Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.114.872
(zaaknummer 827948 rechtbank te Utrecht)
Arrest in kort geding van de derde kamer van 21 mei 2013
in de [Eiseres]
[eiseres],
wonende te [woonplaats] (Duitsland),
appellante,
hierna: [Eiseres],
advocaat: mr. C.L.J.A. Spiertz,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Albron CP Nederland B.V.,
statutair gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht,
geïntimeerde,
hierna: Albron,
advocaat: mr. K.R. Wagenaar-Bakker.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
5 september 2012 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht) tussen [eiseres] als eiseres en Albron als gedaagde heeft gewezen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [eiseres] heeft bij exploot van 1 oktober 2012 Albron aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Albron voor dit hof.
2.2 In genoemd exploot heeft [eiseres] twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het vonnis waarvan appel zal vernietigen en Albron zal veroordelen:
1. tot loondoorbetaling c.a. vanaf 9 juli 2012 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst
rechtsgeldig is geëindigd, te verhogen met de wettelijke verhoging van 50% evenals de
wettelijke rente over het verschuldigde salaris;
2. om [eiseres] binnen drie dagen na betekening van het in dezen te wijzen (het hof
begrijpt:) arrest toe te laten tot haar werkplek;
3. tot betaling van de proceskosten in beide instanties,
een en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad.
2.3 [eiseres] heeft schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig het hiervoor vermelde exploot.
2.4 Bij memorie van antwoord heeft Albron verweer gevoerd en heeft zij de producties
I tot en met III in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [eiseres] zal afwijzen als zijnde ongegrond en onbewezen, onder bekrachtiging van het bestreden vonnis, zonodig met aanvulling dan wel verbetering van gronden waarop het vonnis berust, met veroordeling van [eiseres] in (bedoeld zal zijn) de kosten van het hoger beroep.
2.5 Ter zitting van 8 februari 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [eiseres] door mr. R.J.C. Teunissen, advocaat te Boxmeer, en Albron door mr. K.R. Wagenaar-Bakker, advocaat te Utrecht. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. Wagenaar-Bakker voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan mr. Spiertz voornoemd en het hof de producties IV tot en met XI gezonden. Mr. Teunissen voornoemd heeft desgevraagd verklaard dat hij deze producties heeft ontvangen en dat hij daarvan heeft kennisgenomen. Het hof heeft daarop aan mr. Wagenaar-Bakker akte verleend van het in het geding brengen van die producties.
2.6 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 bij het hof Arnhem aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.
3. De vaststaande feiten
3.1 In hoger beroep staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende (gemotiveerd) weersproken, dan wel op grond van de – in zoverre niet bestreden – inhoud van de overgelegde producties, de volgende feiten vast.
3.2 Albron exploiteert sinds 18 juni 2010 de horecaoutlets op de vakantieparken van Center Parcs in Nederland en België.
3.3 [eiseres] is per 17 april 2000 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van
Albron, zijnde Recreatiecentrum Het Heijderbos (Center Parcs). Zij is in het park Het Heijderbos (hierna: het park) op diverse horecalocaties, waaronder op de locatie “Old Barn”, in de bediening werkzaam geweest.
3.4 In het Kassareglement van Albron, versie april 2007, (hierna: het kassareglement) is, voor zover hier van belang, vermeld:
“Doel
Het doel van het kassareglement is alle medewerkers, die een kassa bedienen, uniform te instrueren met betrekking tot de daartoe gestelde regels.
Werkwijze
Bij het in dienst treden of een functiewijziging waarbij in het vervolg met een kassa zal worden gewerkt wordt het reglement in tweevoud aan de medewerker overhandigd. Eén exemplaar wordt door de medewerker op de laatste pagina voorzien van de gevraagde gegevens en getekend. Dit ten teken dat men van de inhoud kennis heeft genomen en daar naar zal handelen. (…)
(…)
BEDIENING VAN DE KASSA
(…)
- iedere transactie dient direct op de kassa en op de juiste toets te worden aangeslagen. Elk
artikel dient apart te worden aangeslagen. (…)
VERKLARING MEDEWERKER
(…)
Grove onachtzaamheid en/of nalatigheid dan wel het onrechtmatig toe-eigenen van geld en/of goederen zal in beginsel altijd ontslag (al dan niet op staande voet) tot gevolg hebben. Na constatering zal de HR Manager zo spoedig mogelijk de afdeling Juridische Zaken raadplegen over de eventuele vervolgmaatregelen en/of een eventueel nader uit te voeren onderzoek. Gedurende dit onderzoek kan de betreffende medewerker (zonder behoud van loon) op non-actief worden gesteld. Bij fraude en/of diefstal wordt altijd aangifte bij de politie gedaan.
