Uitspraak
Sector strafrecht
Parketnummer: 21-002893-09
Uitspraak d.d.: 29 januari 2013
TEGENSPRAAK
ONTNEMINGSZAAK
Promis
Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken,gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zutphen van 14 juli 2009 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen
[veroordeelde],
geboren te [geboorteplaats] [1977],
wonende te [adres] [woonplaats].
1. Het hoger beroep
De veroordeelde heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
2. Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 1 juni 2011 en 18 december 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de conclusie van de raadsman van 13 november 2012, het schriftelijk requisitoir en de conclusie van de advocaat-generaal. Deze conclusie is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens veroordeelde door zijn raadsman, mr E.H. Bokhorst, ter zitting naar voren is gebracht.
3. Het vonnis waarvan beroep
Het hof verenigt zich niet met het vonnis waarvan beroep zodat dit behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.
4. De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
4.1
Veroordeelde heeft als leidinggevende gefunctioneerd van professioneel opererende bedrijven die zich op grote schaal schuldig hebben gemaakt aan oplichting. Daarbij zijn ook de artikelen 82 en 83 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 overtreden.
Bij arrest van het gerechtshof te Arnhem van 13 februari 2009 is veroordeelde hiervoor, terzake van het in zijn strafzaak bewezenverklaarde, gekwalificeerd als:
1 primair: Oplichting, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;
2 primair: Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 82, eerste lid, van de Wet Toezicht Kredietwezen 1992, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl veroordeelde leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;
3: Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 3 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl veroordeelde feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging;
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) jaren en 9 (negen) maanden, met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht.
4.2.
Op grond van voornoemd arrest heeft de officier van justitie het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 2.030.104,=. Door de rechtbank Zutphen is het wederrechtelijk verkregen voordeel bij vonnis van 14 juli 2009 vastgesteld op € 1.981.816.
Veroordeelde is van dit vonnis op 23 juli 2009 in beroep gekomen en heeft daartoe op 17 juli 2011 een schrijven ingediend, hetgeen door het openbaar ministerie als appelschriftuur is aangemerkt. Vervolgens heeft de raadsman nog een conclusie ingediend, gedateerd 13 november 2012.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 1.981.816,00 en dat aan veroordeelde wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 1.976.816,00.
4.3
Voor de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel neemt het hof voornoemd arrest als uitgangspunt en volgt het grotendeels het in het kader van het onderzoek in de aan deze ontnemingsvordering ten grondslag liggende hoofdzaak opgemaakte SFO-rapport. In dit rapport is het totaal wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt berekend:
Op pagina 12 van het rapport is het door veroordeelde verkregen voordeel ten aanzien van [bedrijf], in een tabel gespecificeerd in 9 posten, becijferd op een bedrag van
€ 728.083,=.
Op pagina 15 van het rapport is het door veroordeelde verkregen voordeel ten aanzien van
[bedrijf], in een tabel gespecificeerd in 2 posten, becijferd op een bedrag van
€ 31.100,=.
Op pagina 15 van het rapport is het door veroordeelde verkregen voordeel ten aanzien van
[bedrijf], in een tabel gespecificeerd in 8 posten, becijferd op een bedrag van
€ 863.876,=.
Op pagina 25 van het rapport is het door veroordeelde verkregen voordeel ten aanzien van
[bedrijf] becijferd op een bedrag van € 407.045,=.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het hiervoor bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
4.4
Met de advocaat-generaal en de verdediging neemt het hof de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in het SFO-rapport als uitgangspunt.
De verdediging heeft ten aanzien van de berekening van de FIOD verweer gevoerd, waarmee in zijn algemeenheid de berekening van de hoogte van de vordering wordt betwist.
De verdediging stelt dat aan de veroordeelde bedragen worden toegerekend die veroordeelde in geheel niet heeft ontvangen. Op verzoek van de verdediging zijn daarop door de raadsheer-commissaris diverse getuigen gehoord. De verklaringen die deze getuigen hebben afgelegd, maken echter niet dat het hof tot een andere beoordeling van de feiten komt dan de rechtbank . Met de rechtbank komt het hof tot het navolgende oordeel.
