Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.075.830/01
(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 100841 / HA ZA 1075)
arrest van de tweede kamer van 21 mei 2013
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. W.S. Santema, kantoorhoudend te Sneek,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in voorwaardelijke reconventie,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. I. Grijpma, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1. Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 28 juli 2010 van de rechtbank Leeuwarden.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 oktober 2010,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord (met producties),
- een akte van [appellant] met productie,
- een antwoordakte.
2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3 De vordering van [appellant] in hoger beroep luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 28 juli 2010 door de rechtbank te Leeuwarden tussen partijen onder rolnummer 100841/HA ZA 09-1075 gewezen, vernietigt en, opnieuw recht doende, zulks met aanvulling en/of verbetering van gronden, de vorderingen van appellant alsnog toewijst en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
I. Geïntimeerde veroordeelt om aan appellant te betalen een bedrag van € 75.594,55
terzake van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum
verzuim [geïntimeerde] 1 maart 2012 (staken werkzaamheden), althans vanaf 10 februari
2010 (datum instellen reconventionele vordering) tot aan de dag der algehele
voldoening.
II Geïntimeerde veroordeelt in de kosten van beide instanties en met veroordeling van
geïntimeerde tot terugbetaling van de reeds door appellant voldane proceskosten in
eerste instantie ad € 2994,63."
2.4 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
3. De feiten
3.1 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van voormeld vonnis een aantal feiten vastgesteld. Nu partijen geen bezwaar hebben gemaakt tegen deze vaststelling, zal het hof in hoger beroep ook van deze feiten uitgaan. Mede gelet op hetgeen in hoger beroep is gesteld en niet dan wel onvoldoende is weersproken, staat het volgende tussen partijen vast.
3.1.1 [geïntimeerde] heeft een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met [appellant] voor een door [geïntimeerde] nieuw te bouwen vrijstaand woonhuis met ingebouwde garage aan [adres] te [woonplaats]. [Architectenbureau] heeft een schetsontwerp gemaakt van dit huis. Naar aanleiding hiervan heeft [geïntimeerde] een technische omschrijving gemaakt, gedateerd 15 februari 2007, waarbij hij een prijsopgave heeft gedaan. Na een aantal wijzigingen in het ontwerp is uiteindelijk een prijs overeengekomen van € 205.000,- exclusief btw met een aantal meerwerk- en stelposten. [geïntimeerde] is eind augustus 2007 met de bouw begonnen. Oplevering heeft plaatsgevonden op 22 september 2008.
3.1.2 [geïntimeerde] heeft de volgende meerwerknota's gefactureerd aan [appellant]:
- factuurnummer [nummer] d.d. 25 juni 2009 ad € 25.242,58;
- factuurnummer [nummer] d.d. 1 juli 2008 ad € 3.860,32;
- factuurnummer [nummer] d.d. 1 juli 2008 ad € 558,91;
- factuurnummer [nummer] d.d. 1 juli 2008 ad € 5.691,06;
- factuurnummer [nummer] d.d. 8 oktober 2008 ad € 885,31;
- factuurnummer [nummer] d.d. 8 oktober 2008 ad € 1.072,45.
3.1.3 In oktober 2008 had [geïntimeerde] in totaal een bedrag van € 37.310,63 aan meerwerk gefactureerd, waarvan [appellant] een bedrag van € 7.500,- had betaald, zodat ter zake van meerwerk een bedrag van € 29.810,63 openstond.
3.1.4 Op 18 oktober 2008 heeft [geïntimeerde] een creditnota ad € 2.393,35 gestuurd aan [appellant]. In totaal stond daarna een bedrag van € 27.417,28 inclusief btw open. [appellant] heeft niet betaald, waarna [geïntimeerde] op 19 november 2008 [appellant] gesommeerd heeft het gefactureerde bedrag inclusief de daarover berekende rente alsnog te betalen.
3.1.5 Bij brief van 11 december 2008 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar (DAS rechtsbijstand) van [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de door [appellant] geleden schade als gevolg van de niet tijdige oplevering van de woning.
3.1.6 [geïntimeerde] is tevens de aannemer die in 2002 de huidige woning van [appellant] aan [adres] te [woonplaats] heeft gebouwd.
3.1.7 Op 28 november 2008 hebben [ingenieur 1] (hierna: [ingenieur 1]) en [ingenieur 2] (hierna: [ingenieur 2]) een inspectierapport ter zake van de balkonconstructie van de woning aan [adres] uitgebracht. Dit rapport luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
"Ontwerp balkonconstructie.
Deze houtconstructie is door Ingenieursburo [ingenieur 1] en [ingenieur 2] B.V. geprofileerd en berekend in het jaar 2001. (…)
De voorgeschreven houtkwaliteit van de draagbalken is LH30. Verder is voor zowel de houten balken als ook de hekwerken overeengekomen deze voor montage te impregneren. De detaillering is door de aannemer verzorgd.
Bevinding balkonconstructies.
Een aantal verticale spijlen ontbraken en deels zaten deze los ter plaatse van de bevestigingen t.g.v. houtrot. Ook bij de bevestiging van de balusters was houtrot opgetreden en het hekwerk niet meer veilig te noemen. Verder is geconstateerd dat bij de hoofddraagbalken, de secundaire liggers en de ondersteuningsregel hiervan op diverse plaatsen door houtrot zijn aangetast. De houten hoekkolom en de dekdelen vertonen geen houtrot verschijnselen.
Conclusie.
De veiligheid van de houten balkonconstructie voldoet niet meer aan de daarvoor gestelde eisen.
Advies balkonconstructies.
Wij adviseren u de gebreken aan de aannemer te melden met het verzoek deze op kort termijn te herstellen."
3.1.8 Op 15 december 2008 heeft [ingenieur 1] een inspectierapport ten aanzien van de woning aan [adres] uitgebracht ter zake van de trasraamconstructie. Dit rapport luidt als volgt:
"Ontwerp trasraamconstructie.
De houtskeletconstructie, de stalen liggers en kolommen en de funderingsconstructie is geprofileerd en berekend door Ingenieursburo [ingenieur 1] en [ingenieur 2] B.V. in het jaar 2001. De detaillering van de waterkering van het trasraam met de houten rabatdelen c.a. is door de aannemer verzorgd.
Bevinding trasraamconstructie.
Ter plaatse van de aansluiting van het halfsteens trasraam met de houten rabatdelen van de gevelconstructie zit geen waterkering. Tussen het halfsteens metselwerk en de rabatdelen zit een verlopende spleet. Het regenwater komt door de spleet achter het metselwerk van het trasraam en zal in geval van bevriezing het metselwerk naar buiten drukken.
Tevens zal dit aantasting van de houtskeletconstructie ten gevolge hebben. (houtrot).
Advies trasraamconstructie.
Wij adviseren u de gebreken aan de aannemer te melden met het verzoek deze op korte termijn te herstellen, (…)".
3.1.9 [appellant] heeft het huis aan [adres] verkocht en geleverd aan een derde, [de koper]. De eigendomsoverdracht heeft plaatsgevonden op 11 juni 2009.