Ondergetekende verklaart:
a) een exemplaar van dit reglement te hebben ontvangen.
b) dit reglement te hebben gelezen en hiernaar te zullen handelen.
c) afstortprocedure maakt deel uit van het kassareglement.”
3.5 In de Code of Conduct van Albron staat de hiervoor in het kassareglement vermelde sanctie op het onrechtmatig toe-eigenen van geld eveneens vermeld. Voorts is in de Code of Conduct, voor zover hier van belang, vermeld:
“VERKLARING MEDEWERKER
(…)
Ondergetekende verklaart:
a) een exemplaar van dit reglement te hebben ontvangen.
b) dit reglement te hebben gelezen en hiernaar te zullen handelen.”
3.6 [eiseres] heeft het kassareglement en de Code of Conduct op 16 november 2007 ondertekend.
3.7 Alle Albron medewerkers werkzaam in de bediening op het park hebben een eigen
werkbeurs. Bij het begin van een dienst haalt de medewerker eerst zijn geldzak uit de kluis bij de administratie en telt deze na voordat hij naar de afdeling waar hij moet werken, loopt. Op de afdeling doet de medewerker het geld in zijn werkbeurs. Wanneer een medewerker alleen werkt in Old Barn, staat hij achter de bar, neemt hier bestellingen aan, maakt de bestelling, slaat deze aan op de kassa en rekent dan af met de gast. Wanneer er met meerdere medewerkers wordt gewerkt in Old Barn, heeft de medewerker die de bestellingen opneemt aan tafel (bowlingbanen) een “handheld” waarop de bestellingen worden ingevoerd. De bon van de bestelling komt vervolgens achter de bar uit de printer. De medewerker achter de bar maakt dan de bestelling en zet de bestelling met de bon op een blad. De medewerker met de “handheld” haalt het blad bij de bar en brengt de bestelling naar de tafel en rekent daar af met de gasten en stopt het geld in zijn beurs. Aan het einde van de dienst telt de medewerker zelf zijn beurs en vult een kasspecificatieformulier in. Vervolgens komt de “Floormanager”, die controleert of de ingevulde bedragen op de kasspecificatielijst overeenkomen met de dagwaarde volgens de kassasysteem totaallijst. Een verschil tussen de beursinhoud en kassa-uitdraai dat groter is dan € 5,- moet door de medewerker worden verklaard. Deze verklaring wordt vervolgens op het kassaspecificatieformulier bijgeschreven en bewaard bij de administratie.
3.8 Het Nederlands Instituut van Bedrijfsconsulenten (hierna: NIB) verricht, in opdracht van Albron, regelmatig onaangekondigde bezoeken op locaties van Albron. Op 29 februari 2012 en 4 april 2012 hebben medewerkers van het NIB een onaangekondigd bezoek aan Old Barn gebracht.
3.9 Op het formulier “NIB testaankoop” van 29 februari 2012 is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“park Het Heijderbos
locatie Bar Bowling
datum dag van bezoek woensdag 29 februari 2012
tijdstip aankoop 20.15 uur
aantal medewerk(st)ers op de locatie 2
aantal gasten tijdens bezoek druk
(…)
Kassaprocedure
(…)
Krijgt u de kassabon mee (kassabon laten liggen = positief beoordelen) nee
(…)
Gaat het geld direct na afronding transactie in kassalade of in portemonnee nee
Aankopen
omschrijving 2 thee
waarde € 4,50
(…)
kassabonnummer (opmerking hof met de hand is
bijgeschreven: “niet aangeslagen”)
aankoop betaald met € 5,00 gepast
(…)
Omschrijving kassamedewerk(st)er
[eiseres]
(…)
Opmerkingen/bijzonderheden
[eiseres] maakt met het biljet van € 5,00 in haar hand de bestelling, gaat hierna naar de keuken en als wij haar terug zien komen haalt zij haar hand uit haar broekzak.”