Een deel van de hiervoor onder 4.3 aangehaalde posten bestaat uit overboekingen van geld vanaf de bankrekening van de betreffende vennootschappen naar privérekeningen van veroordeelde.
Hoewel de verdediging bij conclusie van 27 oktober 2008, welke conclusie ter zitting van het hof is herhaald, heeft gesteld dat veroordeelde in een na te zenden bijlage per girale transactie zou aangeven waarvoor of waaraan het betreffende geld is besteed, heeft veroordeelde daar tot het moment van het sluiten van het onderzoek ter zitting van het hof niet aan voldaan. Derhalve gaat het hof bij beoordeling van deze transacties uit van het relaas in het SFO-rapport.
Veroordeelde heeft aangevoerd dat overgeboekte gelden werden aangewend voor de noodzakelijke bedrijfsvoering. Naar het oordeel van het hof past het niet in een normale bedrijfsvoering om gelden van de vennootschap aan te wenden via een privérekening van een bestuurder/leidinggevende. De naar privérekeningen van veroordeelde overgeschreven bedragen zijn daarmee in zijn persoonlijke bezit en hem ten goede gekomen en dienen derhalve alle als wederrechtelijk verkregen voordeel te worden gezien. Daarnaast heeft veroordeelde deze stelling ook niet met enige objectiveerbare gegevens onderbouwd.
Namens veroordeelde is in zijn algemeenheid ten aanzien van de gedane kasopnames bij de verschillende vennootschappen het verweer gevoerd dat het contant opgenomen geld is aangewend voor de bedrijfsvoering van de verschillende vennootschappen. Als voorbeelden zijn gegeven het contant uitbetalen van straatteams die zich bezig hielden met de verkoop van financiële producten, het contant geld meegeven aan personeel zonder daarvan bonnen op te maken en het contant doen van aanbetalingen. Tevens zijn leningen aan derden in de privésfeer verstrekt.
Het hof overweegt dat uit het rapport naar voren komt dat kasopnamen een groot onderdeel vormen van de geldstroom binnen de onderscheiden vennootschappen – binnen [bedrijf] zelfs bijna 90% van de totale gerapporteerde geldstroom – zonder dat sprake is van enige verantwoording in de administratie daaromtrent. In de administraties van [bedrijf], [bedrijf], [bedrijf] en [bedrijf] zijn geen documenten gevonden waarmee kasopnames kunnen worden onderbouwd en verklaard.
Wel heeft de getuige [getuige 1] meerdere malen, zo ook bij de raadsheer-commissaris, verklaard over het door hem contant opnemen van geld, dat hij vervolgens in zijn geheel heeft overgedragen aan veroordeelde. Evenmin zijn documenten gevonden met betrekking tot overeenkomsten van geldlening met derden, waarbij wordt opgemerkt dat veroordeelde kennelijk vrijelijk beschikte over de gelden van de vennootschappen en deze in privé aanwendde. In het licht van de overige posten waarvoor veroordeelde gelden van de vennootschappen in privé heeft aangewend, als daar bijvoorbeeld zijn de aanschaf van een Ferrari en een boot, een trip naar Disneyland Parijs, dan wel in verband met het niet afnemen van een gekochte woning, acht het hof het zonder meer aannemelijk dat veroordeelde de gelden die per kas zijn opgenomen in privé heeft genoten, zodat deze als wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden aangemerkt.
Met inachtneming van het hiervoor gestelde, overweegt het hof ten aanzien van de afzonderlijke vennootschappen voorts als volgt.
4.5 [bedrijf]
Er zijn geldopnames gedaan ten laste van de bankrekening van [bedrijf] (tabel SFO-rapport pag. 12, onder 7)
[getuige 3] heeft daarover verklaard dat hij de door hem gedane geldopnames op verzoek van veroordeelde heeft gedaan en dat hij het opgenomen geld vervolgens telkens aan veroordeelde heeft overhandigd. Door veroordeelde is niet aannemelijk gemaakt dat deze gelden voor zakelijke doeleinden zijn gebruikt, zodat het hof het er voor moet houden dat de gelden door veroordeelde voor persoonlijke doeleinden zijn besteed.