3.1.10 Voorafgaand aan de eigendomsoverdracht heeft [de koper] een inspectie laten uitvoeren aan de woni[inspecteur]eur]. Het opnameverslag van [inspecteur] d.d. 10 juni 2009 vermeldt dat (onder meer) het volgende gebrek is geconstateerd:
"(…)
b. Het platte dak boven de woonkamer heeft onvoldoende afschot naar de dakafvoeren. Daardoor blijft water op twee grote vlakken van het dak staan, te weten ter weerszijden van de dakafvoer ter plaatse van de openhaard/schoorsteen (zie bijgevoegde foto's 1, 5 en 6).
Hersteladvies is het afschot met dakbedekking zodanig te wijzigen dat het water vrij kan aflopen naar de bestaande dakafvoer bij de openhaard/schoorsteen.
(…)"
3.1.11 Op 29 juni 2009 is op verzoek van de installateur van [appellant], [inspecteur 2], een inspectie/onderzoek gedaan naar de dakbedekking van het huis aan [adres] door [inspecteur 3] (hierna: [inspecteur 3]). [inspecteur 3] schrijft onder meer het volgende:
"(…)
ALGEMEEN INDRUK:
Het dak ziet er zeer rommelig uit en is ondeskundig aangebracht, verder hebben wij waargenomen dat er al meerdere lekkages hebben plaatsgevonden. Het reparen [het hof leest: repareren] is geen optie. Wij schatten de resterende levensduur in op maximaal
1 jaar.
Feiten:
- Er is geen dampremmer aanwezig onder de isolatie
- De isolatieplaten beginnen te schotelen.
- De isolatieplaten liggen niet aansluitend tegen elkaar aan.
- De isolatieplaten zijn niet goed bevestigd.
- Er is te weinig afschot aanwezig op het dak.
- De eerste laag is niet goed bevestigd.
- Er is geen kimfixatie toegepast.
- Er is te weinig opstandhoogte.
- De zinken afdekkers zijn niet correct aangebracht.
- De toplaag is niet verwerkt volgens de verwerkingsvoorschriften.
- Uitlopen zijn niet verdiept aangebracht.
- Slagpluggen zitten los in de ondergrond en komen door de dakbedekking heen.
- De aanwezige zinken luifel ter plaatse van de entree is niet volgens de verwerkingsvoorschriften gemaakt.
Het komt er op neer dat het aangebrachte dak aan niet één punt voldoet aan de normen van het BDA.
Het vertoond diverse lekkages en de kans is groot op vervolgschade.
Als er niet snel actie wordt ondernomen waait het dak eraf (zit gedeeltelijk los)
De aanwezige slagpluggen boren zich door de dakhuid heen. De aanwezige opstanden zijn veel te laag waardoor de kans op inwatering goed mogelijk is.
Reperatie van het dak is geen optie.
Het gehele dak moet worden gesloopt en opnieuw worden aangebracht volgens bijgeleverd bestek.
De schade bedraagt ongeveer € 36.000,00 exclusief BTW (zegge: zes en dertig duizend euro)
Zie foto's"
3.1.12 [de koper] heeft daarop [appellant] aansprakelijk gesteld voor de gebreken aan de woning aan [adres].
3.1.13 [appellant] heeft vervolgens [geïntimeerde] bij brief van 28 september 2009 op voorhand aansprakelijk gesteld voor de door [de koper] te vorderen schade.
3.1.14 Bij brief van 28 januari 2010 heeft [bouwbedrijf] (hierna: [bouwbedrijf]) aan [appellant] ter zake van de woning aan [adres] een advies inzake het aanpassen van de aansluiting van de gevelbekleding op de trassteen gegeven. Dit advies luidt als volgt:
"Het metselwerk is op sommige stukken achterover gaan hellen. Zie bijlage A. Een mogelijke oorzaak is dat in de spouw zich vocht bevind die bij vorst bevriest. Water zet uit bij bevriezing en drukt het metselwerk aan de kant. Het water wat van de gevel komt zal voor een deel in de spouw komen, op zich geen probleem maar het moet hier wel uit kunnen d.m.v. open stootvoegen.
De gevelbekleding zit nu strak op trassteen. Zoals de situatie nu is zal het vocht in de steen ook in de gevelbekleding komen.
Mijn advies is om de onderste gevelbekleding te verwijderen, en minder breed te maken. Een aluminium waterslag aan te brengen op de steen en achter de gevelbekleding met voldoende afschot. Tevens het omgedrukte metselwerk te herstellen."
3.1.15 [de koper] heeft [appellant] op 11 maart 2010 gedagvaard ter zake van de door hem gestelde gebreken aan het huis aan [adres]. [appellant] heeft daarop [geïntimeerde] in vrijwaring opgeroepen.
3.1.16 De rechtbank Leeuwarden heeft op 22 februari 2012 een (tussen)vonnis gewezen, waarbij in de hoofdzaak onder meer is geoordeeld dat [appellant] jegens [de koper] aansprakelijk is voor de herstelkosten van het dak ad € 42.840,- (inclusief btw). In de vrijwaringszaak heeft de rechtbank de dagvaarding nietig verklaard.
4. Het geschil en de beoordeling daarvan in eerste aanleg
4.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie - na vermindering van eis - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd [appellant] te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 26.827,48 aan openstaande facturen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 december 2008 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.158,-, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding alsmede de beslagkosten, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
[appellant] heeft in voorwaardelijke reconventie gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 67.139,36 ter zake van schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming, alsmede te veroordelen in de kosten van het geding in voorwaardelijke reconventie.
4.2 De rechtbank heeft in conventie [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 24.263,13, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel
6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 3 december 2008 tot aan de dag der volledige betaling. Voorts heeft de rechtbank [appellant] in de kosten van het geding veroordeeld, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.705,13, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de 14e dag na betekening van het vonnis tot de dag van volledige betaling.
In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. Daartoe heeft zij onder meer overwogen dat [appellant], die geen eigenaar meer is van het huis, zijn stelling dat hij door de koper is aangesproken tot schadevergoeding niet heeft onderbouwd. De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 289,50.
5. Met betrekking tot de grieven
5.1 De grieven I tot met III richten zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de - op toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van [geïntimeerde] - gebaseerde vorderingen van [appellant] tot schadevergoeding (de reconventie in eerste aanleg).
Met betrekking tot de vorderingen van [appellant] tot schadevergoeding
5.2 [appellant] baseert zijn vorderingen tot schadevergoeding op de volgende tekortkomingen:
a. de gebrekkige kwaliteit van het door [geïntimeerde] geleverde werk met betrekking tot de woning aan [adres] te [woonplaats];
b. de gebrekkige kwaliteit van het door [geïntimeerde] geleverde werk met betrekking tot het huis aan [adres] te [woonplaats];
c. de te late oplevering van het huis aan [adres].
Met betrekking tot de woning aan [adres] te [woonplaats]
5.3 Grief I houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.12 van het bestreden vonnis van 28 juli 2010 ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten ten aanzien van de woning van [appellant] aan [adres] te [woonplaats].
