Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.075.181/01
(zaaknummer rechtbank Assen 75063/HA ZA 09-675)
arrest van de tweede kamer van 2 april 2013
in de zaak van
Stichting Residentie Buitenzorg,
gevestigd te Tynaarlo,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: Buitenzorg,
advocaat: mr. W.L.R. Schuurmans, kantoorhoudende te Roden,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. M.P.C. Breeuwer, kantoorhoudende te Assen.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 10 januari 2012 wordt hier overgenomen.
1. Het verdere procesverloop
1.1 Ingevolge het arrest van 10 januari 2012 hebben op 25 juni en 9 oktober van dat jaar getuigenverhoren plaatsgehad, naar aanleiding waarvan beide partijen een memorie hebben genomen. Ten slotte hebben zij de stukken opnieuw overgelegd voor het wijzen van arrest.
1.2 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
2. De verdere beoordeling
2.1 De urendeclaraties (de grieven 2, 3, 4, 7 en 9)
Niet voldaan: de facturen F09.041 ad € 5.336,10; F09.070 ad € 8.893,50 en F09.071 ad € 6.284,74
2.2 Ter beoordeling stond uitsluitend nog de vraag tegen welk tarief gedeclareerd kon worden. [geïntimeerde] is opgedragen te bewijzen dat het door haar gedeclareerde uurtarief van € 98,- per uur tussen partijen is overeengekomen.
2.3 De verklaring van [partijgetuige] als partijgetuige (vennoot van [geïntimeerde]) omtrent het door [geïntimeerde] te bewijzen uurtarief kan geen bewijs in het voordeel van [geïntimeerde] opleveren, tenzij de verklaring van [partijgetuige] strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De beperking van de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige geldt echter niet als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken
(HR 31 maart 1995, LJN: ZC1688).
2.4 [partijgetuige] heeft het volgende verklaard, voor zover van belang.
"De contacten tussen mij en Buitenzorg ontstonden op het moment dat die partij in de persoon van [getuige 3] mij vroeg om samen met zijn moeder te komen praten over een locatie die zij in Groningen wilden opzetten. [getuige 3] was op dat moment een vriend van mij die ik via het dansen had leren kennen. Voor die nieuwe locatie wilden zij van mijn diensten gebruik maken. Daarover is gesproken op mijn kantoor tussen mijzelf, [getuige 3] en zijn moeder [getuige 4]. Dat gebeurde in het bijzijn van mijn vrouw. De vraag was of ik namens Buitenzorg voor het opzetten van die locatie als projectleider wilde optreden. Ik zou in die functie contacten onderhouden met de bouwer en eigenaar, en ik zou de inrichting verzorgen. Buitenzorg heeft dat op haar website ook zo aangekondigd, nadat wij daarover afspraken hadden gemaakt. Die afspraken waren duidelijk: ik heb gezegd dat ik niet belangeloos voor Buitenzorg zou kunnen werken en dat ik mijn gewone uurtarief zou hanteren. We hebben afgesproken dat ik na een opstartperiode van 40 uur zou gaan declareren op basis van een uurtarief van € 98,- excl. btw. Dat bedrag is uitdrukkelijk tussen ons besproken en geaccepteerd. Dit tarief hanteer ik inmiddels een jaar of acht, zonder dat ik daarop uitzonderingen maak. Ik ben dertien jaar geleden begonnen op fl 175,-. Dat is daarna omgezet in een tarief van € 80,-, en uiteindelijk dus € 98,-. (…)
U leest mij voor de tweede alinea van een mail die ik op 11 augustus 2009 om 20.42 uur aan [getuige 3] heb gestuurd. Ik zeg daar tegen [getuige 3] dat hij mij heeft aangegeven dat hij en zijn moeder akkoord waren met mijn inschakeling op uurbasis. U vraagt waarom daar niet staat dat ik die afspraak zelf al met hem en zijn moeder had gemaakt. Ik wijs erop dat ik in die mail ook zeg dat zij beiden daarmee akkoord waren. De formulering van de mail heeft er mee te maken dat mijn contacten hierover vooral via [getuige 3] verliepen. Ik ben er nooit op gewezen dat ik voor de facturering van mijn uren bij zijn moeder moest zijn. Als ik dat had geweten, dan had ik mij wel tot haar gewend. Maar ik ging er vanuit dat [getuige 3] dit met zijn moeder zou regelen.
