Uitspraak
Sector strafrecht
Parketnummer: 21-000175-10
Uitspraak d.d.: 29 januari 2013
TEGENSPRAAK
ONTNEMINGSZAAK
Promis
Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zutphen van
3 november 2009 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen
[veroordeelde],
geboren te [geboorteplaats] [1951],
wonende te [adres] [woonplaats].
1. Het hoger beroep
De veroordeelde en de officier van justitie hebben tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
2. Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 1 juni 2011 en 18 december 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de appelmemorie van de officier van justitie van 30 november 2009, de memorie van grieven van de verdediging van 27 april 2011, het schriftelijk standpunt van de advocaat-generaal van 11 mei 2011 en de nadere conclusie van de verdediging van 15 augustus 2011 alsmede van het schriftelijk requisitoir en de conclusie van de advocaat-generaal. Deze conclusie is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door veroordeelde en zijn raadsman, mr K.A. Krikke, ter zitting naar voren is gebracht.
3. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
3.1 Schending redelijke termijn
Door de verdediging is betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard vanwege overschrijding van de redelijke termijn in zowel de behandeling in eerste aanleg als de behandeling in hoger beroep.
De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat slechts in hoger beroep de redelijke termijn is overschreden en dat hier voor een compensatie door vermindering van het te ontnemen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel dient plaats te vinden.
Het hof overweegt als volgt.
Gelet op de stukken en het verhandelde ter terechtzitting kan worden vastgesteld dat het tijdstip waarop bij veroordeelde een zoeking en beslaglegging plaatsvonden, te weten 14 april 2004, het eerste tijdstip was waarop een voor veroordeelde kenbare vervolgingshandeling plaatsvond. Tijdens de behandeling van de hoofdzaak bij de rechtbank, ter zitting van 24 februari 2006, heeft de officier van justitie aangekondigd dat er nog een ontnemingsprocedure zou volgen.
De behandeling in de hoofdzaak in eerste aanleg is op 18 oktober 2006 met een veroordelend vonnis geëindigd, waarvan veroordeelde in beroep is gegaan . De ontnemingsprocedure is op 2 september 2008 begonnen . De periode van stilzitten van de officier van justitie tussen de zoeking en de eerste behandeling van de ontnemingsvordering ter terechtzitting is als een onredelijk lange termijn aan te merken, temeer wanneer men in aanmerking neemt dat het SFO-rapport reeds op 22 juni 2006 gereed was.
Door de rechtbank Zutphen is op 3 november 2009 in de ontnemingsprocedure vonnis gewezen. Van dit vonnis is veroordeelde op 16 november 2009 in beroep gegaan.
Onderhavig arrest wordt door het hof gewezen op 29 januari 2013. Het hof is derhalve niet binnen twee jaren, maar drie jaren en bijna drie maanden nadat het hoger beroep is ingesteld tot een einduitspraak gekomen, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht, die deze overschrijding rechtvaardigen.
In het arrest van 17 juni 2008 overweegt de Hoge Raad dat een overschrijding van de redelijke termijn, waaronder de inzendingstermijn mede is begrepen, niet leidt tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Regel is dat overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door vermindering van het ontnemingsbedrag dat zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden.
Het openbaar ministerie is derhalve ontvankelijk in de vordering, maar bij de vaststelling van het bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal het hof met de hierboven genoemde overschrijding rekening houden.
3.2 Onzorgvuldig samengesteld dossier
Door de verdediging is betoogd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard omdat het onderzoek onzorgvuldig is geweest. De verdediging heeft daartoe aangevoerd dat niet is gebleken, althans onvoldoende inzichtelijk is gemaakt, dat het door de FIOD vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel dat door veroordeelde zou zijn verkregen, ook daadwerkelijk aanwezig is geweest. De verdediging stelt voorts dat het in het kader van het strafrechtelijk financieel onderzoek mogelijk was naar de vermogenspositie van veroordeelde bij de oprichting van Eco Brasil B.V. en de ontwikkeling van het vermogen daarna onderzoek te doen.
Het hof verwerpt dit verweer .
In artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt wel onderscheid gemaakt tussen de verschillende soorten feiten waarvoor wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen, maar een bepaalde berekeningsmethode voor de daar genoemde verschillende soorten strafbare feiten is niet dwingend voorgeschreven. Het is aan het openbaar ministerie om te kiezen voor een methode van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. In dit geval is niet gekozen voor de methode van vermogensvergelijking maar is een berekening gemaakt van vermoedelijke privé-onttrekkingen door veroordeelde van gelden aan de vennootschappen. Het is dan aan veroordeelde om aannemelijk te maken dat geen sprake was van wederrechtelijke privé-onttrekkingen.
