Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.065.255/01
(zaaknummer rechtbank Assen 179511/CV EXPL 07-3090)
arrest van de eerste kamer van 16 april 2013
in de zaak van
China Shop B.V.,
gevestigd te Groningen,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
rechtsopvolgster onder bijzondere titel van [geïntimeerde],
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna: China Shop,
advocaat: mr. H.H. Gerdes, kantoorhoudend te Groningen,
alsmede
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. M.T. van Daatselaar, kantoorhoudend te Hoogeveen,
tegen
Mobiel Sport- en Institutionele Reklame B.V.,
gevestigd te Haarlem,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna: Mobiel,
advocaat: mr. T.A. Vermeulen, kantoorhoudend te Rotterdam.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 22 november 2011 hier over, met uitzondering van de vaststelling dat in de processtukken van China Shop ook een verholen grief was opgenomen.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Na voormeld tussenarrest zijn de volgende processtukken ingediend:
- een oproepingsexploot d.d. 13 februari 2012, tevens houdende de grieven in incidenteel appel van Mobiel jegens [geïntimeerde], met producties,
- een akte van Mobiel d.d. 21 februari 2012,
- een akte overlegging productie van China Shop, plus een akte van depot van een stuk met opschrift 'Koopovereenkomst (van een vordering)',
- een akte van Mobiel d.d. 3 april 2012,
- de memorie van antwoord in incidenteel appel van [geïntimeerde].
1.2 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
1.3 Het hof constateert dat partijen geen gebruik hebben gemaakt van de, bij het tussenarrest geboden, mogelijkheid tot (voortzetting van het) pleidooi. Partijen hebben de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en het hof heeft arrest bepaald.
1.4 Bij voormeld tussenarrest heeft het hof als alternatief voor (voortgezet) pleidooi ook een comparitie van partijen genoemd. Het hof zal, alvorens die comparitie te gelasten, de standpunten van partijen ordenen en oordelen over de geschilpunten die zonder comparitie kunnen worden beslist.
Daarbij tekent het hof aan dat er vooralsnog niet van kan worden uitgegaan dat China Shop bekend is met nieuwe stellingen en verweren van Mobiel en [geïntimeerde] die voorkomen in hun processtukken vanaf 22 november 2011, hoewel Mobiel, blijkens de inhoud van haar aktes, haar stukken wel aan China Shop heeft doen toekomen. China Shop heeft zich daarover ook inhoudelijk (nog) niet uitgelaten. Voor vereenzelviging van China Shop en
[geïntimeerde] tot één procespartij is vooralsnog evenmin reden.
2. De feiten
2.1 Tegen de weergave van de vaststaande feiten in het tussenvonnis van 14 december 2006 is geen grief geformuleerd en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, zijn als volgt.
2.2 [geïntimeerde] heeft met de rechtsvoorganger van Mobiel een overeenkomst gesloten, ingaande 1 januari 1997, die is vastgelegd in een schriftelijk stuk met opschrift ‘agentuurovereenkomst voor sportreclame’. De overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd, met tussentijdse opzegmogelijkheden en een opzegtermijn van drie maanden.
In de overeenkomst staat onder meer dat de handelsagent zelfstandig ondernemer is, niet in gezagsverhouding tot de principaal staat, geen subagenten mag aanstellen en gebruik moet maken van standaardopdrachtformulieren.
2.3 De aard van de overeengekomen werkzaamheden is voornamelijk gelegen in het voor Mobiel verwerven van adverteerders en het sluiten van advertentieovereenkomsten, tegen een door Mobiel te betalen provisie.
2.4 Mobiel koopt (bedrijfs-)auto’s, waarop de advertenties worden aangebracht, en stelt die auto’s voor de duur van 5 jaar om niet ter beschikking aan non-profitorganisaties. De eigendom van de auto’s blijft bij Mobiel, maar de auto’s worden bij de Rijksdienst voor het Wegverkeer (hierna: RDW) op naam gesteld van de bewuste organisatie, die voor verzekering en onderhoud dient te zorgen.
Na vijf jaar neemt Mobiel de auto’s in. Deze worden ingeruild bij de dealer, maar indien deze geen belangstelling heeft, worden de auto’s door Mobiel aan andere handelaren of aan particulieren verkocht.
2.5 Aanvankelijk hield verkoopleider [verkoopleider] zich bezig met verkoop van de gebruikte auto’s, waarvoor hij een commissie van 10% ontving. Vanaf 2003 gold de afspraak dat
[geïntimeerde] die auto’s zou verkopen en de commissie met [verkoopleider] zou delen.
2.6 Mobiel heeft bij brief van 28 september 2005 de overeenkomst met [geïntimeerde] met onmiddellijke ingang opgezegd wegens het verstrekken van ‘veelvuldig verkeerde en misleidende informatie’ aan haar bij de verkoop van voertuigen, waardoor Mobiel schade heeft geleden.
