Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.092.723/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 409420 / CV EXPL 08-2315)
arrest van de eerste kamer van 19 maart 2013
in de zaak van
[appellant],
zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland,
appellant,
in eerste aanleg eiser in conventie, verweerder in reconventie,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. M.J.B.R. Hermans, kantoorhoudend te Rotterdam,
tegen:
1.VDR Groep B.V. en
2.VDR Vastgoed B.V.,
beiden gevestigd te Deventer,
geïntimeerden,
in eerste aanleg gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
hierna afzonderlijk: VDR Groep respectievelijk VDR Vastgoed
en gezamenlijk: VDR c.s.,
advocaat: mr. W.F. Veldstra, kantoorhoudend te Rotterdam.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 VDR c.s. hebben een memorie van antwoord genomen, met als conclusie:
“bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut: [appellant] niet ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans het door [appellant] ingestelde hoger beroep af te wijzen, onder instandlating van de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector Kanton locatie Deventer d.d. 3 september 2009, 6 mei 2010, 16 december 2010 en 19 mei 2011 (…) met veroordeling van appellant in de kosten van dit appel.”
1.2 Vervolgens heeft [appellant] een akte genomen, waarop VDR c.s. een antwoordakte hebben genomen.
1.3 Ten slotte zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
1.4 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
2. De vaststaande feiten
2.1 Tegen de in de bestreden vonnissen vastgestelde feiten is niet gegriefd. Ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken. In hoger beroep kan daarom van de volgende feiten worden uitgegaan.
2.2 [appellant], geboren [in 1951], is per 1 februari 2006 voor de duur van één jaar in dienst getreden van VDR Groep in de functie van “project-adviseur”. Deze functie is nadien gewijzigd in die van “ontwikkelingsmanager”, zonder dat de werkzaamheden of arbeidsvoorwaarden inhoudelijk wijziging ondergingen.
2.3 Op 1 februari 2007 is de arbeidsovereenkomst voor één jaar verlengd.
2.4 Het salaris van [appellant] bedroeg laatstelijk € 6.346,52 bruto per vier weken inclusief pensioencompensatie.
2.5 De werkzaamheden van [appellant] bestonden onder meer uit inspanningen rondom het zogeheten project Hordijk, een door VDR c.s. in samenwerking met ING Vastgoed Ontwikkeling B.V. (hierna: ING Vastgoed) te ontwikkelen woningbouwproject te Berkel en Rodenrijs.
2.6 Onderdeel van de arbeidsovereenkomst tussen partijen vormt een bonusregeling, die als volgt luidt:
“1.Uitgangspunten
Recht op provisie wordt verkregen voor een omzet aan bouwvolume per boekjaar van eigen verkoop die hoger is dan € 2.268.901,= per jaar hierna te noemen de franchise.
2. Provisie
Boven het franchise-bedrag als genoemd onder 1 worden twee soorten provisies uitbetaald t.w.:
a. Omzetprovisie
- 2 promille van de verkoopomzet tot € 4.537.802,=
- 3 promille van de omzet daarboven.
b. Winstprovisie
Een percentage van de som van de winst van eigen projecten in het betreffende boekjaar volgens onderstaande tabel.
Als franchise geldt 5% van het onder 1 genoemde franchisebedrag zijnde € 113.445,=.
Tabel winstprovisie
% gerealiseerde winst % Winst-
van de omzet provisie
a. 0 tot 5% 5,0%
b. boven 5% 7,0%
Betaling omzetprovisie en winstprovisie 1x per kwartaal als de verkoop van het project zonder voorbehoud gerealiseerd is en het franchisebedrag is bereikt.
Bij in of uit dienst treding tijdens het boekjaar geldt de regeling naar rato van de duur van het dienstverband in het betreffende boekjaar.
Definitieve afrekening van de winst en omzetprovisie na accountantscontrole.”
2.7 In een e-mailbericht van 26 november 2007 van [directeur VDR groep] (directeur van VDR Groep, hierna: [directeur VDR groep]) aan [appellant] staat onder meer het volgende:
“Betreft: Voorstel werkzaamheden na 1 feb 2008 en grondslag voor bonusafwikkeling.
Arbeidsovereenkomst
1.Uitgangspunt huidige arbeidsovereenkomst bepaalde tijd tot 1 feb 2008.
2.Oorspronkelijke arbeidsovereenkomst in de functie projectadviseur met bijbehorende bonusregeling is alleen qua functie en direct leidinggevend per 17 juli 2006 gewijzigd.
3.Uitgangspunt bonusregeling is gerealiseerde eigen omzet aan bouwvolume per boekjaar tijdens dienstverband. Definitieve afrekening van winst en omzetprovisie na accountantscontrole.
Uitgangspunten
VDR is bereid om met betrekking tot Hordijk 1 separate afspraken te maken ten aanzien van het recht op een bonus gezien het bijzondere karakter en bouwclaim. Als basis hiervoor geldt dat het project uiteindelijk wel gerealiseerd moet worden, en afspraken mbt bonus hiervan zal uitgaan. Indien door onvoorziene omstandigheden Hordijk 1 niet tot uitvoering komt vervalt dan ook het recht op bonus.