3.3 Geen inzage administratie
Voorts heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard omdat veroordeelde geen inzage meer heeft kunnen krijgen in de inbeslaggenomen administratie en met name de bankafschriften en creditcardspecificaties omdat de administratie na teruggave aan de curator is vernietigd. Het is voor veroordeelde daardoor onmogelijk geworden om een deskundige in te schakelen zoals hij voornemens was. Aldus is er sprake van een onherstelbare schending van de verdedigingsrechten van veroordeelde.
Oordeel hof
Veroordeelde heeft ter terechtzitting van het hof aangegeven dat hij inzage wenste in de bankafschriften om zijn verdediging met betrekking tot de terugbetaling van door hem ontvangen gelden aan diverse vennootschappen te kunnen onderbouwen.
Het hof constateert dat in het procesdossier, over een kopie waarvan de verdediging beschikt, zich per vennootschap een ordner bevindt waarin kopieën van de bankafschriften zijn opgenomen. Op grond hiervan was het mogelijk voor veroordeelde om zijn verdediging te onderbouwen. Bovendien is het SFO-proces-verbaal reeds op 22 juni 2006 opgemaakt en vervolgens, naar de advocaat-generaal ter zitting van het hof onweersproken heeft gesteld, kort daarna aan de verdediging ter beschikking gesteld. Blijkens de brief van de advocaat-generaal van 28 juli 2011 aan de raadsman van veroordeelde was op dat moment pas enkele maanden daarvoor de administratie vernietigd. In al die tussenliggende jaren heeft de verdediging de mogelijkheid gehad tot inzage van de administratie. Het verweer wordt verworpen.
4. Het vonnis waarvan beroep
Het hof verenigt zich niet met het vonnis waarvan beroep zodat dit behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.
5. De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
5.1
Veroordeelde heeft als leidinggevende gefunctioneerd van professioneel opererende bedrijven die zich op grote schaal schuldig hebben gemaakt aan oplichting. Daarbij zijn ook de artikelen 82 en 83 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 overtreden.
Bij arrest van het gerechtshof te Arnhem van 12 februari 2009 is veroordeelde hiervoor, ter zake van het in zijn strafzaak bewezenverklaarde, gekwalificeerd als:
1 primair:
Oplichting, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.
2 primair:
Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl veroordeelde feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen, meermalen gepleegd
3:
Deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, terwijl veroordeelde leider van die organisatie is geweest.
4 primair:
Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 3 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl veroordeelde feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen, meermalen gepleegd.
5 primair:
Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl veroordeelde feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen, meermalen gepleegd,
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) jaren en 6 (zes) maanden, met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht (Sr).
Op grond van voornoemd arrest heeft de officier het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 5.695.371,=. Door de rechtbank Zutphen is het wederrechtelijk verkregen voordeel bij vonnis van 3 november 2009 vastgesteld op
€ 1.007.664,41.
Veroordeelde en het openbaar ministerie zijn van dit vonnis in beroep gekomen. Het openbaar ministerie heeft op 30 november 2009 een appelmemorie ingediend en op 11 mei 2011 het standpunt toegelicht. Door de verdediging is op 27 april 2011 een memorie van grieven en op 15 augustus 2011 een nadere conclusie ingediend.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 5.362.905,46 en dat aan veroordeelde wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 5.352.905,46 .
5.2
De verdediging heeft aangevoerd dat veroordeelde door het gerechtshof te Arnhem ten aanzien van de ten laste gelegde periodes voor een deel is vrijgesproken. Daarnaast heeft het gerechtshof ten aanzien van [bedrijf] geconcludeerd dat veroordeelde voor de periode na 1 mei 2001 niet strafbaar is en heeft het veroordeelde ontslagen van alle rechtsvervolging.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat in de onderhavige zaak een strafrechtelijk financieel onderzoek is gestart dat gebaseerd is op artikel 36e, lid 2 en lid 3 van het Wetboek van Strafvordering. Het gegeven dat veroordeelde voor het leidinggeven aan het aantrekken van de gelden gedeeltelijk is ontslagen van alle rechtsvervolging, maakt niet dat eventuele privébestedingen door de rechtspersoon ten voordele van de veroordeelde niet kunnen worden aangemerkt als gelden waarvan veroordeelde weet, middellijk of onmiddellijk, dat het afkomstig is van enig misdrijf (420 bis Sr)
5.3
Oordeel hof
In het arrest van de aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende hoofdzaak van dit hof van 12 februari 2009 heeft het hof geconcludeerd dat:
'Tegen [bedrijf] is d.d. 14 juni 2004 door de AFM aangifte gedaan wegens overtreden van de Wet toezicht effectenverkeer. Volgens de AFM is geen prospectus algemeen verkrijgbaar gesteld. [bedrijf] beschikte ook niet over een ontheffing uit hoofde van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 van de AFM. Voorts beschikte de NV noch veroordeelde zelf over een vergunning dan wel ontheffing uit hoofde van de Wtk 1992 van DNB.'