2.7 De kantonrechter heeft op verzoek van beide partijen de overeenkomst, voor zover nog bestaand, ontbonden per 15 juli 2006, onder toekenning van € 117.000,- aan [geïntimeerde] ten laste van Mobiel.
3. De vorderingen en beoordeling daarvan in eerste aanleg
3.1 In conventie heeft [geïntimeerde], na wijziging van eis bij repliek en vermeerdering van eis bij conclusie van 26 april 2007, in hoofdsom een bedrag van € 128.676,26 gevorderd, bestaande uit
a. € 85.584,28 aan loon over de periode van 1 oktober 2005 tot 15 juli 2006 en
b. € 43.091,98 als een restant van aan achterstallige provisie c.a. berekend tot 1 oktober 2005.
3.2 In reconventie heeft Mobiel aanspraak gemaakt op een hoofdsom van € 41.775,50, bestaande uit een component van
c. € 23.298,- als gefixeerde schadevergoeding voor de dringende reden, en
d. € 18.477,50 als schadevergoeding voor het onrechtmatig handelen bij autoverkopen.
Bij conclusie na tweede comparitie heeft Mobiel haar vordering sub d. verhoogd tot
€ 24.748,-.
3.3 De kantonrechter heeft, na het gelasten van een (eerste) comparitie en een aanhouding in afwachting van het resultaat van een art. 12 Sv Pro-procedure, bij tussenvonnis van 15 april 2008 aan Mobiel opgedragen te bewijzen dat [geïntimeerde], kort gezegd, Mobiel heeft misleid dan wel dat hij anderszins in strijd met zijn verplichtingen heeft gehandeld met de bedoeling Mobiel te benadelen.
Na getuigenverhoor en conclusies na enquête heeft de kantonrechter in zijn tussenvonnis van 19 mei 2009 Mobiel in haar bewijsopdracht van de dringende reden geslaagd geacht, overwogen dat vast stond dat [geïntimeerde] tot 1 oktober 2005 nog recht had op in ieder geval € 18.828,- provisie maar een bedrag van € 4.000,- bestemd voor Mobiel onder zich had. De kantonrechter heeft wederom een comparitie gelast.
Bij eindvonnis van 9 februari 2010 heeft de kantonrechter, gelet op het bewijs van de dringende reden, in conventie de vordering van [geïntimeerde] sub a. afgewezen en de vordering sub b. (die volgens de kantonrechter € 42.030,22 bedroeg) in beginsel toewijsbaar geacht tot het volgens de kantonrechter door Mobiel erkende bedrag van € 18.828,50 zij het onder verrekening van een vrijwel gelijk bedrag. Zijn aanspraak op het meerdere is door de kantonrechter afgewezen als onvoldoende onderbouwd.
In reconventie heeft de kantonrechter de vermeerdering van eis wegens strijd met de procesorde gepasseerd. De vordering sub c. is afgewezen omdat Mobiel niet heeft gesteld en onderbouwd dat zij door de opzegging nadeel heeft geleden (volgens de kantonrechter kan evengoed worden geconcludeerd dat Mobiel door de opzegging haar schade heeft beperkt). De post sub d., volgens de kantonrechter inclusief een bedrag van € 4.500,- dat
[geïntimeerde] voor Mobiel onder zich had, is met rente daarover verrekend met de toewijsbare vordering in conventie.
De kantonrechter heeft per saldo beide partijen hun vorderingen ontzegd en de proceskosten in conventie en reconventie gecompenseerd.
4. Met betrekking tot de cessie
4.1 Het hof stelt vast dat Mobiel in haar oproepingsexploot uitdrukkelijk heeft berust in het oordeel van het hof in voormeld tussenarrest dat China Shop ontvankelijk is in haar hoger beroep.
4.2 China Shop heeft, zoals het hof in het tussenarrest van haar heeft verlangd, de overeenkomst overgelegd die ten grondslag ligt aan de cessie. Deze overeenkomst is voorzien van een registratiestempel d.d. 7 mei 2010 en een paraaf van de inspecteur.
Mobiel heeft opgemerkt dat dit stuk niet een door [geïntimeerde] gewaarmerkt uittreksel is. Daaraan heeft zij overigens geen consequentie verbonden.
Het hof constateert dat Mobiel meer heeft gekregen dan een uittreksel, namelijk de gehele overeenkomst, zodat er geen reden is voor een waarmerk door [geïntimeerde].
4.3 In de overgelegde overeenkomst staat, voor zover van belang:
"1. [geïntimeerde] verkoopt en levert aan China Shop gelijk China Shop koopt en geleverd krijgt:
alle mogelijke vorderingen die hij heeft of mocht verkrijgen op Mobiel (voorlopig begroot op € 244.614,50 te vermeerderen met rente en kosten)
2. De koopprijs van de in artikel 1 genoemde Pro vorderingen bedraagt 50% van hetgeen Mobiel dient te betalen aan China Shop in de aanhangig te maken beroepsprocedure bij het Gerechtshof te Leeuwarden.