In de toelichting op deze grief betoogt [appellant] het volgende.
Balkon
5.4 De woningaan [adres] is door [appellant] in 2002 in gebruik genomen. In november 2009 constateerde [appellant] dat (het houtwerk van) het balkon van de woning in slechte staat verkeerde. De hoofddraagbalken, secundaire liggers en de ondersteuningsregel bleken op diverse plaatsen door houtrot te zijn aangetast. Deze aantastingen zijn het gevolg van het feit dat het geleverde materiaal - de kwaliteit van het hout en de gebruikte hulpmaterialen (schroeven die niet van roestvrij staal waren) - onder de maat waren. [appellant] stelt dat het hout niet voldeed aan de voorgeschreven kwaliteit en niet, zoals voorgeschreven, was geïmpregneerd. [appellant] beroept zich in dit verband op de rapportage van [ingenieur 1] en [ingenieur 2] d.d. 28 november 2008 (zie hiervoor onder 3.1.7).
5.5 [geïntimeerde] voert onder meer het volgende verweer:
Het materiaal - de houtkwaliteit - is voorgeschreven door de architect van [appellant]. Indien de kwaliteit van het hout niet voldoet aan de destijds geldende kwaliteitseisen, is [geïntimeerde] daarvoor niet verantwoordelijk ex artikel 7:760 lid 2 BW Pro. [geïntimeerde] betwist echter dat het hout, de schroeven of ander materiaal niet zouden voldoen aan de kwaliteitseisen. De voorgeschreven materialen zijn kwalitatief goed geweest en voldeden aan de eisen van de tijd, zodat een waarschuwingsplicht in deze niet speelt, aldus [geïntimeerde].
5.6 Het hof is van oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat het houtrot is veroorzaakt doordat [geïntimeerde] heeft gewerkt met kwalitatief minder hout en andere hulpmaterialen dan was voorgeschreven, althans met materiaal dat kwalitatief onder de maat was, en dat [geïntimeerde] - in afwijking van de overeenkomst - het hout niet heeft geïmpregneerd. Dit blijkt op geen enkele wijze uit het rapport van [ingenieur 1] en [ingenieur 2], terwijl [appellant] ook overigens geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit dit zou blijken. Voorts stelt [appellant] niet dan wel onvoldoende onderbouwd dat de voorgeschreven houtkwaliteit en hulpmaterialen ongeschikt waren, zodat niet geoordeeld kan worden dat [geïntimeerde] ter zake een waarschuwingsplicht heeft geschonden. Voor zover [appellant] aan deze vordering een garantie ten grondslag legt, heeft hij niet dan wel onvoldoende onderbouwd wat deze garantie inhield.
5.7 Hierop stuit de vordering van [appellant] af. De overige verweren kunnen derhalve buiten bespreking blijven.
Trasraam
5.8 Volgens [appellant] is tevens sprake van een constructiefout wat betreft het trasraam: er is geen waterkering aangebracht op de aansluiting van het trasraam met de houten rabatdelen. Het houtwerk van de woning staat op de trassteen in plaats van dat het hout gedeeltelijk over de trassteen is aangebracht. Hierdoor loopt regenwater onder de woning hetgeen het houtwerk dat op de betonplaat ligt zal doen rotten. Ook het hout dat rondom de woning aansluit op de bakstenen wordt hierdoor nat en zal rotting opleveren. Het metselwerk aan de gevel is op enkele plaatsen achterover gaan hellen, aldus [appellant]. Ter onderbouwing van deze stellingen beroept [appellant] zich op het inspectierapport van [ingenieur 1] d.d. 15 december 2008 en het advies van Bouwbedrijf [bouwbedrijf] d.d. 28 januari 2010 (zie hiervoor onder 3.1.8 en 3.1.14).
Het herstel van het gevelwerk zal € 6.500,- (inclusief btw) kosten, zoal blijkt uit de daartoe verstrekte offerte van [bouwbedrijf] d.d. 16 december 2010 (productie 12 bij de memorie van grieven). Deze herstelwerkzaamheden zijn nog niet uitgevoerd. [appellant] heeft per brief van
10 november 2010 (productie 13 bij de memorie van grieven) [geïntimeerde] (opnieuw) in de gelegenheid gesteld tot herstel over te gaan, aldus [appellant].
5.9 [geïntimeerde] voert hiertegen onder meer het volgende verweer:
Hij stelt dat [appellant] met het rapport van [ingenieur 1] aantoont dat hij op 15 december 2008 op de hoogte was van het gestelde gebrek aan de trassteen. In de brief van 14 januari 2009 (productie 11 bij memorie van grieven) wordt [geïntimeerde], anders dan [appellant] bij akte stelt, niet in gebreke gesteld omtrent gebreken aan de hele woning inclusief de constructie van de trassteen. Voor [geïntimeerde] was in het geheel niet duidelijk dat hij middels de brief van
14 januari 2009 in gebreke werd gesteld ter zake van een gebrek aan de trassteen. Dit gebrek wordt pas voor het eerst gemeld in de brief van 10 november 2010 (productie 13 bij de memorie van grieven). [geïntimeerde] betwist dat hij deze brief ontvangen. [geïntimeerde] stelt dat hij pas bij memorie van grieven d.d. 13 maart 2012 op de hoogte is gebracht van dit gebrek en het inspectierapport van [ingenieur 1] d.d. 15 december 2008. [appellant] heeft derhalve de in artikel 6:89 BW Pro neergelegde klachtplicht geschonden, terwijl bovendien geen verzuim is ingetreden, aldus [geïntimeerde].
5.10 Het hof is van oordeel dat [appellant] in het licht van het verweer van [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij [geïntimeerde] binnen bekwame tijd nadat hij het door hem gestelde gebrek aan de trasraamconstructie had ontdekt, van dit gebrek in kennis heeft gesteld. Uit de brief van 14 januari 2009, waarop [appellant] zich beroept, blijkt dit niet, aangezien deze brief alleen refereert aan de gebreken aan het balkon. Evenmin blijkt dit uit de door [appellant] aan [geïntimeerde] verzonden e-mailberichten d.d. 29 november 2008 en 20 december 2008. Ook overigens voert [appellant] geen feiten en omstandigheden aan waaruit volgt dat hij ter zake van dit gebrek tijdig bij [geïntimeerde] heeft geklaagd. Zo er al van uitgegaan moet worden dat de brief van 10 november 2010 [geïntimeerde] heeft bereikt in zin van artikel 3:37 lid 3 BW Pro, dan heeft [appellant] met deze brief - die pas na een periode van bijna twee jaar na de ontdekking van het gebrek in december 2008 is verstuurd - niet binnen bekwame tijd na de ontdekking van het gebrek bij [geïntimeerde] geprotesteerd. Aan dat oordeel draagt bij dat [geïntimeerde] gemotiveerd uiteen heeft gezet dat hij door het lange tijdsverloop in zijn belangen is geschaad (memorie van antwoord sub 28) en [appellant] daarop vervolgens niet is ingegaan.