De eerste bespreking bij mij op kantoor ging niet over interieurverzorging. Het ging over de vraag wat ik voor hen kon doen. Bij die bespreking zijn afspraken over urendeclaraties gemaakt. (…)
[getuige 3] heeft tegen mij gezegd: je werkt op uurbasis en dan kan je aan mijn moeder laten zien wat je ons daarmee bespaart. (…)
2.5 Getuige [getuige 1] heeft voor zover van belang het volgende verklaard.
"In dezelfde periode dat [geïntimeerde] bezig was met de inrichting van residentie Buitenzorg, was ik daar werkzaam als hoofd zorgteam en hoofd huishouding. Bij de vaststelling van een eventueel uurtarief ben ik niet betrokken geweest en ik heb daar ook niets over gehoord. Het is wel zo dat ik een paar keer aanwezig ben geweest bij projectvergaderingen in het bijzijn van [getuige 4], haar zoon [getuige 3], het hoofd dagopvang ([naam]) en [geïntimeerde]. [getuige 4], die altijd redelijk op het geld zat, zei dan vaak dat we het kort moesten houden omdat de rekening van [geïntimeerde] te hoog zou worden. Buiten die vergaderingen zei ze dat ook wel, bijvoorbeeld als met [geïntimeerde] gebeld moest worden. Ze zei dan iets in de trant van: “Houdt het maar kort, want anders wordt het te duur”. Ik heb nooit facturen van [geïntimeerde] gezien, maar heb alleen uit de opmerkingen van [getuige 4] afgeleid dat wel een uurtarief met hem was afgesproken."
2.6 Getuige [getuige 2] heeft niets verklaard dat aan het probandum kan bijdragen of dat daaraan af kan doen.
2.7 De al genoemde [getuige 3] heeft als volgt verklaard, voor zover van belang.
"Ik was in de tijd via het dansen met [geïntimeerde] bevriend en wist dat hij aan interieurverzorging deed. Ik was toen zelf advocaat en deed pro-deo wel eens juridische dingen voor hem. Op een gegeven moment zijn wij in de weer gegaan met een zorgcomplex in Groningen. Ik ben toen met [geïntimeerde] in gesprek gekomen over de levering van meubilair, het leggen van vloeren en het aanbrengen van raambekleding. We hebben bovendien afgesproken dat hij de gelegenheid zou krijgen om aan klanten van de instelling te leveren. Hij zou om die reden gunstige tarieven bieden. [geïntimeerde] pretendeerde op een gegeven moment ook recht te hebben op vergoeding van werkzaamheden. Ik heb steeds tegen hem gezegd dat ik niet bevoegd was om daarover met hem afspraken te maken, en dat hij hiervoor bij mijn moeder moest zijn. In de loop van 2009 ben ik in dienst getreden van Buitenzorg, voor die tijd was ik alleen informeel bij dat project betrokken.
Ik kan mij niet herinneren dat op het kantoor bij [geïntimeerde] met hem urenafspraken zijn gemaakt: ik bedoel daarmee dat geen afspraken zijn gemaakt, en dat er ook niet over is gesproken. Wij waren daar alleen om dingen te bekijken. U leest mij de versie voor die [geïntimeerde] als getuige heeft gegeven van deze bijeenkomst. Mijn reactie daarop is dat het niet zo is gegaan.