3. In afwijking van het in artikel 2 gestelde Pro bedraagt de koopprijs van de in artikel 1 genoemde Pro vorderingen 75% van hetgeen Mobiel dient te betalen aan China Shop in de aanhangig te maken beroepsprocedure bij het Gerechtshof te Leeuwarden indien Mobiel in hoger beroep ontvankelijk is bij een eis in reconventie tegen [geïntimeerde].
4. De in artikelen 2 en 3 genoemde koopprijs dient uiterlijk 5 dagen na ontvangst door China Shop voldaan te worden (…)."
4.4 In voormeld tussenarrest heeft het hof overwogen dat Mobiel desgewenst, aan de hand van de over te leggen overeenkomst die aan de cessie ten grondslag ligt, titelgebreken kan aantonen die aan overdracht van de vordering in de weg staan.
In haar tegen China Shop gerichte memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel d.d. 19 april 2011, had Mobiel primair al in twijfel getrokken of sprake was van een geldige koopovereenkomst, en subsidiair aangevoerd dat de overeenkomst op de voet van art. 3:40 BW Pro nietig is wegens strijd met de goede zeden of openbare orde. Voorts heeft Mobiel aangevoerd dat zij deze paulianeuze overeenkomst heeft vernietigd in de zin van art. 3:45 BW Pro. Zij heeft onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat China Shop -en [geïntimeerde]- hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die zij door de gevolgde constructie lijdt en heeft geleden.
In het exploot waarmee Mobiel [geïntimeerde] heeft opgeroepen, heeft Mobiel opgemerkt dat blijkens de overeenkomst geen koopsom is betaald. Met name uit de (hiervoor onder 4.3 sub 3 aangehaalde) bepaling omtrent de ontvankelijkheid in reconventie, in combinatie met de data van cessie en mededeling daarvan en met de beschikbare gegevens over China Shop (waaronder jaarrekeningen waaruit niet van noemenswaardige activiteiten of liquide middelen blijkt), volgt volgens Mobiel dat [geïntimeerde] en China Shop het oogmerk hadden haar te benadelen. Volgens Mobiel heeft China Shop geen materieel belang bij de procedure en als dat anders is, fungeert China Shop als katvanger voor [geïntimeerde]. Volgens Mobiel blijkt (ook) uit de bepalingen omtrent de te verdelen opbrengst dat
[geïntimeerde] de advocaat van China Shop betaalt.
[geïntimeerde] heeft er in zijn memorie van antwoord in incidenteel appel mee volstaan aan te voeren dat voor deze constructie is gekozen omdat de procedure in eerste aanleg belastend was voor de gezondheid van zijn partner.
Het hof merkt op dat de gang van zaken, wat ook zij van de door [geïntimeerde] verschafte reden daarvoor, terechte vragen van Mobiel heeft opgeroepen. Daar staat tegenover dat het hof, door toe te staan [geïntimeerde] in rechte te betrekken, Mobiel in staat heeft gesteld enig processueel nadeel te repareren. Vervolgens heeft Mobiel ook jegens [geïntimeerde] wegens onrechtmatig handelen en schending van art. 21 Rv Pro aanspraak gemaakt op vergoeding van haar volledige schade, waaronder de werkelijke proceskosten.
Het hof zal deze kwesties ter comparitie met partijen bespreken. Vooralsnog gaat het hof ervan uit dat de cessie geldig is (nu er wel een titel is die tot overdracht van de vordering verplicht) en dat China Shop belang heeft bij haar vordering in hoger beroep.
5. De grieven van China Shop in principaal appel
5.1 China Shop heeft twee grieven aangevoerd. Met grief I komt zij op tegen het oordeel dat Mobiel in haar bewijs van de dringende reden is geslaagd, waartoe China Shop drie subgrieven heeft geformuleerd. Grief II richt zich tegen het oordeel dat tussen partijen vast zou staan dat de aanspraak van [geïntimeerde] € 18.828,50 bedraagt.
Het hof stelt vast dat China Shop niet heeft gegriefd tegen de toewijzing van de reconventionele vordering van Mobiel, bedoeld onder 3.2 sub d (zonder vermeerdering van eis), zodat die vordering in zoverre vast staat.
5.2 Met betrekking tot de dringende reden overweegt het hof als volgt. Mobiel heeft
[geïntimeerde], kort gezegd, verweten dat hij bij de verkoop van ingenomen auto's oneerlijk jegens haar heeft gehandeld (misleidende informatie heeft gegeven) door voertuigen te hebben verkocht voor hogere prijzen dan [geïntimeerde] aan Mobiel heeft opgegeven, en door een voertuig zonder medeweten van zijn leidinggevende contactpersoon bij Mobiel onrechtmatig aan een derde te verkopen.