5.11 Hierop stuit de vordering van [appellant] af. De overige verweren kunnen onbesproken blijven.
5.12 Grief I faalt derhalve.
Met betrekking tot het huis aan [adres] te [woonplaats]
Kwaliteit
5.13 Grief II houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.12 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft overwogen dat niet is gebleken van verzuim aan de zijde van [geïntimeerde] met betrekking tot de gebreken aan de woning aan [adres]. Bovendien heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat [appellant] zijn schade op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd.
In de toelichting op deze grief betoogt [appellant] onder meer het volgende.
Voorafgaand aan de eigendomsoverdracht in juni 2009 heeft [de koper] een inspectie laten uitvoeren aan de woning, waarbij door de ingeschakelde deskundige diverse gebreken aan de woning zijn geconstateerd, in het bijzonder dat het dak lekkage zou vertonen. [appellant] beroept zich hierbij op het opnameverslag van [inspecteur] d.d. 10 juni 2009 en de rapportage van [inspecteur 3] van 29 juni 2009 inzake inspectie dakbedekking (zie hiervoor onder 3.1.10 en 3.1.11).
5.14 [geïntimeerde] voert de volgende verweren:
1) De woning is conform het door de architect getekende bestek (productie 2 bij inleidende dagvaarding) uitgevoerd. Het is hem daarom niet aan te rekenen dat er gebreken zijn geconstateerd aan het dak. [geïntimeerde] stelt dat de in artikel 7:754 BW Pro neergelegde waarschuwingsplicht afhankelijk is van de deskundigheid die van hem mocht worden verwacht. In dit verband stelt hij dat zowel [appellant] als zijn architect deskundig waren, terwijl hij slecht de LTS en enkele aanvullende opleidingen heeft gevolgd. Bovendien stelt [geïntimeerde] dat het dak voldoet aan de destijds geldende eisen (BDA dagboekje 2004), terwijl [inspecteur 3] waarschijnlijk refereert aan het BDA dagboekje 2008 dat er ten tijde van het opmaken van het bestek (medio 2007) nog niet was. Voorts stelt hij dat de problemen zich slechts voordoen op het platte dak boven de woonkamer (42 m2).
Subsidiair doet [geïntimeerde] een beroep op eigen schuld aan de zijde van [appellant] (artikel 6:101 BW Pro).
2) Het werk is op 22 september 2008 opgeleverd en is op dat moment goedgekeurd door [appellant].
3) [geïntimeerde] is niet in de gelegenheid gesteld de gebreken aan het dak (binnen een redelijke termijn) te herstellen (artikel 7:759 BW Pro), en hij is evenmin in gebreke gesteld (artikel 6:74 BW Pro). [geïntimeerde] heeft nimmer geweten van enige lekkage in de woning als gevolg van gebreken aan het dak. Dit kwam pas ter sprake tijdens de comparitie van partijen d.d. 20 december 2011 in de vrijwaringszaak van [appellant] tegen [geïntimeerde] (gecombineerde behandeling met de hoofdzaak van [de koper] tegen [appellant]). [geïntimeerde] is nimmer eerder ingelicht en/of verzocht tot herstel over te gaan.
4) [geïntimeerde] betwist de hoogte van de schade. Hij stelt dat het dakadvies dat door [inspecteur 3] wordt gegeven veel verder gaat dan hoe het dak conform het bestek moest worden uitgevoerd. Tevens herhaalt hij in dit verband zijn stelling dat alleen het dak op de woonkamer (42 m2) gebreken vertoont. Hij betwist dat de werkzaamheden ter zake het verhelpen van de gebreken € 36.000,- (exclusief btw) moeten kosten. Het gevorderde bedrag ad € 36.000,- staat in geen verhouding tot het bedrag van circa € 22.000,- dat de werkzaamheden, materiaal en mankracht aan alle vier de daken hebben gekost.
Aansprakelijkheid voor gebreken aan het dak?
Ad verweer 1
5.15 Het hof constateert dat in de rapportage van [inspecteur 3] d.d. 29 juni 2009 niet wordt vermeld aan welke normen van het BDA (Bureau Dak Advies te Gorinchem) is getoetst (2004 of 2008). Naar het oordeel van het hof kan dit echter in het midden blijven, nu [geïntimeerde] niet dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft aangegeven op welke punten de BDA normen van 2008 afwijken van de normen van 2004 en op welke door [inspecteur 3] genoemde punten is gebouwd in overeenstemming met de BDA normen van 2004. Bovendien zijn de door [inspecteur 3] gesignaleerde gebreken van dien aard, dat ook los van strijd met de betreffende BDA normen, sprake is van een ondeugdelijk dak. [geïntimeerde] is niet of nauwelijks ingegaan op de in genoemd rapport gesignaleerde gebreken. In zoverre faalt het verweer. De gestelde tekortkomingen staan als onvoldoende weersproken vast.
5.16 [geïntimeerde] heeft niet althans onvoldoende onderbouwd welke in het rapport van
[inspecteur 3] beschreven ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden zijn terug te voeren op voorschriften in het bestek en welke voorschriften dit dan betreft, nog daargelaten dat krachtens artikel 7:754 BW Pro op [geïntimeerde] een waarschuwingsplicht rustte voor eventuele onjuistheden indien hij deze kende of behoorde te kennen. Ook in zoverre faalt het verweer.
5.17 Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde] dat slechts een gedeelte van het dak (42 m2) gebreken vertoont. Deze stelling lijkt ingegeven te zijn door het opnameverslag van [inspecteur], p. 1 sub b, doch uit de rapportage van [inspecteur 3] volgt dat de gebreken het gehele dak (244 m2) betreffen en dat derhalve het gehele dak moet worden vervangen.
5.18 De conclusie luidt dat verweer 1 integraal faalt.
Ad verweer 2
5.19 Dit verweer faalt ook, nu [appellant] onbetwist heeft gesteld dat de gebreken aan het dak ten tijde van de oplevering voor hem niet zichtbaar waren en dat van het bestaan van de gebreken pas is gebleken nadat de koper ([de koper]) een deskundige had ingeschakeld.
Ad verweer 3
5.20 Voor zover [geïntimeerde] zich erop beroept dat [appellant] hem geen redelijke termijn heeft gegeven om de gebreken (binnen een redelijke termijn) weg te nemen (artikel 7:759 BW Pro), noch hem in gebreke heeft gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de (alsnog deugdelijke) nakoming is gesteld (artikel 6:82 lid 1 BW Pro), overweegt het hof als volgt.
Zoals [appellant] terecht stelt, kon van hem, nu hij geen eigenaar van de woning meer was, in de gegeven omstandigheden niet worden gevergd dat hij aan [geïntimeerde] de gelegenheid moest geven de gebreken binnen een redelijke termijn weg te nemen (artikel 7:759 lid 1 BW Pro). Deugdelijke nakoming jegens [appellant] is hierdoor blijvend onmogelijk geworden, zodat voor het ontstaan van het recht van [appellant] op schadevergoeding geen verzuim nodig was (artikel 6:74 lid 2 BW Pro).