Het hof is echter met de verdediging van oordeel dat nu [bedrijf] in mei 2001 juridisch advies heeft ingewonnen de [bedrijf] en veroordeelde als feitelijk leidinggever verontschuldigbaar hebben gedwaald inzake de wettigheid van hun handelen. Voor de periode na 1 mei 2001 acht het hof veroordeelde dan ook niet strafbaar en zal het hof veroordeelde ontslaan van alle rechtsvervolging.’
Nu veroordeelde niet is veroordeeld voor de hier bedoelde tenlastegelegde feiten voor wat betreft de periode na 1 mei 2001 staat dit in de weg aan voordeelsontneming over de periode na 1 mei 2001 Weliswaar kunnen activiteiten die door de vennootschap zijn verricht vóór 1 mei 2001 opbrengsten hebben gegenereerd na 1 mei 2001, maar of en in welke mate dit het geval is geweest, is door het hof niet vast te stellen en derhalve buiten de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gelaten.
Ten overvloede merkt het hof nog op dat het beroep van de advocaat-generaal op artikel 420 bis Sr geen hout snijdt omdat nu juist veroordeelde en de vennootschap ontslagen zijn van rechtsvervolging omdat zij verontschuldigbaar hebben gedwaald inzake de wettigheid van hun handelen. Onder die omstandigheden kan ook geen sprake zijn van het witwassen van gelden, waarvan veroordeelde wist , middellijk of onmiddellijk, dat deze afkomstig waren van enig misdrijf.
5.4 Postgewijze beoordeling
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het hiervoor bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
5.4.1
Voor de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel neemt het hof voornoemd arrest als uitgangspunt en volgt het grotendeels het in het kader van het onderzoek in de aan deze ontnemingsvordering ten grondslag liggende hoofdzaak opgemaakte financieel verslag. In dit rapport is het totaal wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt berekend:
Recapitulatie wederrechtelijk verkregen voordeel
5.2 Opnamen door [veroordeelde] bij Eco Brasil B.V. € 103.882
5.3.1. Uitbetaling via de bankrekening op naam van [betrokkene 1] € 761.494
5.3.2.1 Uitbetalingen aan [veroordeelde] via de betaalschema's € 121.787
5.3.2.2 Uitbetalingen aan [betrokkene 2] via de betaalschema's € 55.112
5.4.1.1 Van Eco Brasil B.V. naar [veroordeelde] € 253.207
5.4.1.2 Van Eco Brasil B.V. naar [betrokkene 2] € 226.890
5.5.1 [veroordeelde] in privé € 477.479
5.5.2 [veroordeelde] inzake [betrokkene 3] € 1.577.222
5.5.3 [veroordeelde] inzake [bedrijf] € 2.310.000
Totaal € 5.887.073
6.6.3 Bruto loon [veroordeelde] - € 191.702
Totaal € 5.695.371
De verdediging heeft ten aanzien van de berekening van de FIOD verweer gevoerd, waarmee in zijn algemeenheid de berekening van de hoogte van de vordering wordt betwist. Met de rechtbank komt het hof tot het navolgende oordeel. Voor zover van de berekening van het SFO of van de berekening van de rechtbank wordt afgeweken, is dat hieronder met betrekking tot de verschillende onderdelen aangegeven.
5.4.2
Eerste post, punt 5.2: een bedrag van € 103.882,--. Omschrijving: opnamen door veroordeelde bij Eco Brasil BV.
De overboekingen bestaan volgens het SFO-rapport uit twee categorieën, namelijk:
- € 45.181,--: overboekingen naar een privérekening van veroordeelde;
- € 58.701,--: opnamen via creditcard.
Ten aanzien van overboekingen naar privérekening
Door en namens veroordeelde is ten aanzien van het bedrag van € 45.181,= aangevoerd dat dit genoten salaris betrof, aangezien veroordeelde werkzaamheden voor Eco Brasil BV heeft verricht. Daarvan is bij de belastingdienst aangifte gedaan.
De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat uit de bankafschriften niet valt op te maken dat het om salarisbetalingen ging . Van de verdediging mag gevraagd worden dit verder te onderbouwen, bijvoorbeeld door overlegging van een arbeidsovereenkomst.
Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat een deel van het bedrag, groot € 37.815,30 (zie bijlage 2 , het totaal van de nummers 13, 15, 18, 25, 27, 30, 34, 35, 36, 37, 38, 41, 44, 45, 46) bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel buiten beschouwing gelaten dient te worden. Uit de stukken is gebleken dat veroordeelde werkzaamheden heeft verricht voor Eco Brasil BV. Het hof heeft vastgesteld dat de bedragen met regelmaat
- maandelijks - werden overgeboekt en dat het vrijwel gelijkluidende bedragen betroffen.
Deze betalingen zijn in de boekhouding als salarisbetalingen opgenomen. Bovendien heeft de voormalig boekhoudster [getuige 1] tijdens haar verhoor als getuige bij de rechter-commissaris verklaard dat de betalingen wellicht verband houden met werkzaamheden die veroordeelde voor Eco Brasil BV heeft gedaan. Er resteert derhalve € 45.181,= minus
€ 37.815,30 = € 7.365,70.
Ten aanzien van opnamen via de creditcard ad € 58.701,--.
Door en namens de veroordeelde is aangevoerd dat hij in het bezit is geweest van een creditcard op naam en ten laste van Eco Brasil, maar dat hij de creditcard heeft ingeleverd in december 1999. Betalingen na die datum zijn niet door hem met die creditcard gedaan en kunnen niet aan hem worden toegerekend. Van betalingen vóór december 1999 is niet onderbouwd dat het privé-uitgaven betroffen.
De officier van justitie heeft gesteld dat de verdediging aannemelijk had dienen te maken dat veroordeelde de creditcard daadwerkelijk in december 1999 heeft ingeleverd. Ook zou door en namens veroordeelde inzicht dienen te worden verschaft over wat er met de creditcard is aangeschaft, en dat hetgeen is aangeschaft ook daadwerkelijk ten behoeve van Eco Brasil BV is gedaan.
Door en namens veroordeelde is verklaard dat hij de creditcard op naam van Eco Brasil BV heeft ingeleverd in december 1999. Dit wordt bevestigd door de verklaring die de getuige [getuige 1] voornoemd (zie voetnoot 5) tegenover de rechter-commissaris heeft afgelegd. [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] hebben verklaard dat zij gebruik hebben gemaakt van een creditcard ten laste van Eco Brasil BV en dat veroordeelde naar hun weten na december 1999 niet meer over een creditcard ten laste van Eco Brasil BV beschikte.
Het hof gaat er met de rechtbank vanuit dat veroordeelde tot de overname op 14 december 1999 de beschikking heeft gehad over de ABN-Amro goldcreditcard op naam van Eco Brasil BV. Uit de administratie van Eco Brasil BV is niet gebleken dat de betalingen van in totaal € 24.656,05 (zie bijlage 2, het totaal van de nummers 16, 17, 19, 20, 21 en 22) die tot en met 14 december 1999 zijn verricht, betrekking hadden op zakelijke transacties. Ook overigens is niet aannemelijk geworden of vast komen te staan dat dit geld anders dan voor privé-doeleinden door veroordeelde is gebruikt.
Ten aanzien van de overboeking van een bedrag van € 12.035,32 (zie bijlage 2, nummer 14) is niet vast komen te staan of aannemelijk geworden dat dit bedrag anders dan voor privédoeleinden door veroordeelde is gebruikt.
Het hof neemt de op bijlage 2 onder 47 en 48 genoemde bedragen niet mee in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit betreffen overboekingen ten laste van de rekening van Eco Brasil BV, die telkens een dag na die overboeking weer (vrijwel) volledig zijn teruggeboekt
Het hof is in afwijking van de rechtbank van oordeel dat aan veroordeelde ten aanzien van
" 5.2 opnamen door veroordeelde bij Eco Brasil BV" een bedrag van € 7.365,70 +
€ 24.656,05 = € 32.021,75 als wederrechtelijk verkregen voordeel toegerekend kan worden.
5.4.3
Tweede post, punt 5.3.1: een bedrag van € 761.494,--. Omschrijving: uitbetalingen via de bankrekening op naam van [betrokkene 1] .
Dit betreffen blijkens het SFO-rapport betalingen die betrekking hebben op de aandelenoverdracht van Eco Brasil BV aan [bedrijf].
Door en namens veroordeelde is aangevoerd dat het niet veroordeeldes keuze is geweest hoe de overname van Eco Brasil BV door [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] (aandeelhouders van [bedrijf]) werd gefinancierd. De aflossingen werden periodiek gedaan op de rekening van een broer van veroordeelde en mevrouw [getuige1] deed de feitelijke verdeling van die gelden. Veroordeelde wist niet waar het geld vandaan kwam, aldus de verdediging. Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat het geld dat op rekening van de echtgenote van veroordeelde is overgemaakt niet aan veroordeelde toegerekend kan worden.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de overnamegelden aan veroordeelde zijn toegekomen. Betalingen van overnamegelden aan aandeelhouders zijn via een door veroordeelde opgestelde verdelingsstaat gedaan, hetgeen moet worden aangemerkt als een schijnconstructie.