3.10 Op het formulier “NIB testaankoop” van 4 april 2012 staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“park Het Heijderbos
locatie Bar Bowling
datum dag van bezoek woensdag 4 april 2012
tijdstip aankoop 16.15 uur
aantal medewerk(st)ers op de locatie 2
aantal gasten tijdens bezoek +/- 10
(…)
Kassaprocedure
(…)
Krijgt u de kassabon mee (kassabon laten liggen = positief beoordelen) nee
(…)
Gaat het geld direct na afronding transactie in kassalade of in portemonnee ja
Aankopen
omschrijving 2 koffie
waarde € 4,50
geregistreerd neen
aankoop betaald met € 4,50 (opmerking hof met de hand is
bijgeschreven: “niet aangeslagen”)
kassabedrag vorige klant 2 grote cola (opmerking hof met de hand is
bijgeschreven: “niet aangeslagen 5,80”)
(…)
Omschrijving kassamedewerk(st)er
Naam: [eiseres]
(…)
Opmerkingen/bijzonderheden
Om 16.15 uur is [eiseres] even alleen achter de bar. [A] serveert op dat moment een bestelling. We leggen € 4,50 op de bar en bestellen twee koffie. Het geld doet zij zonder registratie in haar portemonnee.”
3.11 In opdracht van Albron heeft recherchebureau Bureau Nagtegaal & Monsieurs de toedracht onderzocht van door Albron geconstateerde verschillen tussen het gemeten verbruik van onder andere bier en postmix drank en de geregistreerde opbrengsten van dat verbruik. Dit onderzoek (hierna: het onderzoek) is op 6 juni 2012 aangevangen. Het eindrapport is op 16 augustus 2012 gedateerd.
3.12 In het kader van voornoemd onderzoek hebben twee onderzoekers op 6 juni 2012 een bezoek aan Old Barn gebracht. In het rapport van 16 augustus 2012 is, voor zover hier van belang, daaromtrent het volgende vermeld (p. 6):
“(…) Door ons werd tussen 19.40 uur en 21.10 uur een drietal bestellingen geplaatst bij de betreffende [eiseres], die achter de bar actief was.
Deze bestellingen werd door [eiseres] aangenomen, getapt, uitgeserveerd aan de bar en contant afgerekend. Direct na de betaling, werd het geld door haar in de bedrijfsbeurs gedaan, welke zij aan een riem met zich droeg. In twee van de drie gevallen, werd de bestelling door haar niet op het aanwezige kassasysteem aangeslagen in ons bijzijn.
De tweede bestelling werd wel door [eiseres] aangeslagen op het aanwezige kassasysteem. Daarbij viel het ons op dat op dat moment eerder genoemde [B] in de directe omgeving van [eiseres] achter de bar aanwezig was.
Gedurende onze aanwezigheid, zagen wij, (…), dat meerdere bestellingen die door de gasten aan de bar bij [eiseres] werden gedaan, door haar niet werden aangeslagen op het kassasysteem, terwijl zij de contante betalingen in de bedrijfsbeurs deed. Het was op dat moment niet druk in Old Barn. In het cafégedeelte bevonden zich maximaal 10 mensen.
(…)
Op 6 juni 2012 werden de bevindingen door ons, (…), gedeeld met een medewerker van de financiële administratie van opdrachtgever op het park Heijderbos. Daarbij werd geconstateerd dat door [eiseres] voornoemd, niet alle verkopen in Old Barn waren verwerkt in het kassasysteem.
Voorts werd, na afloop van de dienst van [eiseres], vastgesteld dat het door haar vermelde kasverschil, de niet aangeslagen verkopen niet kon compenseren. (…).”
3.13 In de periode van 15 juni 2012 tot 22 juni 2012 zijn in verband met een vermoeden van onrechtmatig handelen door medewerkers, na daarvoor mondelinge instemming van de voorzitter van de ondernemingsraad van Albron te hebben gekregen, met een drietal verborgen camera’s opnames in Old Barn gemaakt.
