Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.101.430/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 160426 / HA ZA 09-1069)
arrest van de tweede kamer van 18 juni 2013
in de zaak van
ASR Vastgoed Ontwikkeling N.V.,
gevestigd te Utrecht,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna: ASR,
advocaat: mr. A. Moret, kantoorhoudend te Utrecht,
tegen
Ballast Nedam Infra Midden Zuid B.V.,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna: Ballast Nedam,
advocaat: mr. K. Roordink, kantoorhoudend te Nijmegen.
1. Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 31 augustus 2011 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 23 november 2011,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord (met producties),
- een akte van ASR,
- een antwoordakte.
2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3 De vordering van ASR luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, over te gaan:
1. tot gedeeltelijke vernietiging van het Vonnis waarvan beroep, te weten voor zover het
de toewijzing van de Vordering van Ballast Nedam jegens ASR en de
proceskostenveroordeling van ASR betreft; en, opnieuw recht doende:
2. de Vordering van Ballast Nedam alsnog af te wijzen, althans Ballast Nedam daarin
niet-ontvankelijk te verklaren; en:
3. Ballast Nedam te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van € 801.862,70 aan
ASR, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 20 februari 2012, althans
vanaf 17 juli 2012, tot de dag der algehele voldoening; en:
4. Ballast Nedam te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties,
daaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen
twee weken na dagtekening van dit arrest zullen zijn voldaan, daarover zonder nadere
sommatie wettelijke rente zal zijn verschuldigd."
2.4 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
3. De beoordeling
3.1 De feiten
3.1.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.25) een aantal feiten vastgesteld. Deze vaststelling is niet in geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Aangevuld met wat in hoger beroep nog is komen vast te staan, gaat het, voor zover thans nog relevant, om het volgende.
3.1.2 William Properties B.V. (hierna: WP) was - als rechtsvoorganger van ASR - opdrachtgever van het bouwproject “’t Circus”. Het project betrof de ontwikkeling van een winkelcentrum te Almere.
3.1.3 Ballast Nedam Infra Zuid-West (hierna BN Zuid-West) heeft op 24 januari 2006 een prijsaanbieding gedaan aan WP voor het realiseren van de bouwkuip voor het project.
3.1.4 Per brief van 27 oktober 2006 heeft ASR een (voor)opdracht verstrekt aan BN Zuid-West. De inhoud van de brief luidt, voor zover hier van belang:
“Op 24 oktober jl. hebben wij met u en [bouwbedrijf] gesproken over de door Ballast Nedam Zuid West B.V. (Ballast Nedam) uit te voeren werkzaamheden in het kader van het project ’t Circus te Almere. In dit gesprek hebben wij aangegeven dat Ballast Nedam als onderaannemer van [bouwbedrijf] werkzaam zal zijn. U heeft aangegeven hiermee te kunnen instemmen, zodat tussen partijen hierover wilsovereenstemming is bereikt.
Op dit moment wordt druk gewerkt aan de laatste punten van de contracten (opdrachtgever – aannemer en aannemer – onderaannemer), waarna deze kunnen worden ondertekend. In voornoemde bespreking van 24 oktober jl. is de intentie uitgesproken om op korte termijn, dat wil zeggen uiterlijk 30 november 2006, tot afronding van vorenbedoelde contracten te komen. (…) De bestaande (prijs)afspraken dienen als grondslag voor de uiteindelijke prijs- en contractvorming tussen partijen.
(…) Vooruitlopend op de door Ballast Nedam in onderaanneming van [bouwbedrijf] te verrichten werkzaamheden, verstrekken wij u hierbij de opdracht te starten met het inbrengen van de damwandplanken en de palen gesitueerd binnen de damwandplanken, alsmede de daarvoor benodigde en te nemen bouwplaatsvoorzieningen en werkvoorbereidingen. (…) Zodra de contracten tussen de drie partijen zijn getekend, maken voornoemde werkzaamheden onderdeel uit van de onderaannemingsovereenkomst tussen [bouwbedrijf] en Ballast Nedam.”
3.1.5 In een e-mail van 6 november 2006 aan ASR heeft de heer [namens bouwbedrijf] namens [bouwbedrijf] (hierna: [bouwbedrijf]) en Ballast Nedam aangegeven dat zij de samenwerking tussen de drie partijen vorm zouden willen geven door middel van separate opdrachtverstrekking door ASR en een coördinatieovereenkomst “jegens elkaar.”