Vast is komen te staan dat de werkzaamheden die binnen Eco Brasil BV werden verricht erop waren gericht om zo veel mogelijk geld binnen te halen. Het geld dat aan het publiek is onttrokken is slechts voor een gering gedeelte besteed aan het doel dat de beleggers werd voorgehouden. Uit het onderzoek is gebleken dat ook gelden via de rekening-courantverhouding zijn overgeboekt naar aan Eco Brasil BV gelieerde vennootschappen, zonder dat daaraan enige titel ten grondslag lag.
De overdracht van de aandelen aan [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] is betaald van het geld dat door/middels Eco Brasil BV is binnengehaald. Die betalingen hebben plaatsgevonden door overboeking van bedragen op de rekening die op naam stond van [betrokkene 1], broer van veroordeelde. Vervolgens vond er een verdeling plaats vanaf die rekening, door overboekingen naar rekeningen van anderen, onder andere de privé bankrekening van veroordeelde, de bankrekening van [veroordeelde], de privé bankrekening van veroordeeldes (inmiddels overleden) echtgenote [betrokkene 2] en de bankrekening van [betrokkene 2].
Getuige [getuige 1] heeft verklaard dat voor die betalingen een aparte rekening was geopend op naam van [betrokkene 1]. Veroordeelde had een verdeelsleutel gemaakt hoe de betalingen moesten worden verricht. Zij heeft conform die verdeelsleutel die betalingen verricht. [getuige 1] weet dat veroordeelde en zijn echtgenote in Spanje een onroerend goed hebben gekocht. Voor zover zij weet hebben zij die aankoop samen geregeld.
Veroordeelde heeft ter zitting van 8 september 2009 bij de rechtbank verklaard dat de gelden die hij via de rekening van [betrokkene 1] uitbetaald kreeg betrekking hadden op de aandelenovername. [getuige 1] verrichtte de betalingen, zij was daartoe door hem gemachtigd.
Gebleken is dat een groot geldbedrag is overgemaakt van de rekening van [betrokkene 2] naar de privé bankrekening van de echtgenote van veroordeelde. Verder is gebleken dat vervolgens van die rekening geld is aangewend voor een privé besteding, die ook aan veroordeelde ten goede is gekomen en wel voor de aankoop van het onroerend goed in Spanje.
Naar het oordeel van het hof is gelet op het voorgaande vast komen te staan dat veroordeelde niet alleen heeft beschikt over het geld dat op zijn privé bankrekening en op de bankrekening van [veroordeelde] stond, maar dat hij ook heeft beschikt over het geld dat op de bankrekening van zijn echtgenote en op de bankrekening van [betrokkene 2] is overgemaakt. Het toedelen van geld, rechtstreeks dan wel via een BV op haar naam, aan zijn echtgenote, alsmede het vervolgens aanwenden van die gelden voor gezamenlijke privébestedingen wijst immers op een verwevenheid van bezittingen, waarin geen feitelijk onderscheid heeft bestaan tussen de bezittingen van veroordeelde en die van zijn echtgenote.
Het hof heeft vastgesteld dat er vanuit Eco Brasil BV, via de bankrekening van [betrokkene 1], een bedrag van in totaal NLG 795.452,-- op de privé bankrekening van [veroordeelde], op de rekening van [veroordeelde, op de privé bankrekening van [betrokkene 2] en op de bankrekening van [betrokkene 2] terecht is gekomen. Dit is omgerekend in euro's een bedrag van € 340.960,38,--.
Ten aanzien van de overboekingen vanaf de rekening op naam van [betrokkene 1] naar de rekeningen van [medeverdachte 3] (NLG 179.649,-- / € 81.521,16), [betrokkene 1]
(NLG 463.296,-- / € 210.234,56) en [getuige 1] (NLG 479.491,-- / € 217.583,53) is niet vast komen te staan of aannemelijk geworden dat deze als wederrechtelijk verkregen voordeel aan veroordeelde toegerekend kunnen worden.
Het hof is van oordeel dat veroordeelde ten aanzien van
"5.3.1 uitbetalingen via de bankrekening op naam van [betrokkene 1] “ het bedrag van € 340.960,38 als wederrechtelijk verkregen voordeel toegerekend kan worden.
5.4.4
Derde post en vierde post:
- punt 5.3.2.1: een bedrag van € 121.787,---. Omschrijving: uitbetalingen aan veroordeelde via de betaalschema's";
- punt 5.3.2.2: een bedrag van € 55.112,--. Omschrijving: uitbetalingen aan [betrokkene 2] via de betaalschema's.