(…)
De werkzaamheden bij Hordijk 1 en afname gronden door ING lopen contractueel door tot ca medio 2008. In belang van de voortgang van het project en de privé situatie is een eventuele contract verlenging aan de orde geweest. Aangezien de arbeidsovereenkomst eindigt op 31 januari 2008 is VDR Vastgoed bereid om de benodigde projectwerkzaamheden tbv Hordijk 1 uit te laten voeren onder een nieuwe arbeidsovereenkomst bepaalde tijd zonder bonusregeling en een separate afspraak met betrekking tot de bonus voor Hordijk 1.
(…)
Definitief voorstel, arbeidsovereenkomst en bonustoekenning onder voorbehoud goedkeuring MT.
Graag jouw reactie of visie omtrent de basisuitgangspunten voor de nadere afspraken..”
2.8 In een e-mailbericht van 13 december 2007 van [directeur VDR groep] aan [appellant] staat onder meer het volgende:
“Vandaag heb ik een afspraak staan met ING inzake Hordijk 1 en zal de condities en eventuele werkzaamheden voor jou als ZZP-er bespreken.
(…)
Uiteraard zullen wij zorgdragen voor een getuigschrift dat je werkzaam bent geweest binnen VDR. (…)
Indien de bouwomzet en het winstpercentage wordt gerealiseerd komen we uit op een maximale bonus voor een projectadviseur van ca. € 34.752,-. Dit geldt als uitgangspunt voor nadere afspraken op een bonus na beëindigen dienstverband waarin Hordijk 2 mede zal worden betrokken en eventueel de overname van de leaseauto. Een uitbetaling van een eventuele bonus zal echter pas plaats vinden na realisatie en accountantscontrole.”
2.9 In een e-mailbericht van 14 januari 2008 van [directeur VDR groep] aan [naam] (hoofd personeelszaken van VDR Groep, hierna: [hoofd personeelszaken VDR groep]) staat onder meer het volgende:
[appellant] [appellant] moeten een aantal zaken nog formeel worden geregeld:
Einde dienstverband 1 februari 2008
Uitbetalen vakantiedagen (40) op basis specificatie i.o.m. [hoofd personeelszaken VDR groep]
Gebruik Volvo V70, lap-top en mobile telefoon tot 31 juli 2008 per maand opzegbaar
Overname lap-top, mobile telefoon en kopieermachine bij einde dienstverband
Overname Volvo V70 indien [appellant] binnen Europa wordt gestationeerd
Uitvoeren procesmatige werkzaamheden Hordijk 1 (buurt, gemeente, Hordijk)
2 wekelijks voortgangsoverleg en ad-hoc met RA (voortgangsbewaking SK)- +/+ schriftelijke rapportage
Grondslag rekenmethodiek mbt bonus Hordijk 1 op basis van huidige kontrakt iom [hoofd personeelszaken VDR groep]
Hordijk 2 exclusief aanbieden aan ING Real Estate, geen gekoppelde bouwclaim VDR
(…).”
2.10 In een e-mailbericht van 17 januari 2008 van [appellant] aan [directeur VDR groep], door [directeur VDR groep] doorgestuurd aan [hoofd personeelszaken VDR groep], staat onder meer het volgende:
“Aanstaande maandag hebben wij een afspraak in Deventer om 11.00 uur.
Ik zou graag, mits mogelijk zoveel mogelijk tot een afronding willen komen mbt de spelregels om zodoende met een frisse start te maken per 1 februari. (…)
Ik stel voor om eea ter voorbereiding van ons gesprek in een agenda te vervatten.
De volgende punten moeten naar mijn mening behandeld worden.
-facilitaire ondersteuning zoals besproken met gesloten beurzen
-bonus Hordijk Berkel en Rodenrijs
-resterende vakantie dagen
-salaris en vakantiegeld afrekening t/m 31 januari 2008
-schema/frequentie bijeenkomsten voortgang Hordijk Berkel te houden in Deventer vast te stellen t/m 31 juli 2008
-Hordijk 2
-Aalsmeer
(…)”
2.11 In een e-mailbericht van 21 januari 2008 (8.58 uur) antwoordt [directeur VDR groep] in reactie op laatstgemeld bericht, met copie conform aan [hoofd personeelszaken VDR groep], onder meer:
“Alle werkafspraken zullen we vandaag nader bespreken en verder afronden. Arbeidsrechtelijk maakt [hoofd personeelszaken VDR groep] een beëindigingsovereenkomst waar de arbeidsrechtelijke afspraken mbt auto, laptop, telefoon en copier, vakantiedagen en grondslag voor de bonus van Hordijk worden opgenomen.
(…)
De intentie is in ieder geval er op een goede en open manier uit de komen. Spreek je straks. Binnen MT is afgelopen vrijdag verder akkoord gegeven om e.e.a. af te wikkelen.”
2.12 In een e-mailbericht van 21 januari 2008 (16.16 uur) van [appellant] aan [hoofd personeelszaken VDR groep], met copie conform aan [directeur VDR groep], staat onder meer het volgende:
“Bijgaand zoals met elkaar afgesproken mijn overzicht resterende vakantiedagen.”