3.1.6 Op 19 december 2006 heeft ASR aan Ballast Nedam per brief een ‘opdracht bevestiging’ voor de realisatie van de bouwkuip verstuurd waarvan de inhoud luidt, voor zover hier van belang:
“Hierbij dragen wij u de werkzaamheden aan met betrekking tot de uitvoering en realisatie van een bouwput te Almere met funderingswerkzaamheden conform de hieronder genoemde bijlage. De vergoeding voor deze werkzaamheden bedraagt € 2.362.500,00 exclusief BTW conform het overzicht werkzaamheden Ballast Nedam d.d. 22 november 2006 (zie bijlage 1).
(…)
Conform afspraak zal Ballast Nedam Nedam onderaannemer worden van [bouwbedrijf] en derhalve vallen onder het aannemingscontract van [bouwbedrijf]
(…)
Uw facturen zullen middels een nog op te stellen termijnschema worden voldaan. De facturen dienen ten name worden gesteld van en worden gezonden aan:
Fortis Vastgoed Ontwikkeling N.V.
William House LIII B.V.
T.a.v. crediteurenadministratie
(…)
Indien u akkoord kunt gaan met het bepaalde in deze brief verzoeken wij u vriendelijk beide exemplaren van deze brief voor akkoordgetekend aan ons te retourneren, waarna wij u één door ons ondertekend exemplaar doen toekomen.”
3.1.7 Vervolgens heeft Ballast Nedam op 31 januari 2007 een voor akkoord getekend exemplaar aan ASR geretourneerd. Met pen is door Ballast Nedam aan de ondertekening toegevoegd: ‘behoudens opmerking, zie *’. In de brief is onder de zin ‘Conform afspraak zal Ballast Nedam Nedam onderaannemer worden van [bouwbedrijf] en derhalve vallen onder het aannemingscontract van [bouwbedrijf]’ het volgende met pen bijgeschreven:
“* Indien Ballast Nedam akkoord gaat met het aannemingscontract van [bouwbedrijf] Bouw”
ASR heeft niet op deze opmerking gereageerd.
3.1.8 In april 2007 hebben ASR en [bouwbedrijf] overeenstemming bereikt over een aannemingsovereenkomst. Het daarvan opgemaakte contract is op 23 april 2007 door [bouwbedrijf] ondertekend en op 11 juni 2007 door ASR. In deze overeenkomst is opgenomen, voor zover hier van belang:
“ARTIKEL 3 – BETALING
(…)
3.3 (…) Aannemer neemt de betalingsverplichtingen voorkomende uit de verstrekte opdracht aan Ballast Nedam over van opdrachtgeefster. Dit houdt in dat de maximale betalingstermijn 30 dagen is voor de aannemer richting onderaannemer Ballast Nedam.
(…)
ARTIKEL 18 – DIVERSEN
(…)
18.2 Opdrachtgeefster draagt met betrekking tot het werk rechten en plichten jegens Ballast Nedam op grond van artikel 6:159 BW Pro over aan de aannemer. Vorenbedoelde contractovername wordt als bijlage 11 aan deze overeenkomst gehecht.”
3.1.9 In de notulen van een bouwvergadering van 24 april 2007, waarbij onder meer aanwezig waren vertegenwoordigers van ASR, Ballast Nedam en [bouwbedrijf], zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
onder 2.4:
“Per heden is BN [Ballast Nedam, hof] als onderaannemer opgenomen in het contract tussen ASR en [bouwbedrijf]. Dit betekent echter dat alleen de facturen vanaf heden via [bouwbedrijf] ingediend worden. Overige contractuele afspraken worden rechtstreeks tussen ASR en BN afgewikkeld.
En onder 2.10.1 onder het kopje “Meer-en minderwerk”:
“Ten aanzien van punt 2.7: verschillen in tekeningen zal [bouwbedrijf] ook eventuele prijsconsequenties opgeven, inclusief kosten van Ballast Nedam. (De afwikkeling van kosten tussen Fortis en BN blijft rechtstreeks en zal niet via [bouwbedrijf] verlopen);”
(…)
En voorts onder 2.10.2:
Voorstel betaling termijnen wordt aangeleverd door [bouwbedrijf] Bouw.
