Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.110.827/01
(zaaknummer rechtbank Assen 92797/KG ZA 12-84)
arrest in kort geding van de eerste kamer van 18 juni 2013
in de zaak van
1. Stichting Bureau Beroepsziekten FNV,
gevestigd te Amsterdam,
2. FNV Bondgenoten,
gevestigd te Groningen,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers,
hierna ook te noemen SBB, respectievelijk FNV en gezamenlijk te noemen: SBB c.s.,
advocaat: mr. W.A. van Veen, kantoorhoudend te Utrecht, die ook heeft gepleit,
tegen
Connexxion Taxi Services B.V.,
gevestigd te IJsselmuiden,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: CTS,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend te Amsterdam,
voor wie heeft gepleit mr. W.M. Hes.
1. Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen van 19 juli 2012.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 juli 2012 (met grieven en producties),
- de memorie van antwoord, tevens inhoudende incidenteel hoger beroep (met producties),
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,
- het gehouden pleidooi op 10 oktober 2012, waarbij pleitnotities zijn overgelegd,
- rapportage TNO (in opdracht van CTS en SBB c.s.) van 12 februari 2013,
- de akte inbreng rapportage van TNO van 5 maart 2013,
- akte uitlating van SBB c.s. van 5 maart 2013,
- het op 22 mei 2013 voortgezette pleidooi, waarbij wederom pleitnotities zijn overgelegd.
2.2 Na afloop van het voortgezette pleidooi heeft het hof arrest bepaald.
2.3 De vordering van SBB c.s. luidt:
"Tot vernietiging bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, van het vonnis van de Rechtbank Assen, sector civiel, gewezen op 19 juli 2012, onder zaak-/rolnummer: 92797 KG ZA 12-84 en opnieuw rechtdoende het in eerste aanleg gevorderde toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties."
2.4 In incidenteel appel heeft CTS gevorderd:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, BBZ en FNV niet ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep. Zulks met veroordeling van BBZ en FNV in de proceskosten in beide instanties."
2.5 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
2.6 Aangezien mr. R.J. Voorrink als gevolg van de hiervoor vermelde wetswijziging met ingang van 1 januari 2013 niet meer als raadsheer-plaatsvervanger in het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden mag functioneren, is hij vervangen door mr. R.A. Zuidema.
De beoordeling
3. De vaststaande feiten
Voor zover met de grieven 1 tot en met 5 bezwaar is gemaakt tegen de vaststelling van de tussen partijen vaststaande feiten, zoals onder 2 (2.1 tot en met 2.21) van het bestreden vonnis is vermeld, zal het hof - waar mogelijk - daarmee rekening houden. Er is overigens geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Deze vaststaande feiten komen, samen met hetgeen in hoger beroep als tussen partijen als vaststaand kan worden aangemerkt, op het volgende neer.
3.1 Stichting Bureau Beroepsziekten FNV is een stichting die ten doel heeft de behartiging van de belangen van (ex-) werknemers met een beroepsziekte.
3.2 FNV Bondgenoten is een vereniging van werknemers (vakbond) die als doel heeft de belangen te behartigen van werknemers in onder meer de sector openbaar vervoer.
3.3 CTS is een dochteronderneming van Connexxion Nederland B.V. (hierna te noemen: Connexxion). Beide ondernemingen houden zich bezig met het verzorgen van openbaar busvervoer in (delen van) Nederland.
3.4 Het openbaar busvervoer wordt in Nederland aanbesteed door middel van het verlenen van concessies voor bepaalde gebieden. De concessie Zuidwest Drenthe, waaronder onder meer het stadsvervoer in de gemeenten Hoogeveen en Meppel valt, is per 13 december 2009 verleend aan onder meer CTS. Het openbaar busvervoer in de gemeente Hoogeveen bestaat uit twee lijnen en wordt uitgevoerd met drie bussen, terwijl het in de gemeente Meppel gaat om één buslijn, die door twee bussen wordt gereden met één bus op reserve. De dienstregeling wordt uitgevoerd door ongeveer 25 chauffeurs. Sinds juli 2011 wordt daarbij gebruik gemaakt van een 14 persoonsbus van het merk Mercedes, type Sprinter City 35 (hierna ook te noemen: MB 35).