Bij dit e-mailbericht is een bijlage gevoegd met een berekening vakantiedagen welke uitkomt op een tegoed van 40 dagen. In de berekening staat onder meer:
“In 2008 geen vakantiedagen, ben aantoonbaar 2 januari weer gaan werken.”
2.13 In een brief van [directeur VDR groep] aan [appellant] van 26 februari 2008 staat onder meer:
“Jouw dienstverband eindigt met ingang van 1 februari a.s. van rechtswege.
Omdat u voor ons nog een aantal lopende zaken gaat afhandelen hebben wij de volgende afspraken gemaakt:
(…)
Voor de, in overleg met ING Real Estate af te handelen procesmatige zaken richting de heer Hordijk en de gemeente kunt u uiterlijk tot 1 juli a.s. blijven beschikken over de bedrijfsauto, mobiele telefoon en laptop, met dien verstande dat dit gebruik per maand opzegbaar is. E.e.a. hangt nauw samen met de voortgang en door ons gewenste procesmatige inbreng binnen het project Hordijk I.ING Real Estate is verantwoordelijk voor de inhoudelijke projectmatige ontwikkeling en leading in het totale ontwikkelproces. De door jou uit te voeren activiteiten dienen afgestemd te worden met ING Real Estate en zoals afgesproken vastgelegd te worden in gespreksnotities. Deze ondersteunende activiteiten worden tweewekelijks teruggekoppeld aan VDR Vastgoed.
(…)
Provisie
Volgens de geldende provisieregeling heb je voor Hordijk 1 recht op € 34.752,00 aan provisie na realisatie en accountantscontrole van het project. Onderstaand mijn berekening.
(…)
Hierbij gaan zijn we uitgegaan van wat we bij indiensttreding contractueel met elkaar zijn overeengekomen, ondanks dat er geen dienstverband meer is.
Zoals maandag 18 februari besproken dienen we 28 februari a.s. overeenstemming over de uitgangspunten van de bonustoekenning en berekeningsgrondslag te bereiken.
Indien dit onverhoopt niet mocht lukken dan dient per direct de bedrijfsauto, laptop, mobiele telefoon en printer te worden ingeleverd. We vertrouwen erop dat we hiermee de gemaakte afspraken correct te hebben weergegeven.”
2.14 [appellant] heeft zich ook na 1 februari 2008 nog met het project Hordijk bemoeid, onder meer door het tot medio april 2008 bijwonen van werkbijeenkomsten, waarbij hij zich als optredend namens VDR c.s. heeft gepresenteerd. In die periode heeft [appellant] ook nog de beschikking gehad over de door VDR Groep aan hem ter beschikking gestelde bedrijfsauto, zakelijke laptop en mobiele telefoon.
2.15 Op 15 juli 2008 zijn VDR c.s. uit het project Hordijk getreden en hebben zij hun ontwikkelingsrecht ten aanzien van de locatie voor € 600.000,- aan ING Vastgoed overgedragen, opdat deze laatste het project geheel zelfstandig en voor eigen risico zou ontwikkelen en realiseren.
2.16 Bij schrijven van 22 april 2009 geeft ING Vastgoed aan dat het project door de economische crisis en de hoger uitgevallen saneringskosten “niet haalbaar” is, reden waarom zij de op 16 juli 2008 met een zusteronderneming van VDR c.s. (te weten: VDR Bouw B.V.) gesloten zogenoemde bouwteamovereenkomst ontbindt.
2.17 VDR Groep en [appellant] hebben in kort geding geprocedeerd over de vraag of [appellant] na 1 februari 2008 aanspraak heeft op wedertewerkstelling en loondoorbetaling, alsmede op betaling van (een voorschot op) een prestatiebonus. De kantonrechter, locatie Deventer van de rechtbank Zwolle-Lelystad heeft bij kort geding vonnis van 21 mei 2008 geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 1 februari 2008 is voortgezet. Voorts werd geoordeeld dat VDR Groep aan [appellant] een bonus van € 34.752,- dient te voldoen.
Dit bedrag is vervolgens door VDR c.s., althans één hunner, aan [appellant] voldaan.
Bij arrest van dit hof van 18 augustus 2009 is het voormelde kort geding vonnis bekrachtigd.
2.18 [appellant] heeft, na verkregen verlof, op 4 juni 2008 ten laste van VDR Groep voor een bedrag van € 300.000,- conservatoir beslag gelegd op roerende zaken van VDR Groep, conservatoir derdenbeslag gelegd onder ING Bank N.V. (hierna: ING Bank) en conservatoir derdenbeslag gelegd op gelden en/of geldswaarden en in het beslagrekest nader omschreven goederen van VDR Vastgoed. Dit beslag heeft geen doel getroffen.
2.19 Medio 2008 heeft [appellant] de onderhavige procedure in eerste aanleg aanhangig gemaakt. [appellant] heeft vervolgens, na op 13 oktober 2008 verkregen verlof, voor een bedrag van € 300.000,- ten laste van VDR c.s. conservatoir derdenbeslag gelegd onder ING Vastgoed en onder ING Bank. Dit beslag heeft wel doel getroffen. De vordering van VDR c.s. tot opheffing van dit beslag is door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad bij vonnis van 5 december 2008 afgewezen.