3.14 In het rapport van 16 augustus 2012 is ter zake van de analyse van voornoemde opnames, voor zover hier van belang, het volgende vermeld (p. 7):
“(…) Samengevat werd door mij, (…), onder andere het navolgende waargenomen:
- Dat door [eiseres] op 19 en 20 juni 2012, meerdere malen
bestellingen werden aangenomen, gereed gemaakt en uitgeserveerd aan de bar, terwijl
zij deze niet aansloeg op het kassasysteem. Betreffende drankjes werden in die
gevallen wel door haar afgerekend en de ontvangen gelden werden door haar in de
bedrijfsbeurs gedaan (…);
(p. 8:) Uit de kassa-uitdraaien is hierna gebleken dat de bovenstaande verkopen niet meer zijn geregistreerd door [eiseres] in het kassasysteem. Voorts is uit onderzoek gebleken dat [eiseres] de betreffende dagen de navolgende kasverschillen heeft gemeld bij haar leidinggevende:
19 juni 2012: € 1,50 positief
20 juni 2012: € 1,00 positief
Hierdoor konden aldus de drankjes, die door [eiseres] niet waren verwerkt in het kassasysteem niet worden verantwoord.(…).”
3.15 Op 4 juli 2012 hebben twee rechercheurs in het kader van het onderzoek [eiseres] tweemaal geïnterviewd.
3.16 Bij brief van 5 juli 2012 heeft Albron, voor zover hier van belang, aan [eiseres] bericht:
“Wij, (…), hebben u op woensdag 4 juli 2012 mondeling medegedeeld dat u geschorst bent tot en met dinsdag 10 juli 2012.
U bent op woensdag 4 juli geïnterviewd, i.v.m. een fraude onderzoek wat momenteel plaats vindt bij Albron CP Het Heijderbos.
Het doel van dit interview is waarheidsvinding en tijdens dit interview konden wij met uw verklaring en de informatie die wij als werkgever hebben geen oordeel vellen.
U blijft deze periode thuis, maar dient beschikbaar te zijn voor Albron CP Het Heijderbos, daarom krijgt u uw salaris doorbetaald.
Wij nemen uiterlijk woensdag 11 juli 2012 contact met u op. (…).”
3.17 Bij brief van 9 juli 2012 heeft Albron, voor zover hier van belang, aan [eiseres] bericht:
“Bij deze bevestigen wij uw ontslag om dringende reden, (oftewel op staande voet) per
9 juli 2012. Dit ontslag is u op 9 juli 2012 om 12:45 uur mondeling mede gedeeld door ondergetekende in het bijzijn van uw zus [C] en rechercheurs (…).
De reden voor dit ontslag is een dringende reden op basis van artikel 678, lid d van het Burgerlijk Wetboek. U heeft ons vertrouwen geschaad doordat u zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal/verduistering in uw dienstbetrekking.
Daarnaast hebben wij geconstateerd dat u langdurig en veelvuldig bent afgeweken van het door ons opgestelde kassareglement. Dit reglement zit, meerdere malen door u ondertekend, in uw dossier.
(…)
Per 9 juli 2012, 12:45 uur wordt uw salaris stop gezet. Wij zullen voor u een definitieve eindafrekening opmaken. Albron CP behoudt zich alle rechten met betrekking tot aangifte en terug-vordering van geleden schade voor. (…).”
3.18 Bij brief van 11 juli 2012 heeft de gemachtigde van [eiseres], voor zover hier van belang, aan Albron bericht:
“(…) Namens cliënte roep ik bij deze de nietigheid in van het door u op 9 juli 2012 gegeven ontslag op staande voet. Namens cliënt maak ik aanspraak op doorbetaling van salaris inclusief overige emolumenten. Daarnaast sommeer ik u om cliënte per direct toe te laten tot haar werkplek. Cliënte is en blijft bereid de bedongen arbeid conform arbeidsovereenkomst te verrichten. (…). ”
3.19 Bij brief van 20 december 2012 heeft Albron, voor zover hier van belang, aan [eiseres] bericht:
“(…) Wij gaan er van uit dat ook u inmiddels kennis heeft genomen van de beslissing van UWV WERKbedrijf d.d. 17 december 2012, waarin toestemming ana Albron CP Nederland B.V. (“Albron CP”) is verleend om de arbeidsovereenkomst met u op te zeggen, voor het geval deze op dit moment nog niet zou zijn geëindigd. (…) Albron CP zegt hierbij de arbeidsovereenkomst met u op, maar uitsluitend voor zover te eniger tijd onherroepelijk in rechte mocht komen vast te staan dat uw arbeidsovereenkomst nog niet is geëindigd. Albron CP neemt bij de opzegging de wettelijke opzegtermijn van twee maanden in acht en zegt op tegen het einde van de kalendermaand maand. Mocht derhalve te eniger tijd onherroepelijk in rechte komen vast te staan dat uw arbeidsovereenkomst thans nog niet is geëindigd, dan geldt dat in dat geval de arbeidsovereenkomst door de opzegging middels deze brief zal zijn geëindigd per 1 maart 2013.(…).”