3.5 Medio september 2011 heeft een aantal chauffeurs van CTS zich tot SBB en FNV gewend in verband met lichamelijke klachten die zich ontwikkelden ten gevolge van hun werkzaamheden. In verband hiermee heeft [deskundige] in opdracht van SBB onderzoek gedaan naar deze omstandigheden.
3.6 Op 12 oktober 2011 is een werkplekonderzoek met betrekking tot de MB 35 uitgevoerd door de arbodienst. De conclusie hieruit is dat de stoel in deze bus op het gebied van zittingsdiepte en de instelling van het gewicht duidelijk tekort schiet, waardoor met name langere mensen de stoel onvoldoende ver naar achteren kunnen zetten. Daarnaast lijkt de combinatie van de mechanische vering van stoel en bus onvoldoende demping te bieden bij ongelijk wegdek en het nemen van drempels. Een te hoge belasting van trilling en schokken (met name op trajecten met veel en hoge drempels) kan aanleiding zijn voor het optreden en verergeren van rugklachten. Het wordt aanbevolen om zowel stoel als bus te voorzien van luchtvering om de belasting van trillingen en schokken te verminderen, aldus dit onderzoek.
Dit onderzoek heeft geleid tot een aantal maatregelen, waaronder de aanpassing van de spiegel, verplaatsing van de noodknop en de bediening lijnfilm en “Tim” werden omgezet.
3.7 SBB heeft CTS ter attentie van de regiomanager Hoogeveen, dhr. [regiomanager], namens de chauffeurs aangeschreven bij brief van 7 december 2011 betreffende een preventieve collectieve aansprakelijkstelling voor de door deze chauffeurs geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade die het gevolg is van de reeds ontwikkelde en nog te ontwikkelen beroepsziekte ten gevolge van gebrekkige arbeidsomstandigheden. Deze aansprakelijkstelling is gebaseerd op de artikelen 7:658 en 7:611 BW.
3.8 Drs. M. Schooneveldt komt in haar rapport, versie van 5 december 2011, tot de volgende conclusies:
"CTS voert geen adequaat arbeidsomstandighedenbeleid zoals bedoeld in de Arbeidsomstandighedenwet.
Het beleid schoot tekort op de volgende punten:
? Organisatie van de werkzaamheden
De werkzaamheden van de chauffeurs zijn vanwege de lange tijd dat achtereen in de Mercedes Sprinter gereden wordt, waarbij de cabine te krap is en de stoel onvoldoende in te stellen is en de chauffeurs blootgesteld worden aan lichaamstrillingen in een bus die alleen is voorzien van bladvering gevaarzettend voor de gezondheid.
Deze gevaren werden door de werkgever onvoldoende beperkt, bijvoorbeeld door afwisseling met andersoortige arbeid of aanpassing van arbeidstijden en pauzeregeling. Deze gang van zaken is in strijd met Artikel 5.2 en 5.3 van het Arbobesluit.
? Werkplek/werkomgeving/hulpmiddelen
De werkplek van de chauffeurs, de Mercedes Sprinter met de cabine en de stoel die niet voldoen aan de NEN 5526 is in strijd met Artikel 5.2 en 5.3 van het Arbobesluit. De stoel is onvoldoende in te stellen en de cabine is zo krap dat er geen ruimte is om de benen op een ontspannen wijze neer te kunnen zetten zonder dat ze ergens tegen stoten. Daarbij is ook de veiligheid in het geding. Wanneer er een noodsituatie is, kunnen de chauffeurs mogelijk niet op tijd wegkomen en aangezien ze geregeld onbedoeld tegen de noodknop drukken met de voet, bestaat het gevaar dat een werkelijk alarm niet meer serieus genomen wordt.