2.20 VDR c.s. hebben, overeenkomstig een daartoe ter opheffing van het beslag tussen partijen gemaakte afspraak, een door ING Bank op 18 november 2008 ondertekende bankgarantie voor een bedrag van € 300.000,- aan [appellant] afgegeven.
2.21 VDR c.s. zijn in verband met deze bankgarantie een maandelijkse provisie van 0,09% van het gegarandeerde bedrag aan de bank verschuldigd.
2.22 [appellant] heeft bij schrijven van 24 november 2008 laten weten dat met een bankgarantie van € 170.000,- mocht worden volstaan.
2.23 In januari 2011 is het bedrag waarvoor de bankgarantie geldt verlaagd naar
€ 150.000,-.
3. De vorderingen in eerste aanleg en de beoordeling daarvan
3.1 [appellant] heeft in eerste aanleg in conventie na eiswijziging gevorderd, kort weergegeven:
ten aanzien van de status van het dienstverband:
- primair: voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst na 1 februari 2008 voortduurt voor onbepaalde tijd, althans voor bepaalde tijd tot en met 31 juli 2008, VDR te veroordelen tot doorbetaling van loon ad € 6.034,95 bruto per vier weken c.a., vermeerderd met de wettelijke verhoging ex 7:625 BW van 50% en vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten;
- subsidiair: voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst is opgevolgd door een overeenkomst van opdracht van 1 februari 2008 tot en met 31 juli 2008 en VDR te veroordelen om uit hoofde daarvan € 168.682,50 aan [appellant] te voldoen, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten;
ten aanzien van de bonusregeling:
te verklaren voor recht dat VDR aan [appellant] een bonus is verschuldigd en dat bij de berekening hiervan de berekeningsmethodiek zoals uiteengezet in de bonusregeling van 31 januari 2006 en de door [appellant] voorgestane uitleg van de diverse begripsbepalingen als uitgangspunt gelden;
voor recht te verklaren dat VDR (op straffe van verbeurte van een dwangsom) aan [appellant] de gegevens die voor het vaststellen van de hoogte van de bonus nodig zijn verstrekt;
VDR te veroordelen om bij wijze van voorschot op de bonusregelinge € 198.647,35 aan [appellant] te voldoen;
alles met veroordeling van VDR in de kosten van de procedure.
3.2 VDR heeft in reconventie na eiswijzigingen gevorderd, kort weergegeven:
[appellant] te veroordelen tot terugbetaling van het bonusbedrag van € 34.752,-, vermeerderd met rente, en voorts [appellant] te veroordelen tot vergoeding van schade wegens het gelegde derdenbeslag, bestaande uit:
primair: € 35.291,75 + p.m. te vermeerderen met rente en kosten totdat [appellant] de bankgarantie aan VDR c.s. heeft teruggegeven;
subsidiair: € 26.580,62 + p.m. te vermeerderen met een bedrag aan ex aequo en bono vast te stellen kosten van juridische bijstand, te vermeerderen met rente en kosten tot de datum waarop [appellant] de bankgarantie aan VDR c.s. heeft teruggegeven;
alles met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
3.3 Partijen hebben over en weer verweer gevoerd. De kantonrechter heeft, nadat ingevolge zijn vonnis van 3 september 2009 een comparitie van partijen had plaatsgevonden, [appellant] bij vonnis van 6 mei 2010 toegelaten tot het bewijs - kort gezegd - van feiten en omstandigheden waaruit voortvloeit dat hij recht heeft, primair, op doorbetaling van loon dan wel, subsidiair, op vergoeding van € 168.682,50 wegens een aan hem verleende opdracht, alsmede tot het bewijs dat hij recht heeft op een provisie van € 34.752,-.
3.4 Nadat zijdens [appellant] getuigen waren gehoord en schriftelijke verklaringen in het geding waren gebracht (en VDR c.s. hadden afgezien van contra-enquête) heeft de kantonrechter bij vonnis van 16 december 2010 geoordeeld dat [appellant] niet in het aan hem opgedragen bewijs is geslaagd, en VDR toegelaten tot het bewijs van - kort gezegd – de door haar gestelde schade als gevolg van de afgegeven bankgarantie alsmede van door haar gestelde rentederving en kosten van juridische bijstand als gevolg van de beslaglegging.
3.5 Na schriftelijke bewijslevering door VDR c.s. heeft de kantonrechter in zijn eindvonnis van 19 mei 2011 als volgt beslist:
"in conventie
1.
wijst de vordering van [appellant] af;
2.
veroordeelt [appellant] in de proceskosten, tot op heden aan de kant van VDR begroot op € 3.500 wegens salaris gemachtigde;
in reconventie
3.
veroordeelt [appellant] om aan VDR te betalen € 9.035,50 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 januari 2011 tot de dag der algehele voldoening, en vermeerderd met een bedrag van € 153,- per maand wegens provisie ingaande januari 2011 totdat [appellant] de bankgarantie aan VDR heeft teruggegeven, het bedrag van de provisie telkens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling van de maandelijkse provisie aan de bank tot aan de dag van de betaling door [appellant] aan VDR;
4.
veroordeelt [appellant] om aan VDR Groep B.V. te betalen € 34.552,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling aan [appellant] tot aan de dag van de betaling aan VDR Groep B.V;
5.