Termijnen dienen door BOAG [de directievoerder van ASR, hof] goedgekeurd te worden.
Termijnbetaling van BN loopt rechtstreeks via Fortis Vastgoed.”
3.1.10 In de notulen van de werkvergadering van diezelfde datum is opgenomen, voor zover hier van belang:
“BN en FVO [Fortis Vastgoed Ontwikkeling, hof] onderhandelen rechtstreeks over meer-/minderwerken, de afrekening vindt via HB [[bouwbedrijf] Bouw, hof] plaats, omdat de werkzaamheden en het contract van BN in de aanneemsom van HB zijn opgenomen.”
3.1.11 Ballast Nedam heeft conform de opdrachtbevestiging van 19 december 2006 haar eerste zes termijnfacturen aan ASR in rekening gebracht. Deze facturen zijn door ASR voldaan. Vanaf 10 juli 2007 heeft Ballast Nedam haar termijnfacturen ten name gesteld van [bouwbedrijf] en aan [bouwbedrijf] verzonden. Van deze facturen zijn er vijf door [bouwbedrijf] voldaan. De overige zijn onbetaald gebleven. In totaal is een bedrag van € 467.479,33 onbetaald gebleven. Op genoemde aan [bouwbedrijf] verzonden facturen wordt telkens een aanneemsom van € 2.362.500,- vermeld en wordt daaronder vermeld: “Hierbij brengen wij u in rekening” waarna de termijnen worden omschreven die in rekening worden gebracht.
3.1.12 De bouwkuip is door Ballast Nedam op 1 februari 2008 opgeleverd. In het proces-verbaal van oplevering is opgenomen, voor zover hier van belang:
“Opmerkingen:
De heer [namens Ballast Nedam] van Ballast Nedam Nedam Infra Midden B.V. wil onderstaande opmerking genotuleerd hebben. De aanwezigen stemmen met het verzoek in.
“Ballast Nedam Nedam Infra Midden B.V. verzoekt Fortis Vastgoed Ontwikkeling het Proces Verbaal van Oplevering te ondertekenen. Fortis Vastgoed Ontwikkeling tekent niet omdat [bouwbedrijf] de hoofdaannemer is en dat de oplevering een actie is tussen BOAG (directievoering), [bouwbedrijf] (hoofdaannemer) en Ballast Nedam Nedam Infra Midden B.V. (onderaannemer van [bouwbedrijf]).”
3.1.13 ASR heeft op 21 februari 2008 schriftelijk aan Ballast Nedam kenbaar gemaakt, voor zover hier van belang:
“Inmiddels hebben wij van hoofdaannemer [bouwbedrijf] Bouw begrepen dat de door u vervaardigde bouwkuip na oplevering gebreken vertoont, waarvoor zij u reeds aansprakelijk heeft gesteld. Met het oog hierop en de bovenstaande discussie, zullen wij voorlopig de laatste twee termijnen van de aanneemsom niet voldoen (bij aanvaarding van ons voorstel zullen deze twee termijnen met de door Ballast Nedam Nedam te vergoeden schade worden verrekend). Voor de goede orde wijzen wij u er nadrukkelijk op dat uw aansprakelijkheid voor de gebrekkige bouwkuip (alsook voor de vertraging als gevolg van de onjuiste heimethode) geheel los staat van de in ons voorstel genoemde finale kwijting. Schade die wij als gevolge hiervan lijden achten wij onverkort op u verhaalbaar (al of niet via [bouwbedrijf] Bouw).”
3.1.14 Per brief van 26 februari 2008 is door ASR aan [bouwbedrijf] medegedeeld, voor zover hier van belang:
“Op 21 januari 2008 heeft u ons een factuur doen toekomen met betrekking tot het werk ’t Circus te Almere. Twee onderliggende stukken waren facturen van Ballast Nedam Infra Midden B.V., ten bedrage van € 120.000,- en € 156.666,67 (beide d.d. 19 december 2007).
Aangezien de bouwkuip nog niet waterdicht is opgeleverd aan [bouwbedrijf] Bouw enerzijds en ASR en Ballast Nedam Nedam anderzijds nog in discussie zijn over de kosten van de grondafvoer, hebben wij besloten deze twee facturen vooralsnog niet te voldoen.”