? Wettelijke/gezondheidskundige normen
In artikel 89 A van de CAO Openbaar Vervoer 2009-2010 is opgenomen dat buscabines van nieuw materieel minimaal aantoonbaar horen te voldoen aan de bestaande normen, zijnde NEN 5526, NEN ISO 16121 of VDV 234. De Mercedes Sprinter waar de chauffeurs nu mee moeten rijden is nieuw aangeschaft tijdens de looptijd van deze CAO en voldoet niet aan de NEN 5526. CTS heeft zich dus niet aan de CAO Openbaar Vervoer gehouden.
? Risico Inventarisatie en Evaluatie
De werkgever heeft er niet voor gezorgd dat de chauffeurs kennis kunnen nemen van de Risico Inventarisatie en Evaluatie en het daarbij behorende Plan van Aanpak, zoals bedoeld in de Arbeidsomstandighedenwet, Artikel 5.5.
? Voorlichting en Onderricht
De chauffeurs hebben van de werkgever nooit doeltreffende voorlichting en doeltreffend onderricht ontvangen over de aan de te verrichten werkzaamheden verbonden risico's, alsmede over de maatregelen die erop gericht zijn deze risico's te voorkomen of te beperken, zoals bedoeld in Artikel 8 van Pro de Arbeidsomstandighedenwet. Op 27-06-2011 is er weliswaar een instructiedag geweest over de nieuwe Mercedes, maar dit ging over waar de verschillende knoppen zitten en hoe deze te bedienen en niet zozeer over het gevaar van bijvoorbeeld lichaamstrillingen. Bovendien kunnen de chauffeurs wel voorlichting hebben gekregen over hoe zij hun stoel op de juiste wijze moeten instellen, wanneer dit in de praktijk niet mogelijk blijkt te zijn, hebben de chauffeurs niets aan een dergelijke voorlichting.
? Preventie
De werkgever heeft de arbeid niet zodanig georganiseerd dat daarvan geen nadelige invloed uitgaat op de veiligheid en de gezondheid van de werknemer. De werkgever had gevaren en risico's voor de veiligheid of de gezondheid van de werknemer zoveel mogelijk moeten voorkomen of beperken (Artikel 3 van Pro de Arbeidsomstandighedenwet).
De werkgever had de volgende maatregelen kunnen treffen om het ontstaan van een beroepsziekte te voorkomen:
- Een bus aanschaffen waarbij de cabine en stoel voldoen aan de NEN 5526
- Zorgen voor luchtvering in plaats van bladvering/mechanische vering
- Taakroulatie met andere bussen, niet zijnde de Pro City/Frysker
- Chauffeurs niet te lang achtereen op deze bus laten rijden
- Zorgen voor overleg met de gemeente ivm de aanleg van drempels en andere verkeersvertragende obstakels.
De werkgever dient binnen het algemene arbeidsomstandighedenbeleid, een beleid met betrekking tot het ziekteverzuim van de werknemers te voeren. Onderdeel van dit beleid is in ieder geval het zoveel mogelijk voorkomen of beperken van ziekte van de werknemers (Artikel 4 Arbeidsomstandighedenwet). CTS heeft dit onvoldoende gedaan."
3.9 FNV heeft bij brief van 30 december 2011 de Arbeidsinspectie verzocht een onderzoek in te stellen bij CTS vanwege verslechterende arbeidsomstandigheden sinds de ingebruikname van de Mercedes Sprinter, alsmede de reservebus van het type de Frysker/Pro City.
3.10 Op 17 januari 2012 zijn op verzoek van Connexxion door [senior arbeidshygiënist], senior arbeidshygiënist van de Arbodienst, trillingsmetingen uitgevoerd op twee types bussen en twee types stoelen op twee routes te Meppel en Hoogeveen.
De vraagstelling was: "of de trillingsbelasting tijdens het dagelijks gebruik voldoet aan de norm en wat de verschillen in belasting zijn bij de verschillende stoelen en type bus. Daarnaast is gevraagd om te beoordelen wat de invloed is op het eigen gedrag en welke factoren en welke mate de blootstelling beïnvloedt".