5.3 De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 19 mei 2009 geoordeeld dat Mobiel in het bewijs van de misleiding is geslaagd. Met betrekking tot een bus met kenteken [kenteken], in gebruik bij [B], overwoog de kantonrechter:
"Zo is gebleken dat [geïntimeerde] in juni 2005 een koper voor een voertuig uit zijn
werkgebied meldde aan Mobiel, die zonder factuur wilde betalen, terwijl hij,
[geïntimeerde], wist of behoorde te weten dat dat voertuig reeds in november 2004 op naam van een derde was overgeschreven, zo valt af te leiden uit de verklaring van de getuige
[verkoopleider]."
5.4 Volgens China Shop baseert de kantonrechter zich ten onrechte op de verklaring van [verkoopleider], omdat deze als partijgetuige moet worden aangemerkt.
Het hof verwerpt deze stelling. [verkoopleider] is geen bestuurder van Mobiel maar, blijkens het door China Shop overgelegde uittreksel uit het handelsregister, verkoopleider met de bevoegdheid verplichtingen aan te gaan met betrekking tot bestellen en terughalen van voertuigen alsmede het aangaan van agentuurovereenkomsten. Het enkele gegeven dat Mobiel hem in de onderhavige procedure heeft gemachtigd om de nodige rechtshandelingen te verrichten en een eventuele schikking aan te gaan, maakt [verkoopleider] nog niet tot partijgetuige. Wel ziet het hof, gelet op de uit die volmacht blijkende band met Mobiel, reden om zijn verklaring kritischer te bezien dan verklaringen van onafhankelijker getuigen.
5.5 De verklaring van [verkoopleider] is echter niet nodig om tot bewijs van het verwijt te komen. China Shop erkent in haar toelichting op de grief dat deze bus via [X] is verkocht aan [Y]. [Y] heeft als getuige verklaard dat hij de bus op 23 oktober 2004 voor € 4.500,- van [X] heeft gekocht en dat het kenteken diezelfde dag is overgeschreven. Het hof constateert dat de door deze getuige genoemde datum overeenkomt met die van het vrijwaringsbewijs, dat door Mobiel reeds was overgelegd bij productie 35 bij conclusie van antwoord. [X] heeft als getuige in contra-enquête verklaard dat hij zich deze transactie kan herinneren, dat hij de papieren van deze auto van [geïntimeerde] had gekregen en de koopsom van € 4.000,- contant aan [geïntimeerde] heeft afgedragen.
Feit is dat [geïntimeerde] deze transactie, waarbij hij is betrokken, niet aan Mobiel heeft gemeld. Wat China Shop hieromtrent verder nog in haar memorie van grieven heeft aangevoerd, staat aan die conclusie niet in de weg en rechtvaardigt het zwijgen van
[geïntimeerde] tegenover Mobiel niet.
5.6 Het verwijt dat [geïntimeerde] hogere verkoopbedragen heeft geïncasseerd dan hij heeft opgegeven aan Mobiel, is door de kantonrechter aan de hand van het voertuig met kenteken [kenteken] bewezen geacht. De kantonrechter overwoog:
"Ook is uit verschillende bewijsmiddelen gebleken dat [geïntimeerde] in maart 2005 om een factuur heeft gevraagd aan Mobiel voor het voertuig met kenteken [kenteken], niet afkomstig uit zijn werkgebied, ter grootte van € 800,- inclusief BTW ten behoeve van een zekere [Z], terwijl later bleek dat dat voertuig reeds in februari 2005 na bemiddeling door [geïntimeerde] was opgehaald bij de relatie van Mobiel te Sittard onder nazending in februari 2005 door [geïntimeerde] van een vrijwaringsbewijs, terwijl dat voertuig vervolgens op naam is gesteld van de getuige [X], die in mei 2005 de auto aan de getuige [A] heeft verkocht voor € 2.450,- volgens die laatstgenoemde getuige. De getuige [X] spreekt over een koopsom ter grootte van € 2.250,-.
[X] werkte in die periode vrij nauw samen met [geïntimeerde], zo is ook komen vast te staan."
5.7 China Shop houdt in haar memorie van grieven staande dat [geïntimeerde] deze auto aan [Z] heeft verkocht en dat het kenteken van de auto ook op naam van deze [Z] is gesteld, alvorens [Z] de auto aan [X] verkocht en deze de auto doorverkocht aan [A].
Dat spoort echter niet met het RDW-uittreksel dat Mobiel als productie 61 bij conclusie van antwoord heeft overgelegd, en waarop [X], na Zorgcentrum [naam], als tweede kentekenhouder wordt vermeld vanaf 26 februari 2005 en totdat [A] per 10 mei 2005 het kenteken op naam krijgt.
China Shop verzuimt het onomstotelijk bewijs van haar stelling aan te bieden door een ander uittreksel uit het kentekenregister. Daarvoor was, naar het oordeel van het hof, in dit geval eens temeer reden, nu -zelfs door de politie- vergeefs naspeuringen zijn gedaan naar de persoon en verblijfplaats van deze [Z], met wie [geïntimeerde] meer dan eens zaken stelt te hebben gedaan. Het uiteindelijk door [geïntimeerde] verschafte adres bleek een weiland te zijn. [Z] is nimmer getraceerd.