Er hebben overboekingen ten laste van de bankrekening van [bedrijf] naar drie privérekeningen van veroordeelde plaatsgevonden. (tabel pag.12, onder 1, 2 en 3)
De in de tabel onder 4, 5, 6 en 9 genoemde bedragen zien naar het oordeel van het hof allemaal op privé bestedingen (onder meer aankoop Ferrari, boete woning en aankoop jacht) van veroordeelde.
[getuige 2] heeft op 18 januari 2012 bij de raadsheer-commissaris verklaard dat zij meerdere malen aan veroordeelde geld heeft uitgeleend. Het hof acht deze verklaring volstrekt ongeloofwaardig. Zo verklaart de getuige dat zij geen aandacht heeft besteed aan welke vennootschap haar diende terug te betalen. Ook is niet gebleken van enige schriftelijke vastlegging van leningen, terwijl het toch (ook) om behoorlijke bedragen zou zijn gegaan. Dat veroordeelde aan haar (leen)schulden had, zou volgens de getuige alleen kunnen blijken uit de dagafschriften en als daarop geen omschrijving is vermeld, dan rest alleen haar woord. Tenslotte verklaart de getuige dat zij geld, dat zij aan veroordeelde zou hebben geleend, op haar beurt moest lenen. Ten overvloede overweegt het hof dat, indien er al sprake zou zijn geweest van enige lening, daarmee nog niet vaststaat dat veroordeelde deze gelden zakelijk heeft aangewend.
Het moet er aldus voor worden gehouden dat de zogenaamde aflossingen aan [getuige 2] in feite privé-onttrekkingen betreffen die als wederrechtelijk verkregen voordeel aan veroordeelde toegerekend kunnen worden.
Het hof is derhalve van oordeel dat de onder 1 tot en met 7 en 9 genoemde bedragen privé-onttrekkingen van veroordeelde zijn geweest en derhalve wederrechtelijk verkregen voordeel.
Ten aanzien van de onder 8 genoemde uitbetaalde salarissen is het hof van oordeel dat dit bedrag (€ 48.288,=) bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel buiten beschouwing gelaten dient te worden. Veroordeelde was enig feitelijk leidinggever van de vennootschap en heeft in die hoedanigheid werkzaamheden verricht ten behoeve van de vennootschap. Deze kosten staan derhalve niet geheel in directe relatie tot de delicten. Het toekennen van een salaris in de orde van grootte van het genoemde bedrag over een periode van meer dan één jaar is naar het oordeel van het hof niet disproportioneel.
Het hof is van oordeel dat aan veroordeelde ten aanzien van [bedrijf] een bedrag van € 728.083 - € 48.288 = € 679.795,= als wederrechtelijk verkregen voordeel toegerekend kan worden.
4.6 [bedrijf]
Met betrekking tot het wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van [bedrijf] overweegt het hof als volgt:
Op pagina 15 van het SFO-rapport is het door veroordeelde verkregen voordeel ten aanzien van [bedrijf], in een tabel gespecificeerd in 2 posten, becijferd op een bedrag van totaal € 31.100,=.
Er is een overboeking van € 30.500,= per kas opgenomen. Door veroordeelde is niet aannemelijk gemaakt dat deze gelden voor zakelijke doeleinden zijn gebruikt, zodat het hof het er voor houdt dat de gelden door veroordeelde voor privédoeleinden zijn besteed.
Er heeft een overboeking van € 600,= ten laste van de bankrekening van [bedrijf] naar een privérekening van veroordeelde plaatsgevonden. (tabel pag. 15)
Het hof is, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen aan feiten en omstandigheden, van oordeel dat genoemd bedrag besteed is voor privé uitgaven van veroordeelde en derhalve als wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden gezien.
Het hof is van oordeel dat aan veroordeelde ten aanzien van [bedrijf] een bedrag van € 31.100,= als wederrechtelijk verkregen voordeel toegerekend kan worden.
4.7 [bedrijf]
Met betrekking tot het wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van [bedrijf] overweegt het hof als volgt:
Op pagina 15 van het rapport is het door veroordeelde verkregen voordeel ten aanzien van
[bedrijf], in een tabel gespecificeerd in 8 posten, becijferd op een bedrag van
€ 863.876,=.