5.21 Ten aanzien van de in zijn laatste akte door [geïntimeerde] aangevoerde stelling dat hij pas tijdens de comparitie van partijen d.d. 20 december 2011 in de vrijwaringszaak van [appellant] tegen [geïntimeerde] vernam ter zake van welke gebreken hij aansprakelijk werd gesteld, overweegt het hof als volgt.
Voor zover [geïntimeerde] hiermee heeft beoogd een beroep te doen op schending door [appellant] van de in artikel 6:89 BW Pro neergelegde klachtplicht, stuit dit nog niet eerder in deze procedure gevoerde, nieuwe verweer af op de in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde "in beginsel strakke" regel, die meebrengt dat ook voor verweren die door de geïntimeerde worden aangevoerd tegen de vordering van de oorspronkelijke eiser, geldt dat uitbreiding daarvan dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep (HR 9 december 2011, LJN: BR 2045).
5.22 Het derde verweer faalt derhalve eveneens
Tussentijdse conclusie ten aanzien van de aansprakelijkheid voor de gebreken
5.23 De tussentijdse conclusie luidt dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de gebreken aan het dak van het huis aan [adres].
De hoogte van de schade
Ad verweer 4
5.24 Met betrekking tot de hoogte van de schade overweegt het hof als volgt.
Aangezien [appellant] geen eigenaar van het huis meer is, is zijn schade niet zonder meer te stellen op de door [inspecteur 3] begrote herstelkosten ad € 36.000,- exclusief btw. De schade van [appellant] bestaat in beginsel uit het bedrag dat hij aan [de koper] ter zake van de gebreken in het dak moet betalen c.q. heeft betaald. De rechtbank Leeuwarden heeft [appellant] veroordeeld om aan [de koper] een bedrag van € 36.000,- exclusief btw (€ 42.840,- inclusief btw).
[geïntimeerde] stelt dat (onder meer) de volgende - door [inspecteur 3] geadviseerde -werkzaamheden een luxer dak opleveren dan het dak dat hij ingevolge de overeenkomst met [appellant] moest leveren:
- het dak behandelen met een bitumineuze Quick primer;
- het leveren en aanbrengen van een dampremmende laag 260P14 door middel van de brandmethode;
- het mechanisch bevestigen van een eerste laag gebitumineerde polyestermat Unicoat A.P.P. 460P60, gelegd tot in de kim; deze verwerken conform de verwerkingsrichtlijnen van bovengenoemde fabrikant.
5.25 Naar het oordeel van het hof dienen werkzaamheden die een luxer dak opleveren dan het dak dat [geïntimeerde] in opdracht van [appellant] diende te realiseren in de verhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde] niet voor rekening van deze laatste te worden gebracht. In zoverre is geen sprake van schade die als gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde] aan hem kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW Pro).
Het hof is van oordeel dat [appellant] in het licht van dit verweer onvoldoende heeft onderbouwd dat genoemde posten strekken tot compensatie van hetgeen waarop hij krachtens de aannemingsovereenkomst recht had. Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen bij akte aan de hand van een berekening door bijvoorbeeld [inspecteur 3] aan te geven welk bedrag zónder deze posten met de herstelwerkzaamheden is gemoeid. [geïntimeerde] zal hierop bij antwoordakte mogen reageren.
5.26 Het hof houdt iedere verdere beslissing met betrekking tot grief II aan.
Aansprakelijkheid voor te late oplevering?
5.27 Grief III houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen toerekenbare tekortkoming is geweest aan de zijde van [geïntimeerde] wat betreft de (te late) oplevering van de woning aan [adres].
In de toelichting op deze grief betoogt [appellant] het volgende.
Uit het door beide partijen ondertekende aanvraagformulier Bouwgarant blijkt dat partijen een opleverdatum zijn overeengekomen, te weten 1 februari 2008. Volgens [appellant] is [geïntimeerde] wél akkoord gegaan met deze opleverdatum, maar niet met een daaraan verbonden boeteregeling. [appellant] beroept zich in dit verband op het door [geïntimeerde] als productie 18 bij de inleidende dagvaarding overgelegde stuk (overzicht van de door partijen op 17 september 2007 gemaakte afspraken, opgesteld door [geïntimeerde] op 20 september 2007).
Voor zover de overeengekomen datum niet als uiterste datum kan worden beschouwd, stelt [appellant] - onder verwijzing naar de als productie 15 overgelegde brieven - dat hij na 1 februari 2008 [geïntimeerde] aanhoudend heeft aangemaand om zijn werkzaamheden af te ronden. [appellant] had belang bij tijdige oplevering van de woning aangezien de (kandidaat)koper de woning enkel wilde kopen onder de (ontbindende) voorwaarde dat de woning in afgebouwde staat verkeerde. De woning had veel eerder te koop kunnen worden gezet als [geïntimeerde] zijn werk eerder had afgemaakt. Als gevolg van de overschrijding van de opleverdatum zat [appellant] met dubbele hypotheeklasten.
[geïntimeerde] heeft zonder opgave van redenen langere tijd zijn werkzaamheden gestaakt (1 maart 2008 tot en met medio augustus 2008). Hierdoor is [geïntimeerde] van rechtswege in verzuim geraakt. Tevens is daarmee een situatie als bedoeld in artikel 6:82 lid 2 BW Pro ontstaan. Subsidiair stelt [appellant] dat in de gegeven omstandigheden geen schriftelijke ingebrekestelling vereist was (HR 22 oktober 2004, LJN AO9494).
De bouwtekeningen die na 1 februari 2008 nog zijn vervaardigd, waren noodzakelijk geworden doordat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden niet tijdig had afgerond of niet juist had uitgevoerd.
[appellant] vordert ter zake van (dubbele) hypotheeklasten € 17.139,33 (4,7% van € 547.000,- x 7,5 maanden). Kosten voor levering nutsvoorzieningen (€ 624,27 voor elektriciteit, € 2.047,86 voor gas en € 1,32 aan water). Aan lokale lasten (onroerende zaakbelasting en rioolrechten) € 416,44 (pro rata naar 7,5 maanden).
Bij brief van 11 december 2008 is [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor deze schade.
5.28 [geïntimeerde] voert de volgende verweren:
1) Uit het aanvraagformulier Bouwgarant vloeit geen fatale oplevertermijn voort.
2) [geïntimeerde] heeft de door [appellant] als productie 15 overgelegde aanmaningen nooit ontvangen, uitgezonderd het e-mailbericht van 7 juli 2008.
3) [appellant] had zelf op een gegeven moment geen haast meer met de oplevering omdat zijn huidige woning nog niet verkocht was. [geïntimeerde] ontving nog steeds gewijzigde tekeningen. Deze wijzigingen hadden niets te maken met het werk van [geïntimeerde].
4) [geïntimeerde] is niet in gebreke gesteld.
5) Een ingebrekestelling was wel vereist.
6) Er is geen causaal verband tussen de gestelde tekortkoming en de gepretendeerde schade. [appellant] kon zijn zelf zijn huidige woning niet verkopen. Hij heeft het huis aan [adres] pas in juli 2008 te koop gezet.