Daarbij is vermeld dat ook de zogenaamde crestfactor voor de beoordeling van belang is. Deze waarde geeft een indicatie van de belasting van de trillingsovergangen. Een crestfactor hoger dan 6 geeft aan dat de belasting door trillingsovergangen groot is en dat daarmee de kans op lichamelijke klachten toeneemt.
Op basis van de resultaten van dit onderzoek wordt geconcludeerd dat er geen trillingswaarden worden overschreden in de gemeten situaties, maar dat verschillen in waarden zichtbaar zijn. Ook wordt onder meer geconcludeerd dat op basis van de metingen niet direct aan te tonen is dat de nieuwe stoel (Savas) een betere trillingsreductie oplevert dan de huidige standaard stoel. Wel laten twee metingen bij een vergelijkbare rijstijl een betere trillingsdemping zien bij de nieuwe stoel, alsmede dat een rustiger rijstijl van grote invloed is op de trillingsbelasting.
Bij een aantal metingen ligt de crestfactor relatief hoog.
De nieuwe stoel is qua ergonomie een verbetering door de betere zijwaartse steun en een betere verstelling in de diepte. Daarnaast levert de aanpassing van het achterschot in gebogen vorm achter de chauffeur extra ruimte op waardoor de stoel verder naar achteren kan.
3.11 Bij brief van 27 maart 2012 concludeert de Inspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (voorheen de Arbeidsinspectie, hierna te noemen: de Inspectie) dat naar aanleiding van een tweetal werkplekonderzoeken een aantal maatregelen zijn doorgevoerd, doch dat ook een aantal maatregelen nog niet zijn uitgevoerd, waaronder de vervanging van de chauffeursstoel door een ergonomisch model (Savas) en aanpassingen aan de instelbaarheid van de betaaltafel.
Als gevolg van een tweetal overtredingen van artikel 5.2. van het Arbeidsomstandighedenbesluit heeft de Inspectie CTS geïnformeerd over een voornemen van de Inspectie een tweetal eisen te stellen, waarbij CTS uiterlijk 1 juli 2012 aan deze eisen dient te voldoen.
De eerste eis houdt in dat CTS maatregelen dient te treffen die de gevaren van fysieke belasting voorkomen of zoveel mogelijk beperken, met inachtneming van de conclusies van de beide werkplekonderzoeken. CTS dient zorg te dragen voor een ergonomisch instelbare stoel voor de chauffeur, en een eenvoudig in te stellen betaaltafel.
De tweede eis houdt in dat CTS door middel van voorlichting en onderricht ervoor dient te zorgen dat de door de arbodienst aangedragen werkwijze ter voorkoming van fysieke belasting bij de medewerkers bekend wordt. Daarnaast dient CTS toe te zien op naleving van instructies en voorschriften.
3.12 De Inspectie heeft bij brief van 13 april 2012 geconstateerd dat CTS geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid te reageren op haar voornemen. De Inspectie herhaalt de eisen, alsmede de termijn waarbinnen CTS aan de eisen dient te voldoen.
3.13 Op 3 mei 2012 heeft Connexxion schriftelijk gereageerd op de brief van de Inspectie van 13 april 2012. Daarbij is vermeld welke acties Connexxion onderneemt.
3.14 Op 14 mei 2012 heeft Connexxion via de e-mail gereageerd op de toegezonden conceptdagvaarding. In het desbetreffende e-mailbericht wordt - kort gezegd - vermeld dat men bezig is met diverse acties en maatregelen om vóór 1 juli 2012 aan de eisen van de Inspectie te voldoen. Connexxion geeft te kennen bereid te zijn tot overleg met als uitgangspunt de eisen van de Inspectie, met dien verstande dat SBB c.s. het voorgenomen kort geding intrekken.
3.15 Op een personeelsbijeenkomst zijn medewerkers van CTS in Hoogeveen onder meer geïnformeerd over de ontwikkelingen met betrekking tot de chauffeursstoel en de extra rijinstructie voor iedere chauffeur conform de eis van de Inspectie.
3.16 De cursus "Het Nieuwe Rijden", waarbij een zitinstructie een onderdeel is van de training, is gestart op maandag 4 juni 2012.
