Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
zaaknummer gerechtshof 200.111.936
(zaaknummer rechtbank Almelo 394562)
arrest van de derde civiele kamer van 9 april 2013 (bij vervroeging)
inzake
de publiekrechtelijke rechtspersoon gemeente Tubbergen,
zetelende te Tubbergen,
hierna te noemen: de gemeente,
appellante,
advocaat: mr. I.C. Dunhof-Lampe te Enschede,
tegen:
1. [geïntimeerde 1],
2. [geïntimeerde 2],
3. [geïntimeerde 3],
4. [geïntimeerde 4],
allen erfgenaam van wijlen [erflater],
allen wonende te [woonplaats],
hierna gezamenlijk te noemen: de erven,
geïntimeerden,
advocaat: mr. M.A. Schuring te Almelo.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
12 juni 2012 dat de rechtbank Almelo tussen de erven als eisers in het verzet en de gemeente als gedaagde in het verzet heeft gewezen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 De gemeente heeft bij exploot van 17 augustus 2012 de erven aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de erven voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft de gemeente zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de erven in hun vordering niet-ontvankelijk zal verklaren althans hen alsnog tot kwaad opposanten zal verklaren en hun vordering zal ontzeggen, met veroordeling van de erven in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten te belope van € 131,- een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van (het hof leest:) arrest, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn voor voldoening en de erven te veroordelen om al hetgeen de gemeente ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hen heeft voldaan of nog moet voldoen aan de gemeente terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling.
2.3 Bij memorie van antwoord hebben de erven de grieven bestreden. Zij hebben geconcludeerd dat de gemeente niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar hoger beroep, althans het hof de door de gemeente geformuleerde grieven ongegrond zal verklaren en zal verwerpen en alsnog het bestreden vonnis zal bevestigen, zo nodig onder aanvulling van gronden, met veroordeling van de gemeente bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald op heden.
3. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 vastgestelde feiten.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 De zaak gaat kort gezegd over het volgende. B&W van Tubbergen (hierna: B&W) hebben bij besluit van 10 maart 2008 aan de erven een last onder dwangsom opgelegd, in verband met het zonder de vereiste bouwvergunning oprichten van een antenne-installatie op hun perceel. Tegen dit besluit hebben de erven geen bezwaar gemaakt zodat het besluit definitief geworden is. De antenne-installatie is door de erven neergehaald. Op 29 december 2009 hebben, zo heeft de gemeente bij brief van 8 januari 2010 aan de erven bericht, toezichthouders van de gemeente geconstateerd dat op hun perceel (wederom) een antenne-installatie is opgericht, waardoor voormelde last is overtreden en de dwangsom is verbeurd. De gemeente heeft aanspraak gemaakt op betaling van een bedrag van € 4.500,- en voor dat bedrag, vermeerderd met kosten, op 13 september 2011 een dwangbevel uitgevaardigd. Het door de erven gedane verzet is door de rechtbank bij het bestreden vonnis gegrond verklaard en het dwangbevel is buiten werking gesteld. De gemeente komt in hoger beroep tegen dit oordeel op.
4.2 De zaak spitst zich toe op de vraag of de last onder dwangsom is overtreden en zo ja, of de erven de dwangsom hebben verbeurd.
4.3 Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat niet in geschil is dat in deze zaak op grond van het overgangsrecht van artikel IV van de Vierde Tranche Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het oude recht inzake de verplichting tot betaling van een geldsom aan het bestuursorgaan van toepassing blijft nu de verbeurde dwangsom is opgelegd wegens een overtreding die zich voor 1 juli 2009 heeft voorgedaan, gelijk de rechtbank Almelo, sector bestuursrecht, bij onherroepelijke uitspraak van 29 juni 2011 tussen partijen heeft geoordeeld.