3.1.15 Het project is op 23 juni 2009 door [bouwbedrijf] aan ASR opgeleverd.
4. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1 Ballast Nedam heeft ASR en [bouwbedrijf] gedagvaard en, na wijziging van eis, gevorderd (samengevat) dat de rechtbank bij vonnis
I. ASR en [bouwbedrijf], des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, althans [bouwbedrijf], althans ASR, zal veroordelen tot betaling aan Ballast Nedam van de volgende facturen:
- factuurnummer 60008772 ad € 120.000,00 exclusief btw;
- factuurnummer 60008773 ad € 156.666,67 exclusief btw;
- factuurnummer 60008846 ad € 82.501,00 exclusief btw;
- factuurnummer 60008847 ad € 100.000,00 exclusief btw;
- factuurnummer 60009711 ad € 8.311,66 exclusief btw;
te vermeerderen met de daarover verschuldigde btw, alsmede te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf de vervaldata van de respectievelijke facturen tot aan de dag der algehele voldoening;
II. ASR zal veroordelen tot betaling aan Ballast Nedam van (€ 32.909,28 + € 63.141,24 + € 26.987,32 - € 70.298,10) = € 52.739,74 te vermeerderen met de daarover verschuldigde btw, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 14 juli 2009 tot aan de dag der algehele voldoening,
alles met veroordeling van ASR en [bouwbedrijf], ieder naar rato door de rechtbank in redelijkheid te bepalen, in de kosten van deze procedure, een bijdrage in de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van Ballast Nedam daaronder begrepen.
4.2 ASR en [bouwbedrijf] hebben verweer gevoerd.
4.3 ASR heeft voorts in voorwaardelijke reconventie een vordering ingesteld. [bouwbedrijf] heeft in reconventie een vordering ingesteld.
4.4 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in conventie de vorderingen van Ballast Nedam jegens ASR (vrijwel geheel) toegewezen en jegens [bouwbedrijf] afgewezen. In voorwaardelijke reconventie zijn de vorderingen van ASR afgewezen. In reconventie is de vordering van [bouwbedrijf] (grotendeels) toegewezen.
5. De processtukken
5.1 [bouwbedrijf] is in hoger beroep geen partij en de door haar in eerste aanleg ingediende stukken behoren dan ook in beginsel niet tot de processtukken in de zaak tussen ASR en Ballast Nedam. Nu evenwel partijen over en weer verwijzen naar producties die door [bouwbedrijf] in eerste aanleg zijn overgelegd, gaat het hof ervan uit dat partijen gezamenlijk voor ogen staat dat bedoelde producties ook in hun geschil tot de stukken behoren. Het hof zal hen daarin volgen.
6. De beoordeling van de grieven
6.1 De grieven van ASR zijn uitdrukkelijk niet gericht tegen haar veroordeling (in conventie) tot betaling van vordering II van Ballast Nedam (in hoofdsom € 52.739,74) en de afwijzing van haar oorspronkelijke vordering in (voorwaardelijke) reconventie. Laatstbedoelde vordering heeft ASR in appel ingetrokken (eisvermindering). Bij wijze van eisvermeerdering vordert zij thans restitutie van hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis aan Ballast Nedam heeft voldaan, een en ander zoals hiervoor weergegeven onder het kopje “Het geding in hoger beroep”.
6.2 Daarmee concentreert het debat in appel zich op de vraag of ASR is gehouden tot betaling van een vijftal facturen waarop de vordering onder I van Ballast Nedam betrekking heeft (de grieven 1 tot en met 4 en grief 5 ten dele) en, zo ja, de vraag of daarover wettelijke handelsrente of wettelijke rente is verschuldigd (grief 5 voor het overige). De grieven 6 en 7 bouwen op de andere grieven voort en missen zelfstandige betekenis.