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.
veroordeelt [appellant] de bankgarantie van 18 november 2008 dan wel de ter vervanging daarvan afgegeven bankgarantie aan VDR te retourneren en wel binnen acht dagen na de dag van betekening van dit vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 2.500 per dag of gedeelte van een dag gedurende welke [appellant] nalatig is aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 150.000;
7.
wijst het meer of anders gevorderde af."
4. De grieven
4.1 [appellant] heeft tien als zodanig benoemde grieven opgeworpen.
Daarmee liggen drie hoofdvragen ter beantwoording voor. In de eerste plaats is er de vraag of er na 1 februari 2008 tussen partijen sprake is geweest van een overeenkomst, te weten een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht (grieven 1 tot en met 3). In de tweede plaats is in geschil of en in hoeverre [appellant] in verband met het project Hordijk een bonus toekomt (grieven 4 tot en met 6). Ten derde ligt de vraag voor of en in hoeverre VDR c.s. aanspraak maken op vergoeding van schade als gevolg van het door [appellant] gelegde beslag (grieven 7, 8 en 10).
Het hof zal de grieven in opgemelde zin samen bespreken.
Grief 10 komt daarnaast nog op tegen de proceskostenveroordeling, terwijl grief 9 zich tegen recapitulerende overwegingen van de kantonrechter richt.
4.2 Bij zijn akte van 12 juni 2012 heeft [appellant] nog aangevoerd dat tussen hem en VDR na 1 februari 2008 sprake was van een arbeidsverhouding waarop het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) van toepassing is, zodat VDR deze alleen had kunnen opzeggen met voorafgaand verkregen toestemming van het UWV Werkbedrijf gevolgd door een opzeggingshandeling, met inachtneming van de opzegtermijn.
Voor zover [appellant] hiermee een nieuwe grief heeft willen opwerpen, stuit deze af op de in art. 347 lid 1 Rv Pro besloten liggende "twee-conclusieregel". Deze regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd (HR 19 juni 2009, LJN: BI8771). Hierop kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, zoals in genoemd arrest is aangegeven. Het hof oordeelt dat daarvoor in dit geval geen aanleiding bestaat. De nieuwe grief wordt door het hof dan ook buiten beschouwing gelaten.
5. Beoordeling van de grieven
5.1 Alvorens op de kern van het geschil in te gaan merkt het hof het volgende op. Hoewel geïntimeerden twee afzonderlijke rechtspersonen zijn, worden zij door beide partijen (en ook door de kantonrechter) niet consequent als zodanig onderscheiden. Partijen spreken overwegend van "VDR", in enkelvoud, zonder aan te geven of het hen daarbij om VDR c.s., dan wel één hunner is te doen. Het hof zal, de gedingstukken aan beide zijden welwillend lezend, aan die door partijen geschapen onduidelijkheid geen gevolgen verbinden.
Het hof stelt bij het navolgende voorop dat tussen partijen niet (langer) in geschil is dat [appellant] de litigieuze arbeidsovereenkomst uitsluitend met VDR Groep, en niet met VDR Vastgoed is aangegaan.
Aangaande de rechtsverhouding tussen partijen na 1 februari 2008
5.2 Voor de vraag of een tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd stilzwijgend is voortgezet, komt het, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, er op aan of de werknemer op grond van gedragingen van de werkgever heeft mogen aannemen dat de arbeidsovereenkomst na afloop van de tijd waarvoor deze was aangegaan stilzwijgend werd voortgezet (HR 19 oktober 2007, LJN: BA6755).
5.3 Uit de hiervoor (onder 2.7 e.v.) weergegeven e-mails van 26 november 2007, 13 december 2007 en 21 januari 2008 blijkt ontegen¬zeggelijk dat VDR Groep de bestaande arbeidsovereenkomst na 1 februari 2008 niet wenste te verlengen. Dit kan [appellant] naar het oordeel van het hof niet mis hebben verstaan. Uit het gegeven dat hij zelf (in zijn e-mailbericht van 17 januari 2008) op een finale afrekening van salaris en vakantiedagen heeft aangestuurd en vervolgens ook opgave van resterende vakantiedagen heeft gedaan, blijkt dat hij dit ook daadwerkelijk heeft begrepen. Het feit dat partijen hun relatie nadien niet opnieuw hebben ingevuld, doet aan het aflopen en daarmee van rechtswege eindigen van de bestaande overeenkomst niet af. De stelling van [appellant] dat het, nu tussen partijen geen duidelijke vervolgafspraken tot stand zijn gekomen, niet anders kan zijn dan dat zij de voortzetting onder dezelfde voorwaarden als voorheen zijn aangegaan, treft dan ook geen doel. Dat betekent in dit geval dat de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2008 is geëindigd. De door [appellant] primair gevorderde verklaring voor recht en doorbetaling van loon c.a. stuit hierop af.