Dit betreffen blijkens de rapportage contante betalingen van [bedrijf] die betrekking hebben op de schuldig gebleven koopprijs terzake van de overdracht van aandelen Eco Brasil BV.
Door en namens veroordeelde is aangevoerd dat er geen sprake is geweest van een schijnconstructie. Er is sprake geweest van een daadwerkelijke verkoop van de aandelen. De verkoopprijs was niet irreëel. Het is niet veroordeeldes keuze geweest hoe de overname van Eco Brasil BV werd gefinancierd. De aflossingen werden periodiek gedaan op de rekening van een broer van veroordeelde en [getuige 1] deed de feitelijke verdeling. Veroordeelde kan zich niet herinneren dat er contante betalingen zouden zijn gedaan.
De advocaat-generaal heeft zich ook ten aanzien van deze uitbetalingen op het standpunt gesteld dat de gelden aan veroordeelde zijn toegekomen. Betalingen van overnamegelden zijn via contante geldopnamen aan veroordeelde toegekomen.
Uit het onderzoek is gebleken dat meerdere betalingen hebben plaatsgevonden die betrekking hadden op de aandelenoverdracht van Eco Brasil BV.
Uit de betaalschema's valt te herleiden dat er in het jaar 2000 drie maal een bedrag van NLG 134.192,15 is afgelost aan veroordeelde. Daarvan heeft één betaling plaatsgevonden op de bankrekening van veroordeelde, terwijl van de andere aflossingen niet bekend is geworden hoe deze zijn betaald. Ook valt uit de uitbetalingsschema's af te leiden dat er in het jaar 2000 drie maal een bedrag van NLG 60.725,96 is afgelost aan [betrokkene 2], de echtgenote van veroordeelde. Daarvan heeft één betaling plaatsgevonden op de bankrekening van [betrokkene 2], terwijl van de andere aflossingen niet bekend is geworden hoe deze zijn betaald.
Getuige [getuige 1] heeft verklaard dat voor de betalingen een aparte rekening was geopend op naam van [betrokkene 1]. Veroordeelde had een verdeelsleutel gemaakt hoe de betalingen moesten worden verdeeld. Zij heeft conform die verdeelsleutel de betalingen verricht. Tegenover de FIOD/ECD heeft zij verklaard dat zij in drie kwartalen in het jaar 2000 telkens een bedrag volgens de verdeelsleutel heeft ontvangen.
Veroordeelde heeft ter zitting van 8 september 2009 verklaard dat er betalingen zijn verricht die betrekking hadden op de aandelenovername. [getuige 1] verrichtte de betalingen, zij was daartoe door hem gemachtigd.
Het hof acht op grond van het vorenstaande voldoende aannemelijk dat ook de tweede en derde aflossing aan zowel veroordeelde als [betrokkene 2] daadwerkelijk zijn verricht, contant of anderszins.
Het hof is om dezelfde reden als het ten aanzien van punt 5.3.1 over het kunnen beschikken van gelden van de rekening van [betrokkene 2] heeft geconcludeerd, van oordeel dat veroordeelde ook heeft beschikt over het geld dat contant aan zijn echtgenote is betaald.
Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat veroordeelde ten aanzien van
- punt 5.3.2.1: een bedrag van € 121.787,---. Omschrijving: uitbetalingen aan veroordeelde via de betaalschema's";
- punt 5.3.2.2: een bedrag van € 55.112,--. Omschrijving: uitbetalingen aan [betrokkene 2] via de betaalschema's.
in totaal een bedrag van € 176.899,-- als wederrechtelijk verkregen voordeel toegerekend kan worden.
5.4.5
Vijfde post, punt 5.4.1.1: een bedrag van € 253.207,--. Omschrijving: Van Eco Brasil BV naar [veroordeelde].
Dit bedrag wordt in het SFO-rapport op pagina's 18 tot en met 20 in vijf verschillende opnamen ten behoeve van privé-bestedingen gespecificeerd.
Ten aanzien van punt 1 (pag. 18) is namens veroordeelde gesteld dat dit wellicht een volstrekt legale overnamesom betreft. In dat geval staat het veroordeelde vrij deze naar eigen inzicht te besteden.
Ten aanzien van punt 2 heeft de verdediging aangevoerd dat de aankoop van de Mercedes op 24 oktober 2000 niet kan zijn betaald van het op 26 oktober 2000 gestorte bedrag.
Ten aanzien van punt 3 heeft de verdediging aangevoerd dat het bedrag van NLG 12.000,-- een vergoeding betrof voor gereden kilometers en dat het bedrag van NLG 322.734,90 mogelijk een lening heeft betroffen, die te zijner tijd weer terug betaald diende te worden.