De eerste factuur waarin een uurtarief in rekening werd gebracht, heb ik nooit zelf bekeken en ik heb er ook inhoudelijk niets aan gedaan. Ik ben door mijn moeder niet op die factuur aangesproken. Dat neemt niet weg dat ik er wel met mijn moeder over gesproken heb, maar ik ben er zelf niet inhoudelijk mee bezig geweest. Wel heb ik tegen [geïntimeerde] gezegd, dat als hij over besteden uren afspraken wil maken, hij bij mijn moeder moet zijn. Met betrekking tot de discussie hierover leest u mij een deel voor van een mail van [geïntimeerde] van 11 augustus 2009. U vraagt of daar door mij per mail op is gereageerd. Ik wijs u op mijn mail van
12 augustus waarin ik opmerk dat hij wist dat hij zakelijke afspraken met mijn moeder moest maken. Ook mijn moeder heeft [geïntimeerde] in een mail van 28 juli 2009 meegedeeld dat over gedeclareerde uren met mij geen afspraken konden worden gemaakt. Ik heb mij erover verbaasd dat [geïntimeerde] hierover nooit contact met mijn moeder heeft opgenomen (…).
Wat de verklaring van [getuige 1] betreft: ik kan mij niet herinneren, ik kan mij ook niet voorstellen dat mijn moeder opmerkingen heeft gemaakt zoals waarover zij verklaart. Het karakter van de bijeenkomsten waar zij bij was, was dat mensen uit de zorg moesten worden betrokken in de beslissingen over het interieur. Bij deze bijeenkomsten zijn door mijn moeder nooit de dingen gezegd waar [getuige 1] over verklaard. Zij is maar kort bij ons geweest, in het kader van een soort snuffelstage. Dat gebeurde op voorspraak van [geïntimeerde], van wie zij een huisvriendin was. Vanaf 1 april 2009 was zij al niet meer bij ons, terwijl de leveringen volgens mij pas vanaf eind mei hebben plaatsgevonden.
Voor de volledigheid: anders dan [geïntimeerde] heeft verklaard, heb ik nooit tegen hem gezegd dat mijn moeder het er mee eens was dat hij uren in rekening ging brengen (…)"
2.8 De moeder van [getuige 3], [getuige 4] verklaart het volgende, voor zover van belang.
"(…) Met mij heeft [geïntimeerde] nooit over een uurtarief gesproken. Ik ben wel op het kantoor van [geïntimeerde] geweest om keuzes te bespreken, maar dus niet een uurtarief. Toen wij de eerste factuur van [geïntimeerde] ontvingen waar een dergelijk tarief wel op voor kwam, heb ik mijn zoon gevraagd hoe dat kon. Hij zei telkens dat hij tegen [geïntimeerde] had gezegd dat hij dit soort zaken met mij moest bespreken. Het verbaast mij nu juist dat [geïntimeerde] dat daarna niet heeft gedaan. Tussen mij en mijn zoon was duidelijk dat ik over de financiën beslis. Hij was slechts medewerker van de stichting en had daar geen bestuursfunctie, hij is inmiddels bij de stichting in dienst. Ik zou moeten nagaan of hij dat toen ook was. De verklaring van [geïntimeerde] over de afspraken die hij met mijn zoon zou hebben gemaakt, verbaast mij ook omdat zoiets dergelijks nooit eerder is gebeurd (…)
[getuige 1] heeft een heel korte tijd bij ons gewerkt. Haar verklaring over de opmerkingen die ik zou hebben gemaakt ten aanzien van de kosten van [geïntimeerde], kan ik niet plaatsen; ik heb die dingen nooit gezegd. Ik vind het woord ‘projectvergaderingen’ zwaar aangezet voor de bijeenkomsten die plaats vonden over de keuzes die moesten worden gemaakt. [getuige 1] kwam overigens bij ons binnen als huisvriendin van de familie [geïntimeerde]. Bij de bijeenkomsten waar ik net over sprak waren meestal ikzelf, [getuige 3] en (als adviseur) een directeur van een zorginstelling aanwezig. Dat was [naam]. Bij mijn weten was [geïntimeerde] hier nooit bij. Als getuige [getuige 2]n spreekt over bouwvergaderingen waar ook [geïntimeerde] bij was, dan moeten dat bijeenkomsten zijn geweest die buiten mijn aanwezigheid plaatsvonden.