3.20 In het rapport van 16 augustus 2012 zijn, voor zover hier van belang, de volgende conclusies vermeld (p. 13):
“ (…)
- Uit onderzoek is gebleken dat tenminste twee personen, onder wie mevrouw [eiseres],
zich schuldig hebben gemaakt aan diefstal cq verduistering van kasgelden, die tenminste
ten dele voortkwamen uit de verkoop van betreffende dranken;
- (…) Mevrouw [eiseres] heeft niet erkend en bekend dat zij zich schuldig heeft gemaakt
aan diefstal cq verduistering in dienstbetrekking.
- Beide genoemde werkneemster hebben zich structureel en veelvuldig niet gehouden aan de
interne voorschriften die tijdens de uitvoering van de werkzaamheden dienen te worden
gevolgd. Op de daarbij horende schriftelijke reglementen, hebben beide medewerkers hun
handtekening geplaatst, ten teken dat zij persoonlijk bekend waren met de inhoud en de
strekking van de betreffende regelingen. (…).”
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 [eiseres] heeft in eerste aanleg in kort geding een vordering ingesteld, die gelijkluidend is aan haar hiervoor in rechtsoverweging 2.2 vermelde vordering. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat:
1. geen sprake is van een grond om te komen tot een ontslag op staande voet;
2. geen sprake is van spoedeisendheid die een ontslag op staande voet rechtvaardigt;
3. niet is voldaan aan het objectieve en subjectieve criterium dat een ontslag op staande voet
rechtvaardigt.
4.2 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat de in de ontslagbrief aangevoerde redenen het ontslag op staande voet kunnen dragen. Voor zover [eiseres] heeft bedoeld aan te voeren dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven, volgt de kantonrechter deze stelling niet. In het dictum van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [eiseres] afgewezen en [eiseres] veroordeeld tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Albron.
Rechtsmacht en toepasselijk recht
4.3 Op grond van artikel 19 lid 1 van Pro de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-Verordening) kan de werkgever met woonplaats op het grondgebied van een lidstaat voor het gerecht van die plaats worden opgeroepen. Ingevolge artikel 60 lid 1 sub a EEX Pro-Verordening hebben vennootschappen en rechtspersonen voor de toepassing van de verordening woonplaats op de plaats van hun statutaire zetel. Nu Albron statutair is gevestigd te De Meern, is de Nederlandse rechter bevoegd om van het geschil van partijen kennis te nemen.
4.4 Het hof constateert dat [eiseres] geen grief heeft gericht tegen het (impliciete) oordeel van de kantonrechter dat Nederlands recht op dit geschil van toepassing is. Overigens deelt het hof dit (impliciete) oordeel van de kantonrechter. Op grond van artikel
6 lid 2 sub a van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: EVO) wordt de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze, beheerst door het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Nu [eiseres] haar arbeid in Nederland heeft verricht, werd de arbeidsovereenkomst tussen partijen beheerst door Nederlands recht.
Ontslag op staande voet
4.5 Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. De vordering van [eiseres] strekt tot doel haar in staat te stellen in haar eigen levensonderhoud te voorzien. Het spoedeisend belang ligt daarin besloten.
4.6 De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In het kader van de grieven dient te worden beoordeeld of in voldoende mate waarschijnlijk wordt geacht dat het door Albron aan [eiseres] gegeven ontslag op staande voet in een bodemprocedure stand houdt, alsmede of de in rechtsoverweging 2.2 vermelde vordering van [eiseres] dientengevolge al dan niet moet worden toegewezen.