5.4 [appellant] heeft subsidiair aangevoerd dat sprake is geweest van een overeenkomst van opdracht, op grond waarvan hem een beloning van € 129.600,- toekomt.
Vast staat dat [appellant] zich ook na 1 februari 2008 nog met het project Hordijk heeft bemoeid en zich daarbij als vertegenwoordiger van VDR c.s. heeft opgeworpen. Dat deze bemoeienissen hem door VDR c.s., dan wel één van hen, waren opgedragen, is evenwel niet voldoende onderbouwd. In de eerste plaats strookt dat standpunt niet met de eigen stelling van [appellant] dat tussen partijen geen vervolgafspraken tot stand zijn gekomen. In de tweede plaats maakt het enkele feit dat VDR c.s. mogelijk van zijn voortgaande bemoeienissen hebben geweten en hem deze niet, althans niet onmiddellijk, hebben belet nog niet dat [appellant] geacht moeten worden in hun opdracht te hebben gehandeld. Aan [appellant] moet worden toegegeven dat uit de opstelling van VDR Groep kan worden afgeleid dat zij het wenselijk vond dat [appellant] ook na 1 februari 2008 nog enkele taken ten behoeve van het project Hordijk op zich zou nemen en dat bij haar de bereidheid bestond om dienaangaande een nieuwe overeenkomst aan te gaan. Ook dat levert echter nog geen opdracht in de zin van art. 7:400 BW Pro op, laat staan een opdracht van een omvang als door [appellant] gesteld: te weten tot het maandenlang verrichten van een bijna full time taak. Veeleer ontstaat uit de stukken het beeld dat VDR c.s. daarbij niet meer dan enkele eenvoudige afrondende verrichtingen op het oog hebben gehad, in ruil waarvoor [appellant] dan nog een aantal zakelijke faciliteiten (de auto, de laptop en mobiele telefoon) zou mogen blijven gebruiken. Ook daarover hebben partijen evenwel uiteindelijk geen overeenstemming bereikt.
Uitgaande van het door [appellant] zelf opgestelde overzicht "Werkzaamheden na 1 feb 2008" (productie 21 bij memorie van grieven) stelt het hof overigens vast dat zijn bemoeienissen feitelijk ook tot het bijwonen van een aantal overlegsituaties beperkt zijn gebleven. De later opgeworpen stelling dat hij deze compleet met data opgesomde bezigheden slechts bij wijze van voorbeeld heeft bedoeld en dat hij in werkelijkheid beduidend meer tijd aan het project heeft besteed, laat het hof als onvoldoende onderbouwd terzijde.
Gezien de aard en omvang van de werkzaamheden, gecombineerd met het gegeven dat [appellant] niet, althans niet voldoende onderbouwd, heeft gesteld op welke wijze VDR c.s. daarvan nog een voordeel hebben genoten, houdt ook zijn stelling dat van ongerechtvaardigde verrijking sprake is geen stand.
Het voorgaande brengt mee dat ook het ten aanzien van de status van het dienstverband subsidiair en meer subsidiair gevorderde niet toewijsbaar is.
5.5 Gelet op het voorgaande zijn de grieven 1 tot en met 3 vergeefs voorgesteld.
Aangaande de bonusregeling
5.6 Niet in geschil is dat de hiervoor onder 2.5 vermelde bonusregeling deel uitmaakte van de tussen VDR Groep en [appellant] tot 1 februari 2008 geldende arbeidsovereenkomst. Verder staat vast dat partijen in het kader van het aflopen van die arbeidsovereenkomst nader over de invulling van de bonusregeling hebben gecommuniceerd.
5.7 Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN: AG4158).
Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 (LJN: AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of sprake is van een overeenkomst tussen zakelijke partijen inzake een zuiver commerciële transactie en of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (HR 29 juni 2007, LJN: BA4909 en HR 19 januari 2007, LJN: AZ3178).
5.8 Het hof stelt vast dat de bonusregeling gelet op haar formulering slechts aanspraak geeft op provisie over eigen verkopen binnen een gerealiseerd project. Dat partijen dit anders hebben bedoeld of gewild, is gesteld noch gebleken. Niets voor niets zijn de woorden "eigen verkopen" in de regeling van een onderstreping voorzien. Dit uitgangspunt, in het bijzonder de voorwaarde van een gerealiseerd project, is nadien zijdens VDR c.s. verschillende keren benadrukt.
Zo heeft [directeur VDR groep] in zijn e-mailbericht aan [appellant] van 26 november 2007 vermeld: "Indien door onvoorziene omstandigheden Hordijk I niet tot uitvoering komt vervalt dan ook het recht op bonus." In zijn e-mailbericht van 13 december 2007 heeft [directeur VDR groep] [appellant] weliswaar een concreet bedrag in het vooruitzicht gesteld, maar hij vermeldt daarbij nogmaals uitdrukkelijk de voorwaarde "Indien de bouwomzet en het winstpercentage wordt gerealiseerd." Ook in zijn brief aan [appellant] van 26 februari 2008 heeft [directeur VDR groep] het bedoelde uitgangspunt weer benadrukt, door vermelding van de voorwaarde "na realisatie en accountantscontrole van het project".