Ten aanzien van punt 4 heeft de verdediging aangevoerd dat de storting is gedaan door [medeverdachte 2] in verband met de overname van een auto.
Ten aanzien van punt 5 heeft de verdediging aangevoerd dat dit een terugstorting betrof voor een lening op een eerdere datum, waardoor het saldo nul is.
De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat het bedragen betreffen die door veroordeelde zijn onttrokken voor privé-uitgaven.
Het hof overweegt.
Ad 1:
Het hof heeft vastgesteld dat niet is bestreden dat het geld is overgemaakt naar een privérekening van veroordeelde en dat daarvan vervolgens een deel contant is opgenomen. Het is niet aannemelijk geworden of anderszins vast komen te staan dat dit geld anders dan voor privédoeleinden door veroordeelde is gebruikt.
Ad 2, ad 3 en ad 4:
Het hof is van oordeel dat het aannemelijk is geworden dat er telkenmale geld vanaf de bankrekening van Eco Brasil BV is overgemaakt naar de bankrekening van [veroordeelde]. Het is niet gebleken dat dit zakelijke transacties betroffen. De aanwending van gelden van Eco Brasil BV is hierdoor niet in overeenstemming geweest met het doel waarvoor dat geld door beleggers aan Eco Brasil BV is afgegeven. Veroordeelde was 100% aandeelhouder van [veroordeelde] en heeft via de rekening van die BV kennelijk privé-bestedingen gedaan.
Ad 5:
In het ontnemingsrapport staat vermeld dat op 13 november 1999 een bedrag van NLG 70.000,-- is gestort op de betreffende rekening, welk bedrag op 1 november 1999 zou zijn opgenomen. Daaraan wordt de conclusie verbonden dat veroordeelde dit geldbedrag privé zou hebben besteed. Het hof heeft aan de hand van de bankafschriften vastgesteld dat er op 1 november 1999 een bedrag van NLG 70.000,-- is opgenomen en dat er op de rentedatum 13 november 1999 een zelfde bedrag is gestort op die rekening. Uit de omschrijving op het bankafschrift blijkt dat de storting op rentedatum 13 november 1999 een terugstorting betreft d.d. 2 november 1999. Het lijkt er derhalve eerder op dat het bedrag dat op 1 november 1999 is opgenomen, op 2 november 1999 weer terug is gestort. Het hof is van oordeel dat hiermee niet vast is komen te staan of aannemelijk geworden dat het bedrag als wederrechtelijk verkregen voordeel toegerekend kan worden.
Verdere leningen, die zouden zijn afgelost aan veroordeelde, zoals gesteld in de memorie van grieven, zijn onvoldoende geconcretiseerd en derhalve niet aannemelijk geworden.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat veroordeelde ten aanzien van
"5.4.1.1: Van Eco Brasil BV naar [veroordeelde]" de onder 1 tot en met 4 genoemde bedragen, in totaal een bedrag van € 221.443,33 als wederrechtelijk verkregen voordeel toegerekend kan worden.
5.4.6
Zesde post, punt 5.4.1.2: een bedrag van € 226.890,---. Omschrijving: Van Eco Brasil BV naar [veroordeelde].
De verdediging is in zijn conclusies niet ingegaan op hetgeen onder 5.4.1.2 van het SFO-rapport wordt gesteld.
Wel heeft de verdediging ten aanzien van punt 5.3.1 van het SFO-rapport en tijdens de behandeling in zijn algemeenheid met betrekking tot de ontnemingsvordering gesteld, dat het geld dat op rekening van de echtgenote van veroordeelde is overgemaakt niet aan veroordeelde toegerekend kan worden.
Ook de officier van justitie is in de schriftelijke voorbereiding niet specifiek op dit onderdeel van het SFO-rapport ingegaan. De officier van justitie heeft zich ten aanzien van de betalingen opgenomen onder 5.3.1 van het SFO-rapport op het standpunt gesteld dat de gelden op rekening van [betrokkene 2] aan veroordeelde zijn toegekomen.
Het hof is om dezelfde reden als het ten aanzien van punt 5.4.3 over het kunnen beschikken van gelden van die rekening heeft geconcludeerd, van oordeel dat veroordeelde ook het bedrag van € 226.890,= als wederrechtelijk verkregen voordeel toegerekend kan worden.
5.4.7
Zevende post, achtste post en negende post:
- punt 5.5.1: een bedrag van € 477.479,--. Omschrijving: [veroordeelde] in privé;
- punt 5.5.2: een bedrag van € 1.577.222,--. Omschrijving: [veroordeelde] inzake [betrokkene 3];
- punt 5.5.3: een bedrag van € 2.310.000,--. Omschrijving: [veroordeelde] inzake [bedrijf].