[X] heeft in contra-enquête verklaard dat [Z] geen bedrijfsvestiging had en dat hij niet wist waar [Z], met wie hij alleen telefonisch contact zou hebben gehad, woonde. Het hof kan dit niet rijmen met de verklaring van [X] dat hij de bewuste auto eind februari 2005 verkreeg uit handen van [Z].
Al met al is over het bestaan en de rol van [Z] zoveel mist blijven bestaan, dat het hof aan de niet nader onderbouwde stelling van China Shop geen geloof hecht.
Wat China Shop verder nog ter onderbouwing van haar grief aanvoert, doet daaraan niet af.
5.8 Het hof is van oordeel dat de kantonrechter terecht een dringende reden voor opzegging van de overeenkomst tussen Mobiel en [geïntimeerde] aanwezig heeft geacht. Grief I faalt. Daarmee valt ook het doek voor de vordering onder 3.1 sub a.
5.9 Volgens China Shop heeft de kantonrechter ten onrechte de aanspraken van
[geïntimeerde] bepaald op € 18.828,50. De grief is in zoverre gegrond, dat het ook voor het hof niet duidelijk is hoe de kantonrechter aan dat bedrag komt, en waarom de vordering sub 3.1 onder b, zoals toegelicht in productie 13 bij akte van [geïntimeerde] d.d. 26 april 2007, onvoldoende onderbouwd zou zijn.
Complicerende factor is dat China Shop onder punt 44 van de memorie van grieven deels andere bedragen noemt, zonder nadere aanduiding, en dat de daar genoemde bedragen optellen tot € 38.104,65 terwijl China Shop haar eis niet heeft verminderd. Enkele in de memorie genoemde lagere bedragen komen anderzijds weer overeen met bedragen die Mobiel, in haar productie 75 bij conclusie van antwoord, tot een bedrag van € 17.766,73 (inclusief BTW) akkoord heeft bevonden.
Het hof heeft behoefte aan opheldering c.q. nadere toelichting door partijen. China Shop dient voorafgaande aan de te bepalen comparitie goed gedocumenteerd aan te geven welk bedrag zij nu precies vordert aan provisie waarop [geïntimeerde], gerekend tot 28 september 2005, nog recht had, en Mobiel dient daarop eveneens voorafgaand aan de
comparitie gemotiveerd te reageren door aan te geven welke bedragen daarvan zij (afgezien van haar beroep op verrekening) erkent en welke niet, onder opgave van de reden daarvan.
6. De grieven van Mobiel in (voorwaardelijk) incidenteel appel
6.1 Zoals aan het slot van overweging 4.4 is overwogen, gaat het hof vooralsnog uit van een geldige cessie. Op grond van art. 6:145 BW Pro laat die cessie alle verweermiddelen van Mobiel, die hun grondslag vinden in de ten tijde van overgang bestaande rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en Mobiel, onverlet. Het hof zal daarom de grieven in incidenteel appel die aan dit criterium voldoen, gericht tegen hetzij China Shop, hetzij [geïntimeerde], onder herhaling van de onder 1.4 gemaakte kanttekening hierna onder de overwegingen 6.2 tot en met 6.7 gezamenlijk behandelen.
De tegen China Shop gevorderde verklaring voor recht dat zij naast [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk is voor schade wegens onrechtmatige daad, en de daarop lijkende vordering van Mobiel op [geïntimeerde] tot vergoeding van € 810.051,01 als werkelijke proceskosten, subsidiair schadevergoeding, bespreekt het hof onder punt 7.
6.2 Mobiel heeft in haar tegen China Shop gerichte memorie van grieven in incidenteel appel drie grieven geformuleerd, en in haar oproepingsexploot tegen [geïntimeerde] 48 grieven (kennelijk per abuis zijn twee van die grieven aangeduid met nummer 45). Het hof zal de grieven inzake China Shop ter onderscheiding aanduiden met letters, en de grieven inzake [geïntimeerde] doornummeren.
Grief A is ingediend onder de voorwaarde dat een grief van China Shop gegrond wordt verklaard, en houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de bewijslast van de dringende reden op Mobiel rust.
Hoewel nog onzeker is of de tweede grief van China Shop tot vernietiging van het vonnis leidt, heeft Mobiel bij deze grief geen belang, nu ook het hof -zoals het hof zal toelichten aan het slot van deze overweging- van oordeel is dat Mobiel een dringende reden had voor de opzegging van de overeenkomst met [geïntimeerde]. Hetzelfde geldt voor de (onvoorwaardelijk ingediende) grieven 1 tot en met 6, 9 tot en met 12, 15 tot en met 32, 34 tot en met 38 en grief 42, die alle betrekking hebben op diezelfde kwestie en op de loonaanspraak onder 3.1 sub a. Deze grieven kunnen derhalve onbesproken blijven. Het hof wenst wel op te merken dat het begrip heeft voor de uit de toelichting op deze grieven blijkende irritatie over de weinig doortastende aanpak van het geschil door de kantonrechter, welke irritatie [geïntimeerde] deelt, blijkens zijn opmerking dat de kantonrechter geen knopen heeft durven doorhakken en beslissingen voor zich uit heeft geschoven.