6.3 De genoemde vijf facturen waarop vordering I betrekking heeft betreffen reguliere bouwtermijnen ter zake van de door Ballast Nedam verrichte werkzaamheden, bestaande uit het realiseren van de bouwkuip voor het project “’t Circus”. ASR ontkent niet dat zij als aanbesteder het onderhavige werk aan Ballast Nedam heeft opgedragen. Zij voert echter als bevrijdend verweer aan dat het contract tussen haar en Ballast Nedam langs de weg van artikel 6:159 BW Pro door [bouwbedrijf] is overgenomen, althans dat de schuld waarop de onderhavige facturen betrekking hebben door [bouwbedrijf] overeenkomstig artikel 6:155 BW Pro van haar is overgenomen. Voor zover nodig beroept ASR zich daarbij op de aanvullende dan wel beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De grieven 1 tot en met 5 (gedeeltelijk) komen op tegen de verwerping door de rechtbank van dit beroep op contractsovername en schuldoverneming. Het hof zal deze grieven hierna zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken. Het hof stelt daarbij voorop dat ASR ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro de stelplicht heeft en de bewijslast draagt van haar bevrijdende verweer.
contractsovername?
6.4 Ingevolge artikel 6:159 BW Pro is voor contractsovername een akte vereist tussen de overdragende en overnemende partij, alsmede medewerking van de wederpartij (de contractspartij van de overdragende partij). De medewerking kan in elke vorm en op elk moment geschieden. De contractsoverneming komt jegens alle drie partijen op hetzelfde ogenblik tot stand, dat wil zeggen op het moment waarop de medewerking door de wederpartij wordt verleend, of – ingeval de wederpartij haar toestemming bij voorbaat heeft verleend – op het moment waarop de overdragende partij schriftelijk aan de wederpartij kennis heeft gegeven van de overdracht.
6.5 In de schriftelijke aanneemovereenkomst tussen ASR en [bouwbedrijf] (zie r.o. 3.1.8) is in artikel 18.2 bepaald dat opdrachtgeefster (ASR) met betrekking tot het werk rechten en plichten jegens Ballast Nedam op grond van artikel 6:159 BW Pro overdraagt aan de aannemer. Aldus is voldaan aan het vereiste van het bestaan van een akte tussen de overdragende en overnemende partij waarin de contractsovername is neergelegd.
6.6 Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of is voldaan aan het tweede vereiste voor contractsovername, te weten medewerking door Ballast Nedam.
6.7 In de eerste plaats (grieven 1 en 2) stelt ASR dat Ballast Nedam zich bij voorbaat heeft verbonden tot medewerking aan contractsoverdracht. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
6.8 Het overleg op 24 oktober 2006 vond plaats met BN Zuid-West en ook de (voor)opdracht van 27 oktober 2006 (zie r.o. 3.1.4) is aan die rechtspersoon gegeven. Indien bij die gelegenheden door BN Zuid-West bij voorbaat een contractsovername is aanvaard, dan was dit door een andere rechtspersoon dan Ballast Nedam. Gesteld noch gebleken is dat en waarom Ballast Nedam daaraan gebonden is.
6.9 In de opdrachtbevestiging van 19 december 2006 van ASR aan Ballast Nedam (zie r.o. 3.1.6) is opgenomen : “Conform afspraak zal Ballast Nedam Nedam onderaannemer worden van [bouwbedrijf] en derhalve vallen onder het aannemingscontract van [bouwbedrijf]”
Ballast Nedam heeft hierop echter gereageerd door het plaatsen van de opmerking "Indien Ballast Nedam akkoord gaat met het aannemingscontract van [bouwbedrijf] Bouw". ASR heeft daar niet meer op gereageerd.
6.10 De stelling van ASR dat de hiervoor bedoelde door Ballast Nedam gemaakte opmerking (hierna ook: de voorwaarde) niet relevant is omdat reeds wilsovereenstemming over contractsovername bestond en de brief van 19 december 2006 daarvan niet meer dan een bevestiging inhield, verwerpt het hof. Deze stelling is niet onderbouwd. Voor zover met die eerdere wilsovereenstemming gedoeld wordt op het overleg op 24 oktober 2006 en de (voor)opdracht van 27 oktober 2006, heeft wederom te gelden dat Ballast Nedam daarbij geen partij was. Bovendien valt de stelling niet te rijmen met het feit dat in de brief wordt gevraagd deze voor akkoord te ondertekenen “indien u akkoord kunt gaan met het bepaalde in deze brief”. Daarmee heeft ASR zelf de mogelijkheid van aanvaarding of weigering gegeven.