Deze benadrukking kan [appellant] niet zijn ontgaan; aldus kon hij noch aan de overeenkomst, noch aan de latere correspondentie het vertrouwen ontlenen dat ook bij het niet realiseren van het project omzet- of winstprovisie zou worden uitgekeerd.
Dat VDR c.s. nadien op dit uitgangspunt zijn teruggekomen, is gesteld noch gebleken.
Nu vast staat dat van eigen verkopen binnen een gerealiseerd project geen sprake kan zijn komt [appellant] mitsdien in het geheel geen bonus toe. Het feit dat het afblazen van het project niet op handelen of nalaten van [appellant] kan worden teruggevoerd, kan daar niet aan afdoen. Ook het tussen partijen gevoerde debat over de vraag of de overdracht van het project aan ING VDR c.s. nog enig financieel voordeel heeft opgeleverd kan, gelet op het feit dat de voorwaarde reeds met het niet realiseren van het project is vervuld, in het midden blijven.
Dat betekent dat de grieven 4 tot en met 6 falen.
Aangaande het derdenbeslag en de bankgarantie
5.9 Met grief 7 komt [appellant] tegen zijn veroordeling, in reconventie, tot teruggave van de bankgarantie op. Deze grief slaagt, om de eenvoudige reden dat zulks door VDR c.s. in eerste aanleg niet werd gevorderd. Hoewel hun petita strekken tot veroordeling van bedragen over een periode totdat de bankgarantie zal zijn geretourneerd, kan daarin naar het oordeel van het hof geen vordering van een bevel tot teruggave worden gelezen. Het standpunt van [appellant] dat de kantonrechter hier buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, treft dan ook doel. Nu VDR c.s. hun vordering ook in hoger beroep op dit punt niet hebben aangepast, dient de veroordeling tot teruggave te worden vernietigd.
5.10 Grief 8 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] terzake van in verband met de bankgarantie gemaakte kosten € 9.035,50, alsmede een maandelijks provisiebedrag van € 153,- aan VDR dient te vergoeden.
Nu, zoals uit het vorenoverwogene volgt, [appellant] jegens VDR c.s. geen vorderingsrecht toekomt, is het uitgangspunt dat hij dient in te staan voor door het beslag aan de zijde van de beslagenen veroorzaakte schade (vgl. onder meer HR 31 januari 1995, NJ 1997, 336). In dit geval is het onder ING Bank gelegde derdenbeslag na korte tijd vervangen door een ten behoeve van [appellant] afgegeven bankgarantie. Nu partijen deze constructie onder druk van het reeds gelegde beslag en uitdrukkelijk ter vervanging van dat beslag zijn aangegaan, is [appellant] aansprakelijk voor het daaraan voor VDR c.s. verbonden nadeel. Tegen dit door de kantonrechter geformuleerde uitgangspunt is door [appellant] ook niet met zoveel woorden gegriefd; [appellant] betwist met name de omvang van de gestelde schade. De door de kantonrechter toegewezen en in appel aangevallen schadeposten bestaan uit in verband met de bankgarantie verschuldigde provisie en "kosten juridische bijstand".
5.11 Aangaande de provisiekosten oordeelt het hof als volgt.
De bankgarantie dateert van 18 november 2008. Reeds op 24 november 2008 heeft [appellant] aangegeven dat met een garantie van € 170.000,- kon worden volstaan. Hoewel VDR c.s. zich op dat moment een deel van de provisiekosten dus hadden kunnen besparen, is het garantiebedrag toen niet bijgesteld. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de kosten die met het boven € 170.000,- uitstijgende deel van de garantie samenhangen om die reden voor rekening van VDR c.s. dienen te blijven. Vanaf december 2008 bedraagt de door [appellant] te vergoeden schade mitsdien geen € 270,- (0,09% van € 300.000,-), maar € 153,- (0,09% van € 170.000,-) per maand. Het hof merkt op dat de kantonrechter in zijn berekening ook voor november 2008 van het laatstgemelde bedrag is uitgegaan, zulks naar het oordeel van het hof ten onrechte, aangezien [appellant] zijn verlossende mededeling eerst aan het einde van die maand heeft gedaan.
Door de latere verlaging van de garantie naar € 150.000,- zijn de maandelijkse kosten sinds januari 2011 tot € 135,- per maand beperkt gebleven. De kosten van deze verlaging ad
€ 57,50 staan evenzeer in het vorenbedoelde verband tot de beslaglegging en komen dus ook voor rekening van [appellant].
Resumerend is [appellant] op dit punt aan VDR c.s. een vergoeding verschuldigd van
€ 4.152,50 (te weten: één maand ad € 270,- plus 25 maanden ad € 153,- plus de kosten van de verlaging ad € 57,50), te vermeerderen met € 135,- per maand ingaande januari 2011 verschuldigd. Gelet op het in hoger beroep geldende verbod van reformatio in peius dient het bestreden vonnis, waarbij de kantonrechter het eerstgenoemde bedrag niet op € 4.152,50 maar op € 4.035,50 heeft berekend, op dit punt evenwel in stand te blijven. Het hof merkt daarnaast op dat tegen de in eerste aanleg toegewezen rente vanaf 13 januari 2011 niet werd gegriefd.