Het hof heeft hiervoor al overwogen dat het rekening zal houden met de in het arrest van het gerechtshof bewezen verklaarde periodes en het ontslag van alle rechtsvervolging ten aanzien van de onder 4 en 5 bewezen verklaarde feiten, dit laatste telkens vanaf 1 mei 2001.
Uit het SFO-rapport is het hof niet gebleken van een geldstroom vanuit [bedrijf] in de richting van veroordeelde privé, ook niet via bankrekeningen van vennootschappen waarover hij kon beschikken, die gerelateerd kunnen worden aan de bewezen verklaarde periodes waarvoor hij door het gerechtshof veroordeeld is. Er zijn wel na 1 mei 2001 overboekingen gedaan, maar uit hetgeen het hof hiervoor onder 5.3 heeft overwogen volgt dat het hof deze overboekingen buiten beschouwing laat.
Het hof is derhalve van oordeel dat niet gesteld kan worden dat veroordeelde de onder 5.5.1, 5.5.2 en 5.5.3 genoemde bedragen als wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Het zal deze bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel buiten beschouwing laten.
Het hof zal het bruto loon als genoemd op bladzijde 29 van het SFO-rapport onder 6.6.3 niet in mindering brengen op het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel, aangezien er hiervoor onder punt 5.4.2 al rekening is gehouden met het door veroordeelde ontvangen salaris.
Veroordeelde heeft verklaard dat hij legaal verkregen vermogen heeft ingebracht in Eco Brasil BV. Voor zover veroordeelde daarmee heeft bedoeld te zeggen dat hij revenuen uit legale activiteiten heeft ingebracht, is het aan veroordeelde om deze stelling met objectiveerbare feiten en omstandigheden te onderbouwen. Veroordeelde heeft dit nagelaten, zodat het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel hiermee geen rekening kan houden.
6. Schatting wederrechtelijk verkregen voordeel
Gelet op het voorgaande komt het hof tot de navolgende berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel:
Door veroordeelde genoten wederrechtelijk verkregen voordeel:
- punt 5.2: € 32.021,75
- punt 5.3.1: € 340.960,38
- punt 5.3.2.1: € 121.787,00
- punt 5.3.2.1: € 55.112,00
- punt 5.4.1.1: € 221.443,33
- punt 5.4.1.2: € 226.890,00
Totaal genoten wederrechtelijk verkregen voordeel € 998.214,46
7. De verplichting tot betaling aan de Staat
7.1 Draagkracht
Het hof is gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde thans of in de toekomst niet in staat zou zijn het hiervoor vermelde bedrag te voldoen. Het hof ziet daarom thans geen reden om tot matiging van het ontnemingsbedrag over te gaan. Mocht in de toekomst blijken dat er geen of onvoldoende draagkracht aanwezig is, dan zal daarover in de executiefase kunnen worden geoordeeld.
7.2 Redelijke termijn
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het eerste tijdstip waarop een voor veroordeelde kenbare vervolgingshandeling plaatsvond gesteld kan worden op 14 april 2004. Het vonnis van de rechtbank is gewezen op 3 november 2009. De redelijke termijn in eerste aanleg is overschreden met ruim drie jaar en zes maanden
Zoals hiervoor onder 3.1. overwogen is het hof van oordeel dat ook bij de behandeling in hoger beroep de redelijke termijn is geschonden.
Deze overschrijding van de redelijke termijn dient in deze zaak te worden gecompenseerd
door vermindering van het ontnemingsbedrag. Uitgangspunt voor een overschrijding van de
redelijke termijn met meer dan 6 maanden doch niet meer dan 12 maanden, is volgens vaste
jurisprudentie een vermindering van 10 procent, met een maximum van € 5.000,=. In geval
van een overschrijding van de redelijke termijn met meer dan 12 maanden, bestaan geen
vaste uitgangspunten. Het hof zal het compensatiebedrag maximeren tot € 10.000,-.
Op grond daarvan zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op een bedrag van (afgerond) € 988.200,-
8. Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
Dit voorschrift is toegepast, zoals het gold ten tijde van de feiten waarvoor voordeel wordt ontnomen.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 998.214,46 (negenhonderdachtennegentigduizend tweehonderdveertien euro en zesenveertig cent).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 988.200,00 (negenhonderdachtentachtigduizend tweehonderd euro).
Aldus gewezen door
mr Y.A.J.M. van Kuijck, voorzitter,
mr W.R. Rosingh en mr P.L.M. van Gorkom, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr G.W. Jansink, griffier,
en op 29 januari 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.