U houdt mij de mails voor die zich in het dossier bevinden. Ik neem natuurlijk kennis van deze mails als die aan de stichting zijn gezonden. Maar dat wil nog niet zeggen dat de inhoud daarvan juist is. Ik had zelf geen aanleiding daarop te reageren omdat [getuige 3] dat heeft gedaan. Dat geldt ook voor die eerste factuur: mijn zoon heeft tegen [geïntimeerde] steeds gezegd dat hij bij mij moest zijn. Het verbaast mij dat je werkzaamheden blijft uitvoeren en nieuwe rekeningen blijft sturen als die rekeningen niet worden betaald."
2.9 Bij de beoordeling van deze verklaringen en van de overige zich in het dossier bevindende bewijsmiddelen dient op grond van hetgeen het hof daarover in het arrest van
10 januari 2012 onder 11 en 12 heeft overwogen tot uitgangspunt dat Buitenzorg loon aan [geïntimeerde] verschuldigd is. [partijgetuige] is er in zijn verklaring duidelijk over dat daarover daadwerkelijk met moeder en zoon [getuigen 3 en 4] een afspraak is gemaakt, en dat de contacten daarover nadien vooral via [getuige 3] verliepen.
2.10 Deze verklaring vindt in geringe mate steun in die van getuige [getuige 1], maar vooral in het mailverkeer tussen [partijgetuige] ([emailadres]) en moeder en zoon [getuigen 3 en 4] ([emailadres]). Het verloop van deze correspondentie is als volgt.
2.11 Op 5 juli 2009 schrijft [partijgetuige] dat hij strakke inkoopprijzen heeft kunnen regelen waarop hij niet verdient en dat hij in de eerste periode (zoals [getuige 3] ook weet) al 40 uur niet in rekening gebracht heeft. Bovendien heeft hij, naar hij meedeelt, bij zijn urenfacturen van mei en juni ook nog eens zeer schappelijk doorberekend. Hij wijst erop dat de eerste factuur van zijn uren nog steeds open staat. Het dossier bevat geen reactie op deze mail.
2.12 In een mail van 9 juli 2009 aan [getuige 4] herinnert [geïntimeerde] aan de openstaande urenfacturen. Hij schrijft dat al vanaf het begin duidelijk is hoe zijn manier van werken is, wat zijn uurtarief is en hoe hij met de besparingen aan producten en tijd zijn uren terugverdient voor zijn opdrachtgevers.
2.13 Op 28 juli 2009 schrijft [getuige 4] aan [geïntimeerde] dat hij met haar geen afspraak heeft gemaakt over de gedeclareerde uren en dat zij dan ook niet tot betaling gehouden is. Zij vervolgt met de opmerking dat [geïntimeerde] een gespecificeerde onderbouwing aan moet leveren voor zover hij werkzaamheden heeft verricht die Buitenzorg voor haar rekening zou moeten nemen. Haar voorstel is dat alsnog afspraken met betrekking tot het aanbrengen van stoffering en dergelijke worden nagekomen en dat partijen na de vakantie van [geïntimeerde] om tafel gaan om te bezien of er uren bij Buitenzorg in rekening gebracht hadden kunnen worden.
2.14 Op 6 augustus 2009 schrijft [geïntimeerde] dat hij nog steeds geen betaling heeft ontvangen van in zijn mail genoemde posten, waaronder een totaal van € 20.514,34 aan uren. Daarbij tekent hij aan dat daarover een betalingsregeling in termijnen kan worden afgesproken. Op 10 augustus herinnert hij aan deze mail.
2.15 Op 11 augustus 2009 schrijft [getuige 3] aan [geïntimeerde] dat het geen zin heeft om zaken via hem te regelen. [geïntimeerde] reageert nog diezelfde dag met de mededeling dat hij de zaken voor het grootste gedeelte met [getuige 3] heeft besproken, en dat deze hem heeft aangegeven dat na een periode van 40 uren die niet zijn gedeclareerd, [getuige 3] en diens moeder akkoord waren met de inschakeling van [geïntimeerde] op uurbasis: "Jullie waren op de hoogte van mijn uurtarief en ik ben ook nog eens zeer coulant met mijn uren omgesprongen."