6.11 De stelling van ASR dat de rechtbank de voorwaarde onjuist heeft uitgelegd, omdat Ballast Nedam enkel een voorwaarde heeft verbonden aan de bepaling dat zij onderaannemer wordt van [bouwbedrijf] maar niet aan de contractsovername, kan haar niet baten. In de opdrachtbevestiging wordt niet over contractsovername gesproken. Uit de enkele mededeling dat Ballast Nedam onderaannemer zou worden van [bouwbedrijf] volgt niet noodzakelijkerwijs dat er een contractsovername zou gaan plaatsvinden. Denkbaar is immers ook dat [bouwbedrijf] met Ballast Nedam een nieuwe aannemingsovereenkomst zou aangaan. Als Ballast Nedam de mededeling in de opdrachtbevestiging in die zin heeft begrepen, welke uitleg voor de hand ligt gezien de door haar gestelde voorwaarde dat zij akkoord moet gaan met het aannemingscontract van [bouwbedrijf], dan betekent dit dat van een medewerking bij voorbaat aan een contractsovername door Ballast Nedam in het geheel geen sprake is geweest, zelfs niet in voorwaardelijke zin. Het betoog van ASR dat de voorwaarde in vervulling is gegaan omdat ASR en [bouwbedrijf] hebben gekozen voor contractsovername acht het hof in het licht van het voorgaande onbegrijpelijk.
6.12 De klacht van ASR dat de rechtbank de door Ballast Nedam gestelde voorwaarde ten onrechte heeft aangemerkt als een afwijking op een ondergeschikt punt als bedoeld in artikel 6: 225 lid 2 BW, kan haar niet baten. Bij juistheid van die stelling, zou de aanvaarding door Ballast Nedam ingevolge artikel 6:225 lid 1 BW Pro een afwijkend aanbod hebben ingehouden, dat vervolgens als door ASR stilzwijgend aanvaard moet worden beschouwd, nu ASR immers niet heeft gereageerd en partijen vervolgens uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst.
6.13 Het hof komt tot de conclusie dat door ASR onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit een instemming bij voorbaat met contractsovername kan worden afgeleid. Grieven 1 en 2 falen.
6.14 In de tweede plaats (grief 3) heeft ASR betoogd dat Ballast Nedam achteraf heeft ingestemd met de tussen ASR en [bouwbedrijf] overeengekomen contractsovername.
6.15 Het hof stelt voorop dat ASR niet concreet heeft gesteld noch ten bewijze heeft aangeboden dat en hoe Ballast Nedam in het bezit is gesteld van de schriftelijke aanneemovereenkomst tussen haar en [bouwbedrijf]. Ballast Nedam kan dan ook langs die weg geen kennis hebben gekregen van het daarin opgenomen beding inzake contractsovername.
6.16 Dit roept de vraag op hoe Ballast Nedam van de gestelde contractsovername moet hebben geweten. Zonder die wetenschap kan zij immers niet haar medewerking daaraan hebben verleend.
6.17 Volgens ASR had Ballast Nedam uit de notulen van de bouwvergadering en werkvergadering van 24 april 2007 (zie r.o. 3.1.9 en 3.1.10) kunnen afleiden dat ASR in haar contract met [bouwbedrijf] een contractsovername was overeengekomen. Door genoemde notulen te aanvaarden zou Ballast Nedam aan de contractsovername haar medewerking hebben gegeven.
6.18 Het hof stelt vast dat in deze verslagen het woord contractsovername of een daaraan verwante term nergens wordt genoemd. Weliswaar staat er dat Ballast Nedam “als onderaannemer is opgenomen in het contract tussen ASR en [bouwbedrijf]” met een instructie om vanaf heden aan [bouwbedrijf] te betalen, doch tevens wordt vermeld dat overige contractuele afspraken rechtstreeks tussen ASR en Ballast Nedam worden afgewikkeld en wordt ook ten aanzien van het meer- en minderwerk bepaald dat dit rechtstreeks tussen Fortis en Ballast Nedam blijft verlopen. ASR verklaart dit thans aldus, dat toepassing is gegeven aan de uitzondering als bedoeld aan het slot van artikel 6:159 lid 2 BW Pro: ASR zou een aantal bijkomstige rechten en verplichtingen buiten de contractsovername hebben gehouden. Daargelaten dat het maar de vraag is of het hier gaat om bijkomstige rechten en verplichtingen, gaat het naar het oordeel van het hof te ver om van Ballast Nedam te verwachten dat zij dit allemaal had moeten afleiden uit de mededelingen zoals die zijn verwoord in het bedoelde verslag. Contractsovername in de hier gegeven omstandigheden is geen alledaags verschijnsel, laat staan de variant waarbij delen van het contract worden uitgezonderd. Dat op de genoemde vergaderingen nog andere mededelingen zijn gedaan waaruit Ballast Nedam wel had moeten begrijpen dat ASR een geclausuleerde contractsovername voorstond, is niet gesteld.