4.4 Het hof stelt voorts voorop dat nu geen bezwaar is gemaakt tegen de last onder dwangsom, het besluit van B&W van 10 maart 2008 formele rechtskracht heeft gekregen. Dit betekent dat de rechter die over het verzet tegen het dwangbevel heeft te oordelen ervan uit moet gaan dat het besluit van 10 maart 2008 zowel wat betreft zijn wijze van totstandkoming als wat zijn inhoud betreft in overeenstemming is met de geldende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. De rechter in een verzetprocedure als de onderhavige heeft echter wel de vrijheid om de last onder dwangsom naar doel en strekking daarvan uit te leggen (HR 8 november 2002, LJN AE 8216).
4.5 De onderhavige last onder dwangsom luidt, voor zover van belang, als volgt: “Om bovenstaande redenen hebben wij besloten om u een last onder dwangsom op te leggen ter voorkoming van de herhaling van overtreding.
Dit houdt in dat wanneer geconstateerd wordt dat wederom, zonder een daartoe verleende vergunning, een antenne-installatie is of wordt opgericht op enig in uw eigendom zijnde gronden, u een dwangsom verbeurt. De hoogte van de last onder dwangsom bedraagt
€ 4.500,- per geconstateerde overtreding per dag, met een maximum van € 13.500,-.” In het desbetreffende besluit wordt daarnaast onder meer gesteld: “Tijdens een controle op 25 februari 2008 is geconstateerd dat door u (…) een, al dan niet mobiele, antenne-installatie is opgericht op het in uw eigendom zijnde perceel (…). Voor deze antenne-installatie is aan u niet een vereiste bouwvergunning verleend. Ons is gebleken dat de antenne-installatie inmiddels is verwijderd althans gestreken op uw perceel ligt. Ter voorkoming van herhaling leggen wij u echter een last onder dwangsom op. (…) Voor het plaatsen van een antenne-inrichting is ingevolge artikel 40 van Pro de Woningwet een bouwvergunning vereist. (…) Een bouwvergunning is niet verleend. Derhalve wordt gehandeld in strijd met artikel 40 van Pro de Woningwet. (…)”.
Het hof leidt uit het besluit van de gemeente waarbij de last onder dwangsom is opgelegd af dat de last ziet op het zonder bouwvergunning, en dus in strijd met de Woningwet, oprichten van een antenne-installatie. Daarmee is de vraag of op of omstreeks 29 december 2009 een antenne-installatie is opgericht.
4.6 Het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningverplichtige bouwwerken (hierna: Bblb), waarnaar artikel 43, eerste lid 1 onder c van de Woningwet ten tijde van de last onder dwangsom verwees (zie thans artikel 1 Bijlage Pro II van het Besluit Omgevingsrecht), definieert in artikel 1, eerste lid (zoals de tekst luidde ten tijde van de onderhavige last) de antenne-installatie als volgt: “Installatie bestaande uit een antenne, een antennedrager, de bedrading en de al dan niet in een techniekkast opgenomen apparatuur, met de daarbij behorende bevestigingsconstructie”. Antennedrager is in dezelfde bepaling gedefinieerd als: “antennemast of andere constructie bedoeld voor de bevestiging van een antenne”. De gemeente heeft in de last onder dwangsom uitdrukkelijk verwezen naar (artikel 3 van Pro) het Bblb en heeft in de memorie van grieven (sub 11) gesteld dat zij zich in deze kwestie voor de betekenis van het begrip antenne-installatie primair beroept op de in artikel 1 Bblb Pro opgenomen definitie. Het hof zal daarom met de gemeente de voormelde omschrijving van artikel 1 Bblb Pro van antenne-installatie tot uitgangspunt van zijn beoordeling nemen.