3.17 Bij e-mailbericht van 7 juni 2012 informeert de ondernemingsraad van CTS Connexxion onder meer over het trillingsonderzoek dat hij heeft laten uitvoeren met de Savas stoel. De ondernemingsraad van CTS deelt mee dat in zijn ogen de bussen voldoen aan de eisen als aangegeven in de rapportages, nadat de aanbevelingen zijn overgenomen. De ondernemingsraad is al met al van mening dat al het mogelijke is gedaan om voor de chauffeurs een goede werkplek te creëren.
3.18 Connexxion heeft de Inspectie bij brief van 13 juni 2012 tussentijds geïnformeerd over de maatregelen die zij inmiddels heeft getroffen.
3.19 Op 19 juni 2012 heeft een afvaardiging van de chauffeurs een bezoek gebracht aan stoelenfabrikant Savas om een geschikte stoel uit te zoeken. Er zijn twee stoelen uitgezocht, een luchtgeveerde stoel en een mechanisch geveerde stoel. Deze stoelen zijn op 30 juni 2012 geplaatst, waarbij de chauffeurs is verzocht hun bevindingen kenbaar te maken.
3.20 Op 4 juli 2012 heeft Connexxion de Inspectie gerapporteerd over de wijze waarop zij aan de eisen heeft voldaan.
3.21 De Inspectie heeft per mailbericht van 10 juli 2012 meegedeeld dat er op korte termijn geen hercontrole zal plaatsvinden.
3.22 In opdracht van CTS en SBB c.s. heeft TNO een onderzoek verricht naar de inwerking op de chauffeurs van het rijden met de MB 35, de Mercedes Benz Sprinter 65 en de VDL Pro City. Uit het desbetreffende rapport van 12 februari 2013 volgt onder meer de volgende conclusie (p. 37-38):
"Op basis van de verkregen informatie is (…) de sterke indruk ontstaan, dat een substantieel deel van de chauffeurs lichamelijke problemen ondervindt met de MB 35. Deze klachten betreffen voornamelijk de onderrug, waarbij de hinder varieert van vermoeidheid tot sterke pijn. Zeker 2 personen hebben daarvoor (para)medische hulp gezocht. Daarnaast zijn klachten gemeld aan de benen, de heupen en aan de bovenrug, schouders en nek. Gelet op de belasting van de chauffeur tijdens het rijden in de MB 35 is het naar het oordeel van TNO zeker mogelijk, dat de klachten in verband staan met hun werk als chauffeur en meer in het bijzonder op de MB 35 op Stadslijn 1 in Meppel.
(…)
Op grond van een vergelijking van de omstandigheden voor en na de concessieverlening en voor en na de ingebruikname van de MB 35 is het reëel, dat ook de huidige klachten in relatie tot de belasting van het rijden met de MB 35 op lijn 1 staan. Daarvoor zijn de volgende aspecten als mogelijke oorzaak aan te wijzen:
- het doorslaan van de stoel; met name bij dit aspect spelen ook rijstijl en juiste gewichtsinstelling een belangrijke rol;
- het niveau van met name de zijwaartse schokken;
- stoeleigenschappen:
° de beperkte instelmogelijkheid kan tot een suboptimale zithouding leiden bij vooral chauffeurs met ver van gemiddelde lichaamsmaten (lengte en gewicht);
° de zittingverlenger die niet in lijn met het zitvlak ligt;
° de rugleuning die een matige algemene pasvorm heeft;
- de grotere draaihoek naar passagiers; echter gezien de frequentie van draaiing, de grootte van de draaihoek in vergelijking met industriële situaties (bijvoorbeeld vorkheftruck) en de rol die gewenning hier kan spelen, achten wij de bijdrage van dit aspect aan de huidige klachten beperkt.
Van de onderzochte factoren lijken vooral de trillingsbelasting en stoeleigenschappen in verband met de klachten gebracht te kunnen worden. Het niet voldoen aan de NEN 5526 kan - met name ten aanzien van het insteltraject van de stoel - voor een aantal personen verzwarend werken, maar speelt verder naar ons oordeel geen wezenlijke rol in relatie tot de gemelde klachten.