6.19 Ook voor het overige heeft ASR onvoldoende gesteld voor de conclusie dat Ballast Nedam bekend was met de door haar gestelde geclausuleerde contractsovername. Haar betoog dat uit de gang van zaken bij de oplevering een aanvaarding van de contractsovername door Ballast Nedam kan worden afgeleid mist in dit licht voldoende onderbouwing. Hetzelfde geldt voor haar verwijzing naar het werkplan en de correspondentie tussen partijen.
6.20 Het hof concludeert dat door ASR onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit een instemming achteraf met een contractsovername kan worden afgeleid. Grief 3 faalt.
6.21 Het hof ziet niet in dat in een geval waarin niet aan de vereisten voor contractsovername is voldaan, langs de weg van de aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid toch tot een contractsovername kan worden geconcludeerd.
Schuldoverneming?
6.22 Voor een schuldoverneming door een derde is op grond van artikel 6:155 BW Pro vereist dat er wilsovereenstemming is tussen de schuldenaar en de derde, kennisgeving door de schuldenaar en de derde aan de schuldeiser en toestemming van de schuldeiser.
6.23 Vaststaat dat [bouwbedrijf] en ASR in artikel 3 van Pro hun aannemingsovereenkomst van 11 juni 2007 het volgende zijn overeengekomen:
“Aannemer [[bouwbedrijf], hof]neemt de betalingsverplichtingen voorkomende uit de verstrekte opdracht aan Ballast Nedam over van opdrachtgeefster [ASR, hof]. Dit houdt in dat de maximale betalingstermijn 30 dagen is voor de aannemer richting onderaannemer Ballast Nedam”
6.24 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat met deze bepaling is voldaan aan het vereiste van wilsovereenstemming tussen de schuldenaar (ASR) en de derde ([bouwbedrijf]) als bedoeld in artikel 6:155 BW Pro. De dienovereenkomstige stelling van ASR sub 3.51 van de memorie van grieven onder (i) is door Ballast Nedam in hoger beroep ook niet gemotiveerd weersproken (zie met name: memorie van antwoord onder 99).
6.25 Daarmee komt de vraag aan de orde of tevens is voldaan aan het vereiste van een kennisgeving aan en toestemming door de schuldeiser als bedoeld in artikel 6:155 BW Pro.
6.26 In het verslag van de bouwvergadering van 24 april 2007 is, zoals hiervoor is overwogen, onder meer het volgende opgenomen:
Onder 2.4: “Per heden is BN als onderaannemer opgenomen in het contract tussen ASR en [bouwbedrijf]. Dit betekent echter dat alleen de facturen vanaf heden via [bouwbedrijf] ingediend worden (…)
En onder 2.10.1 onder het kopje “Meer-en minderwerk”:
(De afwikkeling van kosten tussen Fortis en BN blijft rechtstreeks en zal niet via [bouwbedrijf] verlopen);”
(…)
En voorts onder 2.10.2:
Voorstel betaling termijnen wordt aangeleverd door [bouwbedrijf] Bouw.
Termijnen dienen door BOAG [de directievoerder van ASR, hof] goedgekeurd te worden.
Termijnbetaling van BN loopt rechtstreeks via Fortis Vastgoed.”
6.27 In de notulen van de daarop volgende bouwvergadering van 5 juni 2007 (prod. 8 van [bouwbedrijf] in eerste aanleg) staat onder 3.3 vermeld dat het verslag van de vergadering van 24 juli 2007 wordt goedgekeurd.