7) De schade is niet goed berekend; het gaat om de hypotheeklasten ter zake van de oude woning. Ook de overige kosten zijn niet goed berekend.
5.29 Het hof volgt [geïntimeerde] in zijn verweer dat uit het aanvraagformulier Bouwgarant niet blijkt dat partijen een fatale opleverdatum zijn overeengekomen. In dit door beide partijen ondertekende aanvraagformulier staat, voor zover thans van belang, (de gecursiveerde gedeelten zijn met de hand ingevuld):
"Aanvang van het werk Oplevering van het werk
Datum: 1-10-2007 Datum ± 1-2-2008
of
aantal werkbare dagen 100"
Het "±" teken wijst naar het oordeel van het hof veeleer op een streefdatum dan op een vaste opleverdatum.
Anders dan [appellant] betoogt, volgt uit het door [geïntimeerde] opgemaakte stuk van de afspraken die gemaakt zijn op 17 september 2007 niet anders. De betreffende afspraken zijn immers als volgt weergegeven (cursivering door het hof).
"1. Formulier van Bouwgarant zal in gevuld worden er is gesproken dat we de oplevering op 31 januari 2008 zullen stellen maar dat dit moeilijk is i.v.m. de feestdagen.
2. Verder is er niet gesproken over een boeteregeling, vooral niet van € 770,- per week. Dit is omgerekend F 1652,77 per wk Ga hier dan ook niet mee akkoord.
(…)"
De gecursiveerde passage ondersteunt naar het oordeel van het hof veeleer de stelling van [geïntimeerde] dat hij zich niet heeft willen binden aan 31 januari 2008 als vaste opleverdatum. Ook het feit dat [geïntimeerde] niet akkoord heeft willen gaan met een boeteregeling ingeval van overschrijding van deze datum, wijst hierop.
Nu [appellant] geen andere feiten en omstandigheden heeft ten grondslag gelegd aan zijn stelling dat partijen 1 februari 2008 als fatale opleverdatum zijn overeengekomen, dient ervan te worden uitgegaan dat partijen geen vaste opleverdatum zijn overeengekomen.
5.30 Het voorgaande brengt mee dat de enkele overschrijding van de datum van 1 februari 2008 [geïntimeerde] niet in verzuim heeft gebracht (artikel 6:83 lid 1 aanhef Pro en sub a BW). Daarmee komt de vraag aan de orde of [geïntimeerde] anderszins in verzuim is geraakt ter zake van een te late oplevering van de woning.
5.31 Indien er al van uitgegaan zou moeten worden dat - behalve het e-mailbericht van 7 juli 2008 - ook de overige als productie 15 bij de memorie van grieven overgelegde (aanmanings)brieven [geïntimeerde] hebben bereikt, dient te worden beoordeeld of één of meer van deze brieven als ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 BW Pro kunnen worden aangemerkt.
Naar het oordeel van het hof kan de brief van [appellant] aan [geïntimeerde] d.d. 6 april 2008 niet als zodanig worden aangemerkt. Weliswaar spoort [appellant] [geïntimeerde] aan tot meer spoed bij de afronding/afbouw van de woning, maar daarbij stelt hij geen (redelijke) termijn waarbinnen het werk moet zijn voltooid.
Hetzelfde geldt naar het oordeel van het hof voor het e-mailbericht van [appellant] aan [geïntimeerde] d.d. 7 juli 2008. In dit bericht schrijft [appellant] aan [geïntimeerde] dat hij (naast de huidige woning aan [adres]) nu ook de woning aan [adres] in de verkoop heeft gedaan, en dat het - om [adres] goed verkoopbaar te doen zijn - belangrijk is dat het huis af komt. Hij verzoekt [geïntimeerde] dan ook vriendelijk om zijn "aandeel in dat geheel zo spoedig mogelijk en hopelijk voor de bouwvak, te regelen".
In zijn brief d.d. 30 oktober 2008 sommeert [appellant] [geïntimeerde] "de laatste afgesproken zaken met spoed te verrichten, doch uiterlijk maandag 3 november 2008". Daarbij stelt hij [geïntimeerde] "in gebreke voor de eventueel door mij geleden schade, die uiteindelijk de omvang van niet-verkopen kan hebben".
Deze brief is weliswaar aan te merken als een ingebrekestelling, doch deze brief die dateert van ná de oplevering op 22 september 2008, betreft kennelijk enkel de opleverpunten. De eventuele overschrijding van de datum van 3 november 2008 kan [geïntimeerde] dus slechts in verzuim hebben doen geraken ten aanzien van de bij de oplevering vastgestelde, nog uit te voeren werkzaamheden.
5.32 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan in het midden blijven of de genoemde brieven d.d. 6 april 2008 en 30 oktober 2008 [geïntimeerde] hebben bereikt. Daarmee komt de vraag aan de orde of [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.
5.33 Het hof is van oordeel dat het feit dat [geïntimeerde] in de periode maart 2008 tot medio augustus 2008 zonder opgave van redenen geen werkzaamheden zou hebben verricht, hetgeen overigens gemotiveerd door [geïntimeerde] wordt betwist, niet meebrengt dat [geïntimeerde] van rechtswege in verzuim is geraakt. Voor zover al zou moeten worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van [appellant], zou naar het oordeel van het hof hooguit sprake kunnen zijn van de situatie als bedoeld in artikel 6:82 lid 2 BW Pro (uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn). In dat geval had [appellant] [geïntimeerde] in gebreke kunnen stellen door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] zodanige mededeling aan [geïntimeerde] heeft gedaan. [appellant] heeft geen dan wel onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat sprake was van de situatie als bedoeld in artikel 6:83 sub c BW Pro (de schuldenaar moet uit een mededeling van de schuldenaar afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten). Ook overigens heeft [appellant] geen dan wel onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die, gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid, meebrengen dat een ingebrekestelling in de gegeven omstandigheden niet vereist was.
5.34 Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] - bij gebreke aan verzuim - niet verplicht is tot vergoeding van de schade die [appellant] stelt te hebben geleden als gevolg van de (te) late oplevering.
5.35 Grief III faalt derhalve.
Met betrekking tot de meerwerkfacturen
5.36 De grieven IV tot en met VIII richten zich tegen de (gedeeltelijke) toewijzing door de rechtbank van de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van de meerwerkfacturen (de conventie in eerste aanleg).
5.37 Het hof stelt voorop dat - anders dan [geïntimeerde] betoogt - het enkele feit dat [appellant] in zijn akte na memorie van antwoord niet is ingegaan op deze grieven, niet meebrengt dat hij de juistheid van de stellingen van [geïntimeerde] inzake deze grieven heeft aanvaard. [appellant] heeft in deze akte onder 2 immers uitdrukkelijk aangegeven dat hij alleen ingaat op het door [geïntimeerde] gevoerde verweer ten aanzien van de eerste drie grieven, omdat hierin nieuwe feiten worden gesteld en nieuwe feiten worden ingenomen, doch dat hij "uiteraard" de door hem in de memorie van grieven ingenomen standpunten handhaaft.