Bijkomende factoren die direct of indirect kunnen hebben bijgedragen aan de klachten zijn:
- het zittend beroep van chauffeur;
- de karakteristiek van de route die gereden moet worden;
- de eenzijdigheid van het rooster."
4. Het geschil en de beslissing van de voorzieningenrechter
4.1 SBB c.s. hebben na wijziging van eis gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, CTS, gevestigd en kantoorhoudende te IJsselmuiden, zal veroordelen:
a. tot het buiten gebruik stellen van de bus, Mercedes Sprinter City 35, voor het openbaar busvervoer in de concessie Zuidwest Drenthe, uiterlijk op 1 september 2012, zulks op straffe van een aan SBB c.s. te verbeuren dwangsom van tienduizend euro per dag, dat CTS in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
b. tot de kosten van dit geding.
4.2 SBB c.s. hebben hun vordering gebaseerd op de zorgverplichting van de werkgever, zoals vermeld in artikel 7:658 lid 1 BW Pro in samenhang met artikel 89A CAO Openbaar Vervoer 2009-2010 waaruit volgt dat buscabines minimaal dienen te voldoen aan de volgende normen: NEN-5526, NEN-ISO 16121 of VDV 234. Daarbij hebben SBB c.s. ook gesteld dat zij rechtspersonen zijn, zoals bedoeld in artikel 3:305a BW. Ter onderbouwing van de vordering hebben SBB c.s. verder gesteld dat CTS jegens haar werknemers tekortschiet dan wel onrechtmatig jegens hen handelt. In dit verband hebben zij naar voren gebracht dat zij CTS aansprakelijk hebben gesteld voor de gevolgen (gezondheidsklachten, zoals klachten aan nek, schouder, rug, heupen, benen, knie, arm en hoofdpijn) die een aantal van haar werknemers ondervinden door het besturen van de MB 35 en dat CTS de klachten niet voortvarend oppakt. SBB c.s. verwijzen voor wat betreft de klachten naar het deskundigenrapport van [deskundige].
De Inspectie heeft naar aanleiding van de klachten een onderzoek ingesteld en een eis tot naleving vóór 1 juli 2012 aan CTS opgelegd. SBB c.s. hebben gesteld dat de (aankondiging van de) maatregelen onvoldoende zijn om de gezondheid van de werknemers te beschermen, ook niet, omdat een belangrijke bron hiervoor (de te krappe cabine) niet wordt weggenomen. SBB c.s. zijn verder van mening dat de voorwaarden die door de Inspectie worden gesteld niet voldoen aan de zorgverplichting van de werkgever in de zin van artikel 7:658 lid 1 BW Pro. Onder verwijzing naar jurisprudentie en genoemd artikel menen SBB c.s. dat de zorgverplichting van de werkgever (ver) uitgaat boven de minimumverplichtingen als vastgelegd in de arbeidsomstandighedenregelgeving.
4.3 Na verweer van CTS heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen.
5. De motivering van de beslissing
In principaal en incidenteel appel
5.1 Voor zover tegen de door de voorzieningenrechter aangenomen spoedeisendheid van de vordering in incidenteel appel is gegriefd, acht het hof vanwege het gezondheidsgevaar dat de chauffeurs in de MB 35 volgens SBB c.s. lopen, de vordering wel voldoende spoedeisend. SBB en FNV zijn naar het oordeel van het hof aan te merken als rechtspersonen als bedoeld in artikel 3:305a BW en zij komen met de onderhavige vordering op voor een collectief belang. Daarmee acht het hof SBB c.s. ook ontvankelijk. Dit betekent dat het incidenteel appel zal worden verworpen.