5.12 Met betrekking tot de door VDR c.s. gestelde schadepost "kosten juridische bijstand" oordeelt het hof als volgt.
De kantonrechter heeft deze schadepost schattenderwijs op € 5.000,- gesteld, onder overweging dat, hoewel VDR c.s. het bewijs dat hun op dit punt werd opgedragen niet hebben geleverd, evident is dat in verband met de beslagkwestie rechtsbijstand aan VDR c.s. is verleend. Echter, ook indien duidelijk zou zijn dat het beslag c.q. de bankgarantie VDR c.s. op enige kosten van juridische bijstand is komen te staan, ontslaat hen dat niet nog van de verplichting om die kosten inzichtelijk te maken oftewel hun vordering concreet te onderbouwen en, bij gemotiveerd verweer daartegen, te bewijzen. Daaraan hebben zij naar het oordeel van het hof niet voldaan. VDR c.s. hebben volstaan met het overleggen van een aantal declaraties, die blijkens de bijbehorende specificaties ook allerlei werkzaamheden betreffen die onmiskenbaar buiten de beslagkwestie vallen dan wel, voor zover ze wel op de beslagkwestie zijn terug te voeren, geacht moeten worden in de ter opheffing van het beslag gevoerde kort geding procedure te zijn begrepen en toen in de proceskostenveroordeling meegenomen zijn.
Het hof acht deze schadepost dan ook niet toewijsbaar.
5.13 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat grief 8 gedeeltelijk slaagt.
5.14 Aan de tegen de recapitulerende overweging van de kantonrechter gerichte grief 9 komt, naast hetgeen hiervoor reeds is behandeld, geen zelfstandige betekenis toe, zodat het hof deze verder onbesproken laat.
Aangaande de proceskostenveroordeling
5.15 Met grief 10 heeft [appellant] aangevoerd dat de kantonrechter in eerste aanleg ten onrechte heeft nagelaten om VDR c.s. zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten te veroordelen.
Nu, zoals uit het voorgaande volgt, de vordering van [appellant] in conventie niet toewijsbaar is, werd hij terecht in de kosten van die procedure verwezen. In zoverre faalt de grief.
Ten aanzien van de reconventie heeft de kantonrechter overwogen dat partijen als over en weer in het ongelijk gesteld moeten worden beschouwd en mitsdien hun eigen proceskosten dienen te dragen. Hoewel de kantonrechter heeft nagelaten daaraan een dictum te verbinden, is het oordeel dienaangaande gelet op het hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen juist.
De grief is mitsdien vergeefs voorgesteld.
6. De slotsom
6.1 De slotsom is dat de grief 7 geheel en grief 8 ten dele slaagt en dat de vonnissen in eerste aanleg, voor zover [appellant] daarbij in reconventie tot teruggave van de bankgarantie en tot betaling van € 5.000,- wegens de schadepost "kosten juridische bijstand" werd veroordeeld, niet in stand kunnen blijven.
Het hof zal de vonnissen in zoverre vernietigen en voor het overige bekrachtigen.
De door [appellant] in hoger beroep ingestelde vordering tot terugbetaling van hetgeen hij ter voldoening aan de bestreden vonnissen ten onrechte heeft voldaan zal worden toegewezen als hierna in het dictum vermeld.
6.2 [appellant] dient, als de in hoger beroep overwegend in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het appel te worden veroordeeld (salaris advocaat: 1 punt, tarief V)
7. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de vonnissen van de kantonrechter te Deventer van 3 september 2009, 6 mei 2010, 16 december 2010 en 19 mei 2011, voor zover [appellant] daarbij in reconventie tot teruggave van de bankgarantie (dictum eindvonnis onder 6.) en tot vergoeding van schade (dictum eindvonnis onder 3) werd veroordeeld
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [appellant] om ter zake van schadevergoeding in verband met het derdenbeslag c.q. de bankgarantie aan VDR c.s. te betalen € 4.035,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 januari 2011 tot de dag van algehele betaling, en vermeerderd met een bedrag van
€ 135,- per maand wegens provisie ingaande januari 2011 zolang en voorzover de bankgarantie niet is teruggegeven of vervallen, het bedrag van de provisie telkens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling van de maandelijkse provisie aan ING Bank tot aan de dag van de betaling door [appellant] aan VDR c.s.;
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt VDR c.s. om binnen 14 dagen na betekening van dit arrest aan [appellant] terug te betalen hetgeen [appellant] ter voldoening aan het bestreden vonnis van 19 mei 2011terzake de hierboven bij het liggende streepje bedoelde schadevergoeding meer dan de aldaar vermelde bedragen heeft voldaan;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van VDR c.s. vastgesteld op € 2.632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 4.713,- voor verschotten;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Rowel-van der Linde, voorzitter, M.E.L. Fikkers en A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 19 maart 2013