Naar het oordeel van het hof had de kantonrechter ook zonder bewijsopdracht kunnen oordelen dat Mobiel een dringende reden voor opzegging had. Mobiel heeft terecht gewezen op de tegenstrijdige verklaringen van [geïntimeerde] over de te volgen procedure bij verkoop (zoals enerzijds weergegeven in de pleitnotitie van zijn kant in de ontbindingsprocedure en zijn verklaring tegenover de politie op 19 maart 2006, productie 34 bij conclusie van antwoord in conventie in eerste aanleg, en anderzijds zijn beschrijving bij randnummer 3 van zijn conclusie van repliek in conventie), en zijn van de eerstgenoemde beschrijving afwijkende aanpak in de praktijk. Ook heeft Mobiel terecht gewezen op de andere redenen die zij had om bedenkingen te koesteren tegen enkele transacties van
[geïntimeerde] en waarvoor deze geen acceptabele verklaring kon geven, waaronder het ontbreken van gegevens waarmee genoemde [Z] getraceerd kon worden.
6.3 Met grief B keert ook Mobiel zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat vast staat dat [geïntimeerde] tot 28 september 2005 recht had op € 18.828,50 aan provisie. Mobiel gaat echter niet in op de onderbouwing daarvan in eerdergenoemde productie 13. Het hof kan ook niet plaatsen waarom Mobiel, in de toelichting op deze grief, de vordering slechts erkent tot € 8.776,63 in plaats van het bedrag dat voorkomt op de, onder 5.9 vermelde, productie 75.
In haar conclusie van 28 juni 2007 heeft Mobiel nog gewezen op contractuele bepalingen die mee zouden brengen dat [geïntimeerde] alleen recht zou hebben op provisie voor opdrachten die op regelmatige wijze zijn afgewikkeld, en dat geen provisie verschuldigd is over transacties die na het ontslag afgesloten zijn.
Het is het hof vooralsnog niet duidelijk op welke concrete onderdelen van de vordering van [geïntimeerde] Mobiel hier haar pijlen richt. Ook dit punt zal ter comparitie besproken worden.
Grieven 13, 33, 41, 43 en 44 in het incidentele appel tegen [geïntimeerde] betreffen dezelfde kwestie. Ook in de toelichting op deze grieven gaat Mobiel niet in op productie 13, maar lijkt zij er, naar 's hofs oordeel ten onrechte, van uit te gaan dat de vordering ziet op schadevergoeding over de eventuele, niet door Mobiel in achtgenomen, opzegtermijn.
Gelet op het oordeel dat Mobiel terecht de overeenkomst wegens een dringende reden heeft opgezegd, is die kwestie ook feitelijk niet aan de orde.
6.4 In grief C komt Mobiel op, zo begrijpt het hof, tegen de afwijzing door de kantonrechter van haar vermeerdering van eis in oorspronkelijke reconventie. Datzelfde punt komt terug in de grief 47.
Of de kantonrechter de eisvermeerdering al dan niet terecht heeft afgewezen, kan in het midden blijven nu Mobiel in hoger beroep tijdig aanspraak heeft gemaakt op € 48.046,-, zijnde het totaalbedrag van de posten onder 3.2 na vermeerdering van eis.
Het hof zal op die grondslag recht doen.
6.5 De grieven 7, 8, 14, 39, 40, 45, 46 en 48 stellen gezamenlijk aan de orde dat de kantonrechter ten onrechte niet de gehele vordering van € 48.046,- aan Mobiel heeft toegewezen.
Het hof is van oordeel dat de motivering, waarmee de kantonrechter de post voor gefixeerde schadevergoeding (zie onder 3.2 sub c) heeft afgewezen, ondeugdelijk is.
Voor de aanspraak op gefixeerde schadevergoeding maakt in dit geval overigens niet uit of de overeenkomst tussen Mobiel en [geïntimeerde] gekwalificeerd moet worden als agentuur dan wel als een arbeidsovereenkomst. In beide gevallen is [geïntimeerde] schadeplichtig, nu hem van de dringende reden een verwijt te maken valt en hem dus schuld treft (vgl. art. 7:439 lid 3 en Pro art. 7:677 lid 3 BW Pro). In beide gevallen is de omvang van de schadeplicht bepaald op het loon over de niet in achtgenomen opzegtermijn van, in dit geval, drie maanden. Voor de omvang van de matigingsbevoegdheid die de rechter heeft, en waarop [geïntimeerde] in eerste aanleg een beroep heeft gedaan, maakt de kwalificatie wel verschil. Het hof ziet evenwel geen aanleiding voor het gebruikmaken van die bevoegdheid.