5.2 In het principaal appel betreffen de grieven 6 tot en met 13 (deze laatste grief is per abuis als grief 14 vermeld) het verwijt dat SBB c.s. jegens CTS maakt en de behandeling daarvan door de voorzieningenrechter, de (motivering van de) afwijzing van de vordering en de veroordeling van SBB c.s. in de proceskosten. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
5.3 Krachtens artikel 7:658 lid 1 BW Pro is de werkgever verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Onder deze schade valt ook gezondheidsschade. Deze bepaling geldt eveneens voor de buscabine van de MB 35, de stoel waarop de chauffeurs in deze bus rijden en voor deze bus zelf. Voor CTS geldt derhalve een zorgplicht. Deze zorgplicht beoogt evenwel niet een absolute waarborg te scheppen voor bescherming tegen het in artikel 7:658 lid 1 BW Pro bedoelde gevaar
- waaronder gevaar voor de gezondheid - , maar heeft slechts de strekking de werknemers in zoverre tegen dit (gezondheids)gevaar te beschermen als redelijkerwijs in verband met de arbeid gevergd kan worden (HR 9 november 2001, LJN: ZC 3677), vaste rechtspraak). Welke maatregelen in concreto van de werkgever verlangd worden, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn van belang de aard van de werkzaamheden, de kenbaarheid van het (gezondheids)gevaar, de kans op verwezenlijking en de ernst van de gevolgen, alsmede de mate van bezwarendheid van de te nemen maatregelen (HR 14 april 1978, NJ 1979, 245, vaste rechtspraak). Bij de beantwoording van de vraag of de werkgever in de gegeven omstandigheden aan de zorgplicht van voormelde bepaling heeft voldaan, geldt als uitgangspunt dat de omvang van deze zorgplicht in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever gevergd wordt. Deze regels zijn onder meer neergelegd in de Arbeidsomstandighedenwet, het Arbeidsomstandighedenbesluit en de Arbeidsomstandighedenregeling (vgl. HR 12 december 2008, LJN: BD 3129) en betreffen meer in het bijzonder artikel 5.2 en 5.3 van het Arbobesluit.
5.4 Ingevolge artikel 89A Cao Openbaar Vervoer dienen buscabines, waaronder die van de MB 35, minimaal te voldoen aan de normen NEN-5526, NEN-ISO 16121 of VDV 234. Tussen partijen staat vast dat de cabine van de MB 35 - strikt genomen - niet aan de
NEN-5526 voldoet (terwijl niet bekend is of deze cabine aan de overige hiervoor vermelde normen voldoet). Uit het (in opdracht van CTS en SBB c.s.) door TNO uitgevoerde onderzoek volgt dat de gezondheidsklachten van de desbetreffende chauffeurs kunnen worden gerelateerd aan (met name) buscabine, stoel, stoelinstelling en trillingsbelasting van de MB 35; CTS heeft dit niet weersproken. Vast staat dat CTS gedurende de looptijd van voormelde CAO de concessie in Zuidwest Drenthe heeft aangenomen, terwijl zij daartoe een bustype inzet dat gezondheidsklachten bij de daarin rijdende chauffeurs veroorzaakt en hoe dan ook niet aan NEN-5526 voldoet. Aldus ligt dit in de risicosfeer van CTS, hetgeen pleit voor toewijzing van de vordering van SBB c.s.
5.5 De onderhavige vordering betreft evenwel een voorziening bij voorraad, die een voorlopig karakter draagt. Bij de beoordeling of een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist en, zo ja, van welke inhoud, dient te worden gelet op de belangen van partijen. SBB c.s. komen met hun onderhavige vordering terecht op voor de gerechtvaardigde belangen van de desbetreffende chauffeurs. Nu heeft TNO in haar rapport acht aanbevelingen gedaan om de dagbelasting van het rijden met de MB 35 te reduceren (zie rapport TNO onder 8, p. 43). Het gaat daarbij om de volgende punten (nummering hof):
"- (1) instelling van de stoel op gewicht van de chauffeur; de huidige instelling is vooral van laag naar hoog, zwaar. Misschien dat een accuboor uitkomst kan bieden;
- (2) aanpassing stoelslede, zodat deze voldoende ver naar voren ingesteld kan worden;
- (3) zo enigszins mogelijk de stoel verlagen; instappen is nu lastig en het hoogteverstelbereik onvoldoende;
- (4) zitvlakverlenger:
° goed onderhoud van de stoel, zodat de zitvlakverlenger goed te bedienen blijft en niet
uit zichzelf uitschuift;
° onderzoek of de zitvlakverlenger op gelijk niveau met de rest van het zitvlak gebracht
kan worden;
- (5) goed onderhoud van het onderstel van de busjes en juiste bandenspanning;
- (6) beheerst rijgedrag;
- (7) voorkom lange diensten op stadlijn 1 in Meppel; afwisseling is om meerdere redenen nuttig;
- (8) chauffeurs met klachten kunnen met de bedrijfsarts nagaan of er extra maatregelen nodig zijn."