5.38 Grief IV houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vordering ten aanzien van het lijstwerk (factuurnummer 21003371) heeft toegewezen. [appellant] stelt dat de lijsten rond de deuren en ramen (architraaf) behoren tot de basisaflevering van de woning en derhalve moeten worden geacht in de basis aanneemsom te zijn begrepen.
5.39 [geïntimeerde] stelt het volgende.
In eerste instantie zou de woning met glasvlies binnen afgewerkt worden. Hiervoor dient bij de binnendeurkozijnen een sponning aangebracht te worden voor een goede sluiting van muur en kozijn. Deze sponning is aangebracht en deze werkzaamheden zijn onderdeel van de aanneemsom. [appellant] heeft op enig moment aangegeven dat de afwerking anders zou moeten worden, namelijk met spuitwerk. De stukadoor diende extra strips te plaatsen voor de stuklaag. De afwerker kon de wanden daardoor niet afwerken, daar een en ander anders zou afbrokkelen. Alsdan was er geen garantie op het spuitwerk. [geïntimeerde] is opdracht gegeven om een architraaf aan te brengen. Dit zijn meerwerkkosten, die [appellant] dient te vergoeden.
5.40 Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
[appellant] heeft deze door [geïntimeerde] reeds in eerste aanleg gestelde gang van zaken ook in hoger beroep niet gemotiveerd betwist. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het door [geïntimeerde] gestelde leidt tot de conclusie dat sprake is van meerwerk. Dit onderdeel van de vordering komt dan ook voor toewijzing in aanmerking.
5.41 Grief IV faalt derhalve.
5.42 Grief V houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vordering ten aanzien van de afzuigkap (factuurnummer [nummer]) heeft toegewezen.
[appellant] stelt dat volgens de tussen partijen gemaakt afspraken de leiding van de afzuigkap in het plafond zou worden verwerkt (rechthoekig en vrij plat). Nadien bleek dit niet mogelijk en is [geïntimeerde] zonder vooroverleg, laat staan instemming, overgegaan tot het vervaardigen van een externe buis met ombouw en betimmering. Het werkloon dat [geïntimeerde] voor deze werkzaamheden in rekening heeft gebracht, een bedrag van € 336,- en een bedrag van € 672,- is [appellant] derhalve niet verschuldigd. Wel is [appellant] een bedrag van circa € 200,- verschuldigd voor het timmeren van een boekenkastje.
5.43 [geïntimeerde] betwist de door [appellant] gestelde afspraak. De aanneemsom is exclusief werkzaamheden aan de keuken. [geïntimeerde] stelt dat hij nadat de keuken door een derde was geplaatst, opdracht heeft gekregen van [appellant] om de aansluiting en de afwerking van de afzuigkap aan te brengen. Ook de werkzaamheden ter zake van het wegwerken van de - wettelijk verboden - open verbinding met de afzuiginstallatie van de badkamer en het toilet, zitten verwerkt in de meerwerknota, aldus [geïntimeerde].
5.44 Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Blijkens paragraaf 17 van de technische omschrijving d.d. 15 februari 2007 die [geïntimeerde] op basis van het ontwerp van [Architectenbureau] heeft gemaakt (zie hiervoor onder 3.1.1), dient de keukeninrichting door opdrachtgever, dat wil zeggen [appellant], geleverd en aangebracht te worden met levering van een afzuigkap met vewi klep. De door partijen ondertekende prijsopgave ad € 205.000,- exclusief btw d.d. 21 augustus 2007 vermeldt voor zover thans van belang:
"met de aantekening dat er geen:
Keuken
Schilderwerk
Straatwerk in begroting is opgenomen./met voorbereidingen."
Gelet op deze stukken heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof voldoende onderbouwd dat de betreffende werkzaamheden aan de afzuigkap niet in de aanneemsom van € 205.000,- zijn begrepen, en dat er derhalve sprake is van meerwerk. In het licht hiervan heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat deze werkzaamheden onder het oorspronkelijk aangenomen werk vallen. Het hof gaat dan ook aan het in dit verband door [appellant] gedane bewijsaanbod voorbij.
5.45 Grief V faalt derhalve.
5.46 Grief VI houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vordering ad € 2.839,72 (exclusief btw) ten aanzien van de gestorte grond (factuurnummer [nummer]) heeft toegewezen.
[appellant] stelt dat hij met [geïntimeerde] was overeengekomen dat door Loon- en Aannemersbedrijf [Loon- en Aannemersbedrijf] (hierna: [Loon- en Aannemersbedrijf]) extra grond zou worden gestort in verband met de aanleg van de tuin. Over prijzen of hoeveelheden grond is tussen partijen verder niet gesproken. Op een gegeven moment heeft [appellant] geconstateerd dat de grond niet alleen - zoals overeengekomen - was gestort, maar tevens was verspreid en geëgaliseerd, en niet - zoals overeengekomen - alleen achter de woning, maar ook aan de zijkant. Uit een telefoongesprek dat [appellant] met de grondleverancier [Loon- en Aannemersbedrijf] heeft gevoerd bleek dat hij de grond betrokken had bij de bedrijven [bedrijf 1 ] en [bedrijf 2]. Omdat [bedrijf 2] verderaf gevestigd was, was de grond daardoor duurder uitgevallen dan aanvankelijk begroot. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] hem op de hoger uitgevallen kosten had moeten wijzen. Nu hij dit heeft nagelaten, kan hij het prijsverschil niet op [appellant] afwentelen. Om die reden acht [appellant] de door [geïntimeerde] berekende prijs niet redelijk.
5.47 [geïntimeerde] betoogt het volgende.
Volgens [geïntimeerde] zijn er alleen kosten in rekening gebracht voor het leveren en storten van zand en grond. Er zijn geen manuren in rekening gebracht of iets dergelijks voor het verspreiden en egaliseren van de grond. [geïntimeerde] betoogt dat dan ook in het midden kan blijven of daartoe opdracht is verleend. [geïntimeerde] meent evenwel dat zulks wel het geval is c.q. dat dit begrepen moet worden geacht in de opdracht van [appellant] om zand en grond te storten. Immers is het niet mogelijk om de grond alleen te storten, omdat dan onduidelijk zou zijn of er niet te veel of te weinig grond werd gestort. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat, nu partijen het erover eens zijn dat over prijzen niet is gesproken, een redelijke prijs ex artikel 7:752 BW Pro gerekend moet worden. Dit heeft [geïntimeerde] gedaan. Het prijsverschil als gevolg van het feit dat [Loon- en Aannemersbedrijf] de grond uit [bedrijf 2] heeft betrokken bedraagt slechts een bedrag van € 27,17 (€ 2,24 x 12,24 ton), aldus [geïntimeerde].
5.48 Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Tussen partijen is de opdracht tot het storten van grond als zodanig niet in geschil, echter wel de omvang daarvan. Nu tussen partijen vaststaat dat niet is gesproken over hoeveelheden van de te storten grond, acht het hof de stelling van [geïntimeerde] dat het egaliseren van de grond noodzakelijk was om te bezien of voldoende grond was aangeleverd aannemelijk. Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat het egaliseren van de grond tot de opgedragen werkzaamheden dient te worden gerekend, nog daargelaten dat niet vaststaat of [geïntimeerde] hiervoor afzonderlijke kosten aan [appellant] in rekening heeft gebracht.