Er hebben overboekingen ten laste van de bankrekening van [bedrijf] naar privérekeningen van veroordeelde plaatsgevonden. Ook zijn er van de bankrekening geldopnames gedaan. (tabel pag. 15, onder 1 en 2, respectievelijk 6)
Onder verwijzing naar het hiervoor overwogene onder 4.4. ontbreekt een toegezegde toelichting per girale transactie, terwijl in de administratie van [bedrijf] geen documenten zijn aangetroffen met betrekking tot het overgeboekte, respectievelijk contant opgenomen geld, waaruit zou kunnen blijken dat die geldbedragen zakelijk zijn besteed.
De in de tabel op pag. 15, onder 3, 7 en 8 genoemde bedragen zien naar het oordeel van het hof allemaal op privé-bestedingen (boete woning, sieraden en jacht) van veroordeelde. Ten aanzien van het onder 5 genoemde bedrag van € 12.000,= heeft [getuige 3] verklaard dat dit bedrag een deel betrof van een lening van de [bedrijf] aan zijn echtgenote en dat hij dat bedrag contant aan veroordeelde heeft overhandigd . In de administratie van [bedrijf] zijn geen documenten aangetroffen, waaruit zou kunnen blijken dat deze lening betrekking had op een bedrijfsactiviteit.
Het hof is derhalve van oordeel dat de genoemde bedragen privéopnames en privé-bestedingen van veroordeelde zijn geweest en derhalve wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof is van oordeel dat aan veroordeelde ten aanzien van [bedrijf] een bedrag van € 863.876,= als wederrechtelijk verkregen voordeel toegerekend kan worden.
4.8 [bedrijf]
Met betrekking tot het wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van [bedrijf] overweegt het hof als volgt:
Op pagina 25 van het rapport is het door veroordeelde verkregen voordeel ten aanzien van
[bedrijf] becijferd op een bedrag van € 407.045,=.
Er is reeds vastgesteld dat veroordeelde feitelijk leidinggever is geweest van [bedrijf]. Het gerechtshof Arnhem heeft bij arrest van 13 februari 2009 op pagina 8 en 9 uitgebreid gemotiveerd hoe het tot die conclusie is gekomen.
[getuige 1], die als bestuurder van de vennootschap was ingeschreven, heeft verklaard dat hij in eerste instantie geld contant heeft opgenomen van de rekening ten name van [bedrijf] Hij heeft dat geld grotendeels aan veroordeelde of aan [betrokkene 1], een vriend van veroordeelde, afgegeven. Op welke wijze het geld ook is verstrekt, het blijft naar het oordeel van het hof een besteding waarvan niet blijkt dat deze een zakelijke achtergrond had, zoals bijvoorbeeld de aankoop van een bosperceel in Costa Rica. De niet door bescheiden ondersteunde verklaring van de getuige [getuige 4] tegenover de raadsheer-commissaris van 4 juli 2012 acht het hof in dit verband onvoldoende. Bovendien heeft veroordeelde zelf op 16 augustus 2004 tegenover de rechter-commissaris verklaard, dat er nooit gronden zijn aangekocht.
Op een later moment heeft hij de bankpas op naam van [bedrijf] en de bijbehorende pincode aan veroordeelde verstrekt. Veroordeelde heeft vervolgens zelf kasopnamen gedaan. [getuige 1] heeft ook verklaard dat hij van die rekeningen in opdracht van veroordeelde betalingen heeft gedaan aan onder meer de vader van veroordeelde, de toenmalige advocaat van veroordeelde en een deurwaarder. Ook heeft hij geld aan veroordeelde op Mallorca overhandigd omdat veroordeelde openstaande hotelrekeningen niet kon betalen.
[getuige 1] is in zijn verklaring tegenover de raadsheer-commissaris op 18 januari 2012 niet op wezenlijke punten teruggekomen op zijn eerdere verklaring. De verklaring van [getuige 1] dat veroordeelde over het geld van de rekening van [bedrijf] beschikte, vindt steun in andere bewijsmiddelen. Enkele voorbeelden daarvan zijn de volgende. Uit onderzoek is gebleken dat de bankpas die in eerste instantie aan [getuige 1] was afgegeven, onder meer is gebruikt voor betaling van de rekening van een hotel. Uit dat onderzoek is gebleken dat [getuige 1] daar op dat moment niet heeft verbleven, maar wel [getuige 4]. Deze heeft verklaard dat hij, veroordeelde en drie andere personen in het betreffende hotel hebben verbleven. Ook is gebleken dat er geld van de rekening van [bedrijf]. is overgemaakt naar een reisbureau ten behoeve van een reis die is geboekt op naam van de echtgenote van veroordeelde en hun kind. Voorts is gebleken dat er van die rekening een boete is betaald voor het niet doorgaan van de aankoop van een woning door veroordeelde en zijn echtgenote.