Dringende reden
4.7 Voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet is vereist dat sprake is van een dringende, onverwijld aan de werknemer meegedeelde reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW Pro worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW Pro beschouwd daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
4.8 Albron heeft als dringende redenen aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat [eiseres] zich heeft schuldig gemaakt aan diefstal/verduistering in dienstbetrekking en dat [eiseres] langdurig en veelvuldig is afgeweken van het kassareglement. De stelling van [eiseres] dat de stukken waarmee Albron haar standpunten heeft onderbouwd in een bodemprocedure op hun houdbaarheid moeten worden getest, biedt, zonder nadere toelichting – die ontbreekt – onvoldoende basis om de stukken conform de wens van [eiseres] buiten beschouwing te laten. Ten aanzien van de aangevoerde dringende reden overweegt het hof het volgende.
4.9 Uit hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 3.9 en 3.10 is vermeld, volgt dat het NIB op 29 februari 2012 en 4 april 2012 heeft vastgesteld dat [eiseres] bij haar geplaatste bestellingen niet in het kassasysteem heeft geregistreerd, terwijl zij de bestellingen heeft uitgeserveerd en daarvoor betalingen in ontvangst heeft genomen. Het vervolgens door Albron ingeschakelde recherchebureau heeft dit, zoals hiervoor in rechtsoverweging 3.12 en 3.14 is vermeld, op 6 juni 2012, 19 juni 2012 en 20 juni 2012 opnieuw geconstateerd. [eiseres] heeft niet, althans onvoldoende betwist dat haar kassaoverschot op 6 juni 2012 en 4 april 2012 onvoldoende was om de ongeregistreerde bestellingen te compenseren. Haar stelling dat het kassaoverschot van 4 april 2012 van € 2,40 door middel van het kassaspecificatieformulier nader onderbouwd had moeten worden, passeert het hof, omdat Albron dat formulier overeenkomstig de in rechtsoverweging 3.7 vermelde werkwijze bij een overschot van minder dan € 5,- niet behoefde te bewaren.
4.10 In het kader van het rechercheonderzoek heeft [eiseres] naar aanleiding van voornoemde constateringen gesteld dat het is voorgekomen dat zij bij drukte vergat bestellingen in het kassasysteem te registreren. Indien al zou moeten worden aangenomen dat deze stelling juist is, dan had [eiseres] naar het voorlopig oordeel van het hof moeten verklaren waarom gelden in haar beurs (in ieder geval) op 4 april 2012 en op 6 juni de ongeregistreerde bestellingen niet konden compenseren. Deze verklaring heeft [eiseres] niet gegeven. Bovendien lijkt de stelling van [eiseres] strijdig met de in het rapport van het NIB en het recherchebureau opgenomen vermelding dat het ten tijde van de onaangekondigde bezoeken niet druk in Old Barn was. Dat [eiseres], zoals zij ter zitting bij dit hof heeft gesteld, bestellingen op de kassa bij de bowlingbanen heeft aangeslagen, komt – tegenover de onweersproken stelling van Albron dat het kassasysteem niet plaats-, maar persoonsgebonden registreert – niet geloofwaardig voor. De voorlopige conclusie is dan ook dat [eiseres] op 4 april 2012 en 6 juni 2012 bestellingen moet hebben uitgeserveerd zonder deze te registreren, alsmede betalingen in ontvangst moet hebben genomen zonder deze aan Albron af te dragen.