4.7 Het hof begrijpt uit de voormelde definitie van antenne-installatie, zowel taalkundig (“bestaande uit”) als gelet op doel en strekking van (artikel 1 van Pro) het Bblb, dat de daarbij genoemde elementen (de antenne, de antennedrager dat wil zeggen de antennemast, de bedrading, de apparatuur en de bevestigingsconstructie) in beginsel cumulatief vereist zijn om de betreffende installatie als antenne-installatie te kunnen aanmerken. Deze uitleg vindt steun in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 december 2012, LJN BY5854, waarbij in rechtsoverweging 4.1 onder meer wordt overwogen dat volgens de definitie van artikel 1 Bblb Pro een antenne-installatie onder meer uit een antenne, een antennedrager en de bedrading bestaat. Het hof wijst er voorts op dat het begrip antennedrager (de mast) apart is gedefinieerd, zodat in de ogen van de opsteller van de regeling deze kennelijk niet te vereenzelvigen is met de antenne-installatie, omdat immers anders had kunnen worden volstaan met één definitie in plaats van de huidige twee definities. Ook de gemeente zelf gaat er vanuit (memorie van grieven sub 13) dat een antennne-installatie uit een aantal delen bestaat.
4.8 De gemeente heeft erkend (memorie van grieven sub 19) dat tussen partijen vast staat dat de erven na de last onder dwangsom de antenne-installatie hebben neergehaald, de antenne c.a. zoals de bedrading van de antennedrager, hebben verwijderd en de antennedrager (de mast) op het perceel in horizontale positie hebben neergelegd. De erven hebben gesteld, reeds in eerste aanleg, dat zij in december 2009 niet de antenne-installatie maar alleen de mast, met in de top een kerstster, hebben opgezet, waarbij zij hebben toegelicht dat zij de kerstster op verzoek van de buurtschap hebben opgehangen ter bevordering van de kerstsfeer. Voorts hebben zij onder meer aangevoerd dat de antenne niet was aangesloten en mede daardoor niet zou kunnen zenden en ontvangen. Wat er zij van het gestelde motief van de erven, de gemeente heeft ook in hoger beroep niet betwist dat alleen de mast is opgericht, en dus niet de volledige antenne-installatie. Het staat in elk geval vast dat de antenne ontbrak, nu ter plaatse een kerstster gemonteerd was, zoals de gemeente heeft erkend (memorie van grieven sub 6). Nu het hof er aldus van uit moet gaan dat alleen de mast is opgericht, die krachtens het Bblb is aan te duiden als antennedrager, staat daarmee vast dat geen sprake was van het oprichten van een antenne-installatie in de zin van artikel 1 Bblb Pro. Daaruit volgt dat van een overtreding van de in het geding zijnde last geen sprake is.
4.9 De gemeente heeft nog aangevoerd (memorie van grieven sub 21) dat het enkele feit dat de mast deel uitmaakt van de antenne-installatie voldoende is voor het begaan van de overtreding. Dit is een overtreding van de last want er wordt een antenne-installatie opgericht, aldus de gemeente. Deze stelling faalt, reeds omdat uit de voormelde definities blijkt dat een mast niet meer is als een antennedrager, terwijl een antenne-installatie - waarop de last betrekking heeft - uit meer onderdelen bestaat. Of het oprichten van een mast als de onderhavige op zichzelf onderworpen is aan het vereiste van een bouwvergunning, waartegen bij gebreke van een dergelijke vergunning bestuursrechtelijk kan worden opgetreden middels onder meer een last onder dwangsom, vergelijkbaar met de last in de onderhavige zaak, kan in het midden blijven nu deze vraag in dit geding niet voorligt. De onderhavige last strekt immers niet tot het verbieden van een mast, maar van een (complete) antenne-installatie.
Slotsom
4.10 In het oordeel van het hof dat de last niet is overtreden ligt besloten dat het hoger beroep niet slaagt. De grieven falen daarmee. Bespreking van de overige stellingen en verweren kan verder achterwege blijven. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen nu het bewijsaanbod niet ter zake dienend is.
4.11 Als de in het ongelijk gestelde partij zal de gemeente in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt, met verbetering van gronden, het vonnis van de rechtbank Almelo van 12 juni 2012;
veroordeelt de gemeente in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de erven begroot op € 894,- (1 punt; tarief II à € 894,-) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 291,- voor griffierecht;
verklaart dit arrest, voor zover het betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, A.A. van Rossum en L.F. Wiggers-Rust en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 april 2013.