2.16 Op 12 augustus antwoordt [getuige 3] met de mededeling dat hij van meet af aan heeft aangegeven dat [geïntimeerde] met zijn moeder tot afspraken moet komen. Dat praktische zaken met [getuige 3] zijn besproken en dat [geïntimeerde] een tarief aan hem heeft genoemd, doet daar volgens [getuige 3] niets aan af. De gedeclareerde uren noemt [getuige 3] exorbitant. Diezelfde dag antwoordt [geïntimeerde] dat [getuige 3] diverse keren heeft aangegeven dat zijn manier van werken en zijn uurtarief akkoord waren en dat dit met de moeder van [getuige 3] was besproken. Verder merkt [geïntimeerde] op dat hij nooit respons heeft gehad dat Buitenzorg zijn factuur niet zou accepteren en dat hij nu op 20 juli van de moeder van [getuige 3] hoorde dat men geen uren ging betalen. Dat is volgens [geïntimeerde] niet in overeenstemming met de afspraken. Bovendien had dat dan direct na ontvangst van de eerste factuur moeten zijn doorgegeven.
2.17 Het hof stelt naar aanleiding van dit alles vast dat geruime tijd noch door [getuige 3], noch door diens moeder is geprotesteerd tegen de urenspecificaties die [geïntimeerde] vanaf mei 2009 heeft verzonden, en die ook door Buitenzorg zijn ontvangen. Evenmin is in de mailwisseling in eerste instantie bestreden de al in een vroeg stadium door [geïntimeerde] gemaakte opmerking dat is afgesproken dat hij na een opstartperiode van 40 uur zou gaan declareren op basis van een uurtarief van € 98,- excl. btw. Dat dit laatste tarief tenminste aan [getuige 3] is meegedeeld, blijkt ook uit de mailwisseling. Vast staat dat ook [getuige 4] van deze mailwisseling kennis heeft genomen. Niet gesteld of gebleken is,dat van de zijde van Buitenzorg voorafgaand aan de mail van 28 juli 2009 naar aanleiding van urenspecificaties is geprotesteerd. Getuige [getuige 3] lijkt juist te verklaren dat dit niet is gebeurd. Wanneer van de zijde van Buitenzorg dan uiteindelijk wel wordt opgemerkt dat Buitenzorg niet tot betaling van urenspecificaties is gehouden, wordt dat bericht afgesloten met de mededeling dat partijen nog moeten bezien of er uren bij Buitenzorg in rekening gebracht hadden kunnen worden. Daarmee lijkt niet zozeer ter discussie te worden gesteld of omtrent urenvergoedingen een afspraak is gemaakt, maar of en in hoeverre declarabele uren zijn gemaakt. Door dit alles worden de stellingen van [geïntimeerde] zodanig aannemelijk, dat de ontkenning van de getuigen [getuige 3] over de in het begin gemaakte afspraak over het te declareren uurtarief onvoldoende is om de verklaring van [partijgetuige] daaromtrent te ontzenuwen.
2.18 [geïntimeerde] is er daarom naar het oordeel van het hof in geslaagd het opgedragen bewijs te leveren.
Slotsom
2.19 De grieven slagen voor zover deze betrekking hebben op de zogenoemde kredietbeperking, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd met inachtneming van die beperking. Voor het overige falen de grieven. De vordering tot restitutie van een op die kredietbeperking betrekking hebbend bedrag zal worden toegewezen.
2.20 Het hof zal Buitenzorg als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
Met inbegrip van het incident zullen de kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op:
- explootkosten nihil
- griffierecht € 850,-
- getuigentaxen nihil
totaal verschotten € 850,-, en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: III
3,5 punten x € 1.158,- € 4.053,-
3. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank te Assen van 12 mei 2010 voor zover daarin in conventie de vordering tot betaling van kredietbeperking is toegewezen (€ 415,80, € 236,50 en € 138,94), de toewijzing van wettelijke rente daarover inbegrepen;
wijst deze vordering af;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Buitenzorg van € 219,40, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
bekrachtigt het genoemde vonnis voor het overige;
veroordeelt Buitenzorg in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 4.053,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 850,- voor verschotten;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordeling tot restitutie en de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, W. Breemhaar en
R.E. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 2 april 2013.