4.11 Hetgeen partijen ter zake van de zogenaamde “bierwaste” (het verschil tussen het gemeten bierverbruik en de geregistreerde opbrengsten van dit verbruik) hebben aangevoerd, lijkt die conclusie vooralsnog te bevestigen. Albron heeft gesteld dat tijdens diensten van [eiseres] een “bierwaste” tussen 32% en 69% is geconstateerd, hetgeen ten opzichte van de gemiddelde “bierwaste” van 3% tot 5% opvallend hoog is. Met haar voor het eerst ter zitting in hoger beroep ingenomen stelling dat zij de aanwezigheid van tellers op de biertanks bij gebrek aan wetenschap betwist, heeft [eiseres] deze gemotiveerde stelling van Albron onvoldoende weersproken. Dat de “waste” van [eiseres] is veroorzaakt doordat [eiseres] het tappen onvoldoende beheerste, kan vooralsnog niet worden aangenomen. In het kader van het onderzoek heeft [eiseres] immers verklaard dat bij haar maximaal 2 op de 100 getapte bieren verloren gaan. Uitgaande van de juistheid van die verklaring, moet het er vooralsnog voor worden gehouden dat [eiseres] een aanzienlijke hoeveelheid bier heeft getapt waarvan de opbrengst niet is geregistreerd.
4.12 Uit de “Employee Exceptions” overzichten, die Albron bij akte van 23 januari 2013 als productie VI heeft overgelegd, volgt dat [eiseres] in januari 2012 en februari 2012 in vergelijking tot collega’s veel bonnen heeft laten vervallen. Uit de kassa-uitdraai van 6 juni 2012 is bovendien af te leiden dat [eiseres] meerdere malen op een avond bestellingen heeft afgeboekt, waarna zij deze enkele seconden later heeft ingevoerd, zodat per saldo geen registratie heeft plaatsgevonden. Indien [eiseres] overeenkomstig haar stelling met deze bijzondere kassahandelingen prijzen wenste te controleren en correcties wenste door te voeren, had zij de bestellingen moeten invoeren alvorens deze af te boeken en niet andersom zoals zij thans heeft gedaan. Bovendien ligt het niet voor de hand dat een werkneemster als [eiseres], met meer dan 10 jaar ervaring als horecamedewerkster, de prijs van een Jupiler moet controleren, hetgeen [eiseres] blijkens het overzicht van 6 juni 2012 wel heeft gedaan. [eiseres] had bovendien zichzelf en klanten op eenvoudige wijze van de prijzen op de hoogte kunnen stellen door de menukaart te raadplegen respectievelijk deze aan klanten ter beschikking te stellen. De verklaring die [eiseres] heeft gegeven voor de hiervoor beschreven “correctieboekingen” acht het hof dan ook onwaarschijnlijk. Per 1 maart 2012 is de werkwijze van Albron gewijzigd in die zin dat de werknemer slechts na tussenkomst van de floormanager een bon kan laten vervallen. [eiseres] heeft geen verklaring gegeven voor het feit dat zij sindsdien, in tegenstelling tot de daaraan voorafgaande periode, (nog) slechts een beperkt aantal bonnen heeft laten vervallen. Ook dat wijst erop dat [eiseres] met de kassahandelingen heeft getracht haar in rechtsoverweging 4.9 en 4.10 vermelde gedrag te maskeren.
4.13 Gelet op het voorgaande acht het hof voorshands voldoende aannemelijk dat [eiseres] zich aan diefstal/verduistering op het werk schuldig heeft gemaakt, alsmede dat [eiseres] langdurig en veelvuldig van het kassareglement is afgeweken. Het hof betrekt bij al het voorgaande ook nog het gegeven dat in het rapport van 16 augustus 2012 is vermeld dat [eiseres] tegen de werkafspraken in de door haar verworven fooien niet afstond aan de fooienpot, terwijl zij wel meedeelde in de door haar collega’s gevulde fooienpot. Dat uit het onderzoek is gebleken dat (ook) een collega van [eiseres] zich heeft schuldig gemaakt aan diefstal en/of verduistering in dienstbetrekking pleit [eiseres] niet vrij. Ook in aanmerking nemende dat de gevolgen van het ontslag voor [eiseres] ingrijpend zijn, nu zij voor haar levensonderhoud afhankelijk is van haar inkomen uit arbeid en ten gevolge van het ontslag geen aanspraak kan maken op een WW-uitkering, acht het hof de gedragingen van [eiseres] voldoende ernstig om als een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW Pro in verbinding met artikel 7:678 lid 2 BW Pro te kwalificeren. Een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 9 juli 2012 was daarom gerechtvaardigd.