Nu ook [geïntimeerde] uitgaat van een gemiddelde provisie van € 7.766,58 per maand en daarbij, blijkens zijn memorie van antwoord in incidenteel appel (en eerder in zijn akte van 23 augustus 2007), geen onderscheid wil maken tussen Mobiel en PMS, is het iets lagere bedrag van € 23.298,- in beginsel toewijsbaar.
6.6 Zoals onder 5.1 is vastgesteld, heeft China Shop niet gegriefd tegen de toewijzing van de onder 3.1 sub d bedoelde post (zonder vermeerdering van eis). Volgens [geïntimeerde] (op voorzet van de kantonrechter uitgenodigd zich hierover uit te laten) kan naast gefixeerde schadevergoeding niet ook vergoeding van werkelijke schade worden toegewezen. Daarbij verwijst hij naar een uitspraak van de Hoge Raad, gepubliceerd in NJ 1979,611.
Naar het oordeel van het hof miskent [geïntimeerde] dat het in die zaak uitsluitend ging om schadevergoeding ter zake van de beëindiging van de agentuurovereenkomst (die zowel abstract, door middel van de gefixeerde schadevergoeding, als concreet door berekening van de werkelijke schade, maar niet gecumuleerd) bepaald mag worden. In dit geval gaat het om gefixeerde schadevergoeding wegens de voortijdige beëindiging als gevolg van het (verwijtbaar) geven van een dringende reden, en daarnaast om vergoeding van schade, berokkend in het kader van de werkzaamheden. Dat is niet dezelfde schade, zodat er geen beletsel is voor toewijzing van beide posten, de vermeerdering van eis nog niet meegenomen.
Het hof merkt op dat [geïntimeerde] dan wel China Shop, voor het geval de overeenkomst met Mobiel moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, niet hebben aangevoerd dat van opzet of bewuste roekeloosheid, zoals bedoeld in art. 7:661 BW Pro, geen sprake was.
6.7 Het door de kantonrechter toewijsbaar geachte schadebedrag bestond uit de elementen die Mobiel had opgesomd in punt 107 van haar conclusie van eis. Daarbij had zij, zo heeft zij ter toelichting op haar vermeerdering van eis in eerste aanleg gesteld, voor de berekening van misgelopen ontvangsten voor via "[Z]" aan anderen dan [Y] en [A] verkochte auto's, een korting toegepast van 30% op de gemiddelde handelswaarde. Deze korting wenst zij nu in te trekken. Het hof ziet daarvoor geen aanleiding. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de door instellingen gebruikte auto's veelal door meerdere mensen met verschillende rijstijlen werden gebruikt en niet altijd even zorgvuldig als men met zelf aangeschafte auto's pleegt te doen. Voorts heeft Mobiel niet weersproken dat de laklaag te lijden had van de aangebrachte reclames. Reeds hierom ligt voor de hand dat de waarde bij verkoop onder de gemiddelde handelswaarde ligt. Daarnaast blijkt uit de vergelijking tussen de berekende schade in de conclusie van antwoord en de conclusie waarin Mobiel haar eis vermeerderde, dat in eerstgenoemde berekening ten onrechte geen rekening was gehouden met een aftrekpost van € 800,- (welk bedrag wel door de kantonrechter is toegewezen). Gelet op deze argumenten wordt het bedrag, waarmee Mobiel haar eis ter zake heeft vermeerderd, afgewezen.
7. De vorderingen van Mobiel wegens onrechtmatig (proces-)gedrag
7.1 In zijn tussenarrest is het hof tegemoetgekomen aan de procedurele bezwaren tegen de gevolgen van cessie en het instellen van appel op de laatste dag van de appeltermijn, zonder voorafgaande mededeling van die cessie, zulks met het oog op de reconventionele vordering van Mobiel.
Volgens Mobiel hebben China Shop en/of [geïntimeerde] daarnaast misbruik van procesrecht gemaakt en jegens haar onrechtmatig gehandeld doordat:
a. zij in samenspanning een wederpartij voor Mobiel hebben gecreëerd die, gelet op de jaarstukken, geen verhaal biedt, terwijl het aankopen van vorderingen niet tot de doelomschrijving van China Shop behoort;
b. China Shop een bij memorie van grieven aangekondigde productie heeft achtergehouden tot kort voor het pleidooi, terwijl het een omvangrijk stuk bleek te zijn;
c. [geïntimeerde] in januari 2006 tijdens de ontbindingsprocedure een valse verklaring van "[Z]" heeft overgelegd;
d. [geïntimeerde] meerdere malen Mobiel heeft bedreigd met aanspraken op schadevergoeding;
e. [geïntimeerde] zich in en buiten rechte heeft beroepen op spookkoper "[Z]", hetgeen in strijd is met art. 21 Rv Pro;
f. [geïntimeerde] zich ook overigens jegens Mobiel aan oplichting, valsheid in geschrift en verduistering heeft schuldig gemaakt en heeft geweigerd rekening en verantwoording af te leggen.