5.6 CTS heeft bij het voortgezette pleidooi naar voren gebracht dat zij op dit moment bezig is te bezien welk type bus zij nieuw gaat aanschaffen, teneinde daarmee in het najaar van 2013 in Zuidwest Drenthe te gaan rijden. Bij die keuze van een nieuwe bus wordt gebruik gemaakt van voornoemd TNO rapport. Volgens SBB c.s. vindt vervanging van de MB 35 in Zuidwest Drenthe niet eerder dan aan het einde van 2013 plaats. Dit betekent hoe dan ook dat de MB 35 nog dit jaar wordt vervangen door een andere nieuwe bus. Aldus gaat het in het onderhavige geschil nog slechts om een periode van vijf tot zeven maanden waarin gebruik wordt gemaakt van de MB 35. Volgens CTS heeft zij de laatste vier (5 tot en met 8, hof) van de hiervoor vermelde aanbevelingen van TNO reeds gerealiseerd. SBB c.s. hebben dit niet weersproken. Voorts heeft CTS bij het voortgezette pleidooi toegezegd ook de eerste vier aanbevelingen ter hand te zullen nemen. Sterker nog, zij heeft meegedeeld deze aanbevelingen (1 tot en met 4, hof) binnen veertien dagen na het voortgezette pleidooi, derhalve op of omstreeks 5 juni 2013, te hebben gerealiseerd. SBB c.s. hebben niet weersproken dat ook deze aanbevelingen kunnen worden gerealiseerd. Aldus zal vanaf omstreeks 5 juni 2013 het vervoer met de MB 35 voor de chauffeurs minder belastend zijn. Gelet hierop en op het feit dat met deze bus - met voormelde acht aanpassingen - niet langer dan uiterlijk tot het einde van 2013 in Zuidwest Drenthe behoeft te worden gereden, komt het het hof voor dat de gevorderde buitengebruikstelling van de MB 35 aanmerkelijk minder urgent is en slechts voor een relatief korte tijd soelaas kan bieden. Aldus is de gevorderde maatregel naar het oordeel van het hof te ver strekkend, reden waarom de vordering niet zal worden toegewezen.
Slotsom
5.7 Wat er ook verder zij van de grieven 6 tot en met 13, acht het hof na afweging van de wederzijdse belangen de vordering niet toewijsbaar. Voor zover in dit appel de grieven 1 tot en met 5 wel slagen, kan dit niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Dit betekent dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Vanwege voormelde afweging van belangen, zal het hof de kosten compenseren met dien verstande dat iedere partij de eigen kosten draagt. De in dit verband door CTS ingestelde vordering tot veroordeling van SBB c.s. in de kosten van TNO voor het (in beider opdracht) uitgevoerde onderzoek, zal het hof afwijzen. TNO is immers niet als gerechtelijk deskundige benoemd, reden waarom het hof ter zake van deze vordering geen competentie toekomt. Het incidenteel appel zal worden verworpen. Vanwege het te geringe belang hiervan, zal het hof hiervoor geen proceskostenveroordeling uitspreken.
6. Beslissing
in principaal appel
bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen van 19 juli 2012;
compenseert de proceskosten, met dien verstande dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in incidenteel appel
verwerpt dit beroep;
veroordeelt CTS in de proceskosten, aan de zijde van SBB c.s. begroot op nihil.
Aldus gewezen door mrs L. Groefsema, voorzitter, M.E.L. Fikkers en R.A. Zuidema en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 18 juni 2013 in bijzijn van de griffier.