4.14 Anders dan [eiseres] heeft betoogd, leidt de omstandigheid dat Albron niet heeft gekozen voor een minder vergaande sanctie alvorens tot het ontslag over te gaan niet tot een ander oordeel. In het in rechtsoverweging 3.4 vermelde kassareglement en de in rechtsoverweging 3.5 vermelde code of conduct is expliciet vermeld dat “het onrechtmatig toe-eigenen van geld en/of goederen in beginsel altijd (onderstreping hof) ontslag (al dan niet op staande voet) tot gevolg hebben”. [eiseres] heeft zowel het kassareglement als de code of conduct, waaronder de verklaring dat zij deze heeft ontvangen, deze heeft gelezen en daarna zal handelen, ondertekend. Zij moet zich hebben gerealiseerd dat een reëel risico bestond dat haar gedrag een dringende reden voor ontslag op staande voet met zich zou brengen. Daarbij komt dat uit het “formulier kasverschillen”, dat Albron in eerste aanleg als productie 11 heeft overgelegd, blijkt dat Albron [eiseres] tijdens een gesprek op
13 december 2008 heeft aangesproken op het met de klant afrekenen van drank achter de bar zonder dit aan te slaan en dat [eiseres] destijds beterschap aan Albron heeft beloofd. Van een waarschuwing vooraf is dus wel degelijk sprake geweest.
Onverwijldheid
4.15 Voor zover [eiseres] met haar stelling dat tussen het constateren van de onregelmatigheden begin 2012 en het geven van ontslag op staande voet per 9 juli 2012 een groot tijdsverloop is gelegen, zich erop beroept dat het ontslag niet onverwijld is gegeven, overweegt het hof het volgende.
4.16 Of een ontslag al dan niet onverwijld is geschied, hangt af van het tijdstip waarop de dringende reden voor dat ontslag ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen. Bij het vermoeden van een dringende reden dient steeds met de nodige voortvarendheid te worden gehandeld. De daarbij te vergen mate van voortvarendheid is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Hierbij valt onder meer te denken aan de aard en omvang van eventueel noodzakelijk onderzoek, de behoedzaamheid die bij het instellen van een onderzoek geboden kan zijn, de eventuele noodzaak tot het inwinnen van rechtskundig advies en tot het verzamelen van bewijsmateriaal, en de door de werkgever in acht te nemen zorg om te vermijden dat, bij ongegrondbevinding van het vermoeden, de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen zou worden geschaad.
4.17 Albron heeft onweersproken gesteld dat het NIB begin 2012 ten aanzien van andere werknemers dan [eiseres] ook onregelmatigheden heeft geconstateerd. Het daarop volgende onderzoek heeft zich in juni 2012 toegespitst op een specifieke groep werknemers, onder wie [eiseres]. Tijdens het onaangekondigde bezoek van 6 juni 2012 is het concrete vermoeden ontstaan dat [eiseres] goederen van Albron ontvreemdde. Aangezien dit vermoeden een ernstig verwijt aan de zijde van [eiseres] impliceerde, kan worden aangenomen dat nader onderzoek van de zijde van Albron noodzakelijk was. Nadat het vermoeden op basis van de opnames van 19 en 20 juni 2012 werd bevestigd, heeft op
4 juli 2012, derhalve binnen twee weken nadien, een gesprek met [eiseres] plaatsgevonden. Na afloop van dit gesprek is [eiseres] geschorst, waarna zij, na een nadere analyse van de bevindingen, nog geen week later is ontslagen. Gelet op voornoemde aard en ernst van de dringende reden, de noodzaak van het nadere onderzoek en het beperkte tijdsverloop tussen het ontstaan van het vermoeden en het geven van het ontslag, is het hof voorshands van oordeel dat Albron met voldoende voortvarendheid heeft gehandeld en het ontslag op staande voet onverwijld heeft gegeven.
4.18 De conclusie is dat in voldoende mate aannemelijk is dat het ontslag op staande voet in een bodemprocedure stand zal houden. De vorderingen van [eiseres] dienen te worden afgewezen.
5. Slotsom
5.1 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
5.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [eiseres] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
5.3 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Albron zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 666,-
- salaris advocaat € 2.682,- (3 punten x tarief II)
Totaal € 3.348,-
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 5 september 2012;
veroordeelt [eiseres] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van vastgesteld op € 666,- voor griffierecht en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.M. Wattendorff, J.P. Fokker en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2013.