Het voorgaande brengt mee dat het hof voorbij kan gaan aan de stelling van [appellant] dat het storten van grond aan de zijkant van het huis niet tot de opdracht behoorde. [appellant] heeft immers niet dan wel onvoldoende onderbouwd gesteld dat aan de zijkant van het huis geen grond nodig was voor tuinaanleg. Het hof gaat er dan ook van uit dat deze stelling voortvloeit uit zijn verweer dat [geïntimeerde] de grond alleen aan de achterkant van het huis behoefde te storten en niet behoefde te egaliseren.
5.49 Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] ex artikel 7:752 BW Pro een redelijke prijs verschuldigd is, doch [appellant] betwist wel dat het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag ad € 2.839,72 (exclusief) btw redelijk is.
Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] méér van [appellant] vordert dan het door [Loon- en Aannemersbedrijf] aan hem gefactureerde bedrag. Voorts heeft [appellant] de stelling van [geïntimeerde] dat "het hoger uitvallen van de kosten" slechts een bedrag van € 27,17 beslaat, niet dan wel onvoldoende onderbouwd betwist. Ook overigens heeft [appellant] geen feiten of omstandigheden aangevoerd die meebrengen dat van een onredelijke prijs sprake is. Het hof acht deze vordering dan ook toewijsbaar.
5.50 Grief VI is derhalve tevergeefs voorgedragen.
5.51 Grief VII houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vordering met betrekking tot het deurbeslag (factuurnummer [nummer]) heeft toegewezen.
[appellant] stelt dat tussen partijen was overeengekomen dat het beslag van de deuren zou bestaan uit basisbeslag waarvoor geen meerkosten zouden worden berekend. Het beslag was volgens het bestek reeds begrepen in de aanneemsom (€ 750,-). [geïntimeerde] heeft [appellant] brochures meegegeven waarin geen prijzen waren vermeld. [appellant] heeft vervolgens voor roestvrij staal beslag gekozen, zonder dat [geïntimeerde] aan [appellant] heeft gemeld dat daaraan meerkosten verbonden zouden zijn. Toen bleek dat er wel meerkosten werden berekend, heeft [appellant] aangegeven dat [geïntimeerde] het basisbeslag weer diende aan te brengen. De extra kosten die met deze werkzaamheden gemoeid waren, kan [geïntimeerde] in redelijkheid niet op hem afwentelen, aldus [appellant]. Onjuist is derhalve de constatering van de rechtbank dat [appellant] heeft gekozen voor roestvrij staal beslag dat duurder was dan het basisbeslag.
5.52 [geïntimeerde] stelt dat [appellant] zelf heeft gekozen voor roestvrij staal beslag in plaats van basisbeslag waarvoor een stelpost was opgenomen van € 750,-. Hij betwist dat in de brochure die hij aan [appellant] heeft gegeven geen prijzen stonden vermeld. Uit de folder bleek direct dat roestvrij staal beslag vele malen duurder was dan andere typen beslag. [appellant] wist c.q. behoorde te weten dat door de keuze voor roestvrij staal beslag meerkosten in rekening zouden worden gebracht. [geïntimeerde] stelt dat, wat er zij van de stelling van [appellant] dat op enig moment het roestvrij staal beslag is verwijderd en basisbeslag is gemonteerd, hij hiervoor geen kosten in rekening heeft gebracht bij [appellant].
5.53 Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
De stellingen van [appellant] komen erop neer dat hij in eerste instantie wél gekozen heeft voor roestvrij staal beslag, maar dat hij niet wist noch behoefde te weten dat hiermee meerkosten gemoeid waren. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde] voldoende heeft onderbouwd en [appellant] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [appellant] redelijkerwijs kon weten dat aan de keus voor roestvrij staal beslag meerkosten verbonden waren, zodat [geïntimeerde] hem hier niet op hoefde te attenderen (artikel 7:755 BW Pro). Het hof passeert dan ook het bewijsaanbod van [appellant] dat hij niet gekozen heeft voor roestvrij staal beslag dat duurder was dan het basisbeslag als niet ter zake dienend. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [appellant] dat hij [geïntimeerde] heeft opgedragen het roestvrij staal beslag te verwijderen en in plaats daarvan basisbeslag te monteren, nu hij, gelet op het verweer van [geïntimeerde], onvoldoende heeft onderbouwd dat de onderhavige meerkosten de hiermee gemoeide werkzaamheden betreffen.
5.54 Grief VII faalt derhalve.
5.55 Grief VIII houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het minderwerk door [appellant] onvoldoende is onderbouwd.
[appellant] stelt de volgende minderwerkposten:
- [geïntimeerde] heeft niet de vensterbanken in de woonkamer geleverd, omdat [appellant] zelf Belgisch hardsteen vensterbanken heeft aangeschaft, terwijl de vensterbanken wel als zodanig in het bestek waren opgenomen;
- [geïntimeerde] heeft geen schuifdeur geplaatst tussen de slaapkamer en de badkamer op de begane grond;
- [geïntimeerde] heeft geen plinten (69 meter) hoeven te leveren.
- [geïntimeerde] hoefde 28 m2 zink voor het dak niet te leveren.
5.56 [geïntimeerde] stelt dat het hem niet duidelijk is wat [appellant] met deze grief beoogt te bereiken, nu hij geen bedrag als zijnde minderwerk noemt c.q. vordert wat [geïntimeerde] aan [appellant] zou moeten (terug)betalen.
5.57 Het hof overweegt als volgt.
Nu [appellant] geen bedrag noemt bij de minderwerkpost "vensterbanken in de woonkamer", is het hof van oordeel dat hij deze post - ook in hoger beroep - onvoldoende heeft onderbouwd.
5.58 Ten aanzien van de schuifdeur tussen de slaapkamer en de badkamer heeft [geïntimeerde] reeds in eerste aanleg erkend dat sprake is van minderwerk ad € 589,80, waarna hij zijn eis met dit bedrag heeft verminderd tot een bedrag van € 26.827,48 (conclusie van antwoord in reconventie sub 15). Het hof kan aan deze post dan ook voorbijgaan.
5.59 Ten aanzien van de plinten betwist [geïntimeerde] dat deze waren geoffreerd. Het leveren van zink heeft volgens [geïntimeerde] nimmer gespeeld. Het hof is van oordeel dat [appellant] in hoger beroep had dienen in te gaan op deze, reeds in eerste aanleg door [geïntimeerde] gevoerde verweren. Nu [appellant] dit heeft nagelaten, heeft hij deze minderwerkposten - ook in hoger beroep - onvoldoende onderbouwd.
5.60 Ook grief VIII faalt derhalve.
6. De beslissing
Het gerechtshof:
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 18 juni 2013 voor het nemen van een akte door [appellant] zoals bedoeld in rechtsoverweging 5.25 van dit arrest;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.W. Zandbergen en M.M.A. Wind en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 21 mei 2013 in bijzijn van de griffier.