6.28 Naar het oordeel van het hof volgt uit de genoemde mededelingen in de notulen onder 2.4 en 2.10.1, in onderlinge samenhang bezien, dat Ballast Nedam vanaf dat moment haar reguliere termijnfacturen voortaan naar [bouwbedrijf] dient te verzenden. Wat betreft de mededelingen onder 2.10.2 gaat het hof ervan uit dat de eerste twee betrekking hebben op de termijnfacturen van [bouwbedrijf] aan ASR en dus hier niet van belang zijn. De laatste opmerking is blijven staan uit een eerder verslag (zie het verslag van 13 maart 2007 onder 1.10, prod. 4 van [bouwbedrijf] in eerste aanleg) en is dus achterhaald. Van tegenstrijdige of onduidelijke mededelingen was dan ook geen sprake. Dat Ballast Nedam een en ander heeft begrepen, blijkt uit het feit dat zij na deze vergadering haar termijnfacturen ten name van [bouwbedrijf] is gaan stellen en aan [bouwbedrijf] heeft verzonden.
6.29 De vraag is of Ballast Nedam deze door haar aanvaarde instructie heeft begrepen als kennisgeving van een schuldoverneming, erop neerkomende dat [bouwbedrijf] de verplichting tot betaling van de resterende termijnbetalingen van ASR had overgenomen. Ballast Nedam betwist dit. Zij voert aan de bewuste mededelingen in de bouwvergadering aldus te hebben begrepen dat [bouwbedrijf] slechts als administratief doorgeefluik voor ASR zou gaan functioneren en dat ASR haar schuldenaar zou blijven. Het feit dat [bouwbedrijf] vervolgens een aantal van de aan haar gezonden facturen is gaan betalen, verklaart Ballast Nedam door te wijzen op het bepaalde in artikel 6: 30 BW: het stond [bouwbedrijf] vrij om schulden van ASR te voldoen.
6.30 Dit standpunt van Ballast Nedam acht het hof onhoudbaar. Ballast Nedam wist van aanvang af dat ASR een constructie van onderaanneming nastreefde. Als dan op de bewuste bouwvergadering de hiervoor genoemde mededelingen worden gedaan, moet het voor Ballast Nedam duidelijk zijn geweest dat het om meer ging dan een louter administratieve constructie. Dat er sprake was van een "geclausuleerde contractsovername" hoefde zij weliswaar niet te begrijpen, zo heeft het hof hiervoor overwogen, maar dat de bedoeling was dat voor de resterende reguliere bouwtermijnen [bouwbedrijf] haar schuldenaar zou zijn is wel het minste dat Ballast Nedam wel had moeten begrijpen. Door haar goedkeuring te verlenen aan het verslag heeft zij hiermee expliciet ingestemd. De betrokken deelnemers aan de vergadering mochten erop vertrouwen dat bevoegde personen binnen Ballast Nedam kennis hebben genomen van de verslagen. Indien dat niet het geval was, dan komt dat voor risico van Ballast Nedam.
6.31 Dat Ballast Nedam heeft begrepen dat [bouwbedrijf] haar nieuwe schuldenaar was voor de resterende bouwtermijnen en daarmee heeft ingestemd blijkt bovendien uit het feit dat zij de facturen voor de bouwtermijnen na de bewuste vergaderingen niet alleen aan [bouwbedrijf] heeft verzonden, maar deze facturen tevens op naam van [bouwbedrijf] heeft gesteld, met daarbij de mededeling: “Hierbij brengen wij u in rekening”. Aldus levert ook het handelen van [bouwbedrijf] na de vergaderingen van 24 april 2007 een stilzwijgende instemming op met de schuldoverneming.
6.32 Het feit dat in punt 2.4 van de notulen van de bouwvergadering van 24 april 2007 de woorden“via [bouwbedrijf]” worden gebruikt, is voor het hof onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Ballast Nedam licht ook niet toe op grond waarvan zij in redelijkheid de gedachte mocht koesteren dat [bouwbedrijf] als aannemer de rol van administrateur voor ASR op zich zou nemen binnen een rechtsverhouding waar zij zelf buiten zou staan, laat staan waarom [bouwbedrijf] dan ook nog onverplicht het merendeel van die facturen heeft betaald.
6.33 Ook het gegeven dat ASR in de brief van 21 februari 2008 aan Ballast Nedam (zie r.o. 3.1.13) meedeelt dat zij haar betalingsverplichting ten aanzien van de laatste twee termijnen van de aanneemsom voorlopig niet zal voldoen, leidt het hof niet tot een ander oordeel. Die mededeling past ook binnen het standpunt van ASR, namelijk in die