appel, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen, en veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van incidenteel appel, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 894,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
10.5 veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van het bedrag van € 258.280,- en tot terugbetaling van de proceskosten waartoe De Tjongerschans in eerste aanleg is veroordeeld,
zulks te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van betaling tot terugbetaling;
10.6 verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
10.7 wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, A.M. Koene en D.J. Buijs en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2013.