7.2 Het hof schuift verwijt sub b. terzijde. Indien Mobiel van mening was dat zij, door het niet tijdig overleggen van bedoelde productie, in haar verdedigingsbelang was geschaad, had zij het hof met een beroep daarop kunnen verzoeken die productie terzijde te leggen.
Het hof verwerpt verwijt sub d. als onrechtmatigheidsgrond. Het is bepaald niet plezierig om door een ander benaderd te worden met eisen die, bij niet inwilliging daarvan, gevolgd kunnen worden door dreiging met een procedure, maar daarmee is er nog geen sprake van reële bedreiging met enig nadeel in persoon of goed, van zodanige aard dat een redelijk oordelend mens daardoor kan worden beïnvloed.
Verwijt sub f. ten slotte speelde een rol bij het verwijt van de dringende reden die aan de opzegging van de overeenkomst ten grondslag is gelegd. Het hof ziet niet in dat die reden daarnaast nog grondslag biedt voor andere te vergoeden schade, al dan niet in het kader van misbruik van procesrecht.
7.3 Het onder a. vermelde verwijt zal ter comparitie aan de orde worden gesteld. Het verwijt sub c. is ernstig. In de thans aanhangige procedure hebben China Shop en/of
[geïntimeerde] die verklaring evenwel niet ingebracht. Wel is het zo dat [geïntimeerde] zich in eerste aanleg, met zijn beroep op transacties met "[Z]"(verwijt sub e), schuldig kan hebben gemaakt aan misbruik van procesrecht door zijn aanvechting van het ontslag te baseren op feiten en omstandigheden, waarvan hij de onjuistheid kende of behoorde te kennen (vgl. HR 29 juni 2007, LJN: BA3516). Indien dat zo is, kan hem evenzeer een verwijt worden gemaakt van het bevorderen dat Mobiel in hoger beroep betrokken is door een derde als China Shop, aan wie hij zijn gepretendeerde vordering heeft overgedragen. Dat is dan ook onrechtmatig jegens Mobiel, die kosten ter verdediging in hoger beroep diende te maken.
Ter comparitie zal aan de orde worden gesteld of dit verwijt aan [geïntimeerde] terecht is, en over welke wetenschap China Shop beschikte. [geïntimeerde] komt in dit verband niet weg met de volgende opmerkingen die hij maakte in zijn memorie van antwoord, te weten:
- dat bij de verkoop van een tweedehands auto de identiteit van de koper niet van belang is, en
- dat Mobiel een werkinstructie had moeten geven indien zij het wel van belang vond om de identiteit van de koper vastgesteld te krijgen.
8. Het verdere verloop van de procedure
8.1 Gelet op het voorgaande zal het hof een meervoudige comparitie van partijen gelasten waarbij [geïntimeerde] in persoon, en China Shop en Mobiel deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten aanwezig dienen te zijn voor het verstrekken van informatie, met name over de onderwerpen en vragen die hiervoor onder 4.4, 5.9, 6.3 en 7.3 zijn aangekondigd.
Het hof zal daartoe zitting houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door de voorzitter te bepalen dag en tijdstip.
Tijdens de comparitie zal worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.
Voorafgaand aan de comparitie dient China Shop zich nader uit te laten over de provisievordering tot 28 september 2005, waarop Mobiel mag reageren, een en ander zoals aan het slot van overweging 5.9 is aangegeven en hierna in het dictum aan termijnen wordt gebonden.
9. De beslissing
Het hof:
- gelast een comparitie van partijen ten overstaan van de meervoudige kamer;
- bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden mei en juni 2013 zullen opgeven op de roldatum van dinsdag 7 mei 2013, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de voorzitter zullen worden vastgesteld;
- stelt China Shop in de gelegenheid zich uiterlijk drie weken voorafgaande aan de zitting nader uit te laten over de provisievordering tot 28 september 2005, zoals aangegeven in het slot van overweging 5.9, waarna Mobiel daarop gemotiveerd mag reageren tot een week voorafgaande aan de zitting. Daarbij dienen partijen ervoor te zorgen dat aan het hof (in viervoud) en de wederpartij goed leesbare afschriften ter beschikking worden gesteld;
- bepaalt dat indien een partij ter comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten en/of producties in het geding wil brengen, zij ervoor dient te zorgen dat aan het hof en de wederpartij schriftelijk wordt meegedeeld wat de inhoud is van de ter comparitie te verrichten proceshandeling (voorzien van stukken) en indien een partij ter comparitie nog producties in het geding wenst te brengen dat zij daarvan goed leesbare afschriften aan het hof (in viervoud) en de wederpartij dient over te leggen, in beide gevallen uiterlijk veertien dagen voorafgaand aan de zitting;
- houdt de zaak aan voor het overige.
Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, voorzitter, L. Groefsema en M.C.D. Boon-Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 april 2013 in bijzijn van de griffier.