Voorts is uit de administratie van [bedrijf] niet gebleken dat de contante opnames zakelijk zijn besteed. Het hof is derhalve van oordeel dat de bedoelde bedragen privéopnames en privé-bestedingen ten behoeve van veroordeelde zijn geweest en derhalve wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof is van oordeel dat aan veroordeelde ten aanzien van [bedrijf] een bedrag van € 407.045 als wederrechtelijk verkregen voordeel toegerekend kan worden.
5. Schatting wederrechtelijk verkregen voordeel
Gelet op het voorgaande komt het hof tot de navolgende berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel:
[bedrijf], € 679.795,=
[bedrijf] € 31.100,=.
[bedrijf] € 863.876,=.
[bedrijf] € 407.045,=.
Totaal € 1.981.816,=
Voor de door de verdediging bepleite ponds pondsgewijze verdeling van dit totaalbedrag acht het hof geen redenen aanwezig nu, zoals overwogen, veroordeelde de feitelijke leidinggever was van de betrokken vennootschappen.
6. De verplichting tot betaling aan de Staat
6.1 Draagkracht
Het hof is gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde thans of in de toekomst niet in staat zou zijn het hiervoor vermelde bedrag te voldoen. Het hof ziet daarom thans geen reden om tot matiging van het ontnemingsbedrag over te gaan. Mocht in de toekomst blijken dat er geen of onvoldoende draagkracht aanwezig is, dan zal daarover in de executiefase kunnen worden geoordeeld.
6.2 Redelijke termijn
Het hof is van oordeel dat het eerste tijdstip waarop een voor verdachte kenbare vervolgingshandeling plaatsvond, gesteld kan worden op 14 april 2004 (doorzoeking/beslaglegging). Het vonnis van de rechtbank is gewezen op 3 november 2009. De redelijke termijn in eerste aanleg is overschreden met ruim drie jaar en zeven maanden
Daarnaast is het hof van oordeel dat ook bij de behandeling in hoger beroep de redelijke termijn is geschonden.
Het hoger beroep van de veroordeelde tegen de ontnemingsuitspraak is ingesteld op
23 juli 2009. Onderhavig arrest wordt door het hof gewezen op 29 januari 2013. Het hof is
derhalve niet binnen twee jaren, maar drie jaren en zes maanden nadat het hoger beroep is ingesteld tot een einduitspraak gekomen, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht, die deze overschrijding rechtvaardigen.
Deze overschrijding van de redelijke termijn dient in deze zaak te worden gecompenseerd
door vermindering van het ontnemingsbedrag. Uitgangspunt voor een overschrijding van de
redelijke termijn met meer dan 6 maanden doch niet meer dan 12 maanden, is volgens vaste
jurisprudentie een vermindering van 10 procent, met een maximum van € 5.000,=. In geval
van een overschrijding van de redelijke termijn met meer dan 12 maanden, bestaan geen
vaste uitgangspunten. Het hof zal het compensatiebedrag maximeren tot € 10.000,-.
Op grond van het bovenstaande zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op een bedrag van (afgerond) € 1.971.816,00
7. Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
Dit voorschrift is toegepast, zoals het gold ten tijde van de feiten waarvoor voordeel wordt ontnomen.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 1.981.816,00 (eenmiljoen negenhonderdeenentachtigduizend achthonderdzestien euro).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 1.971.816,00 (eenmiljoen negenhonderdeenenzeventigduizend achthonderdzestien euro).
Aldus gewezen door
mr Y.A.J.M. van Kuijck, voorzitter,
mr W.R. Rosingh en mr P.L.M. van Gorkom, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr G.W. Jansink, griffier,
en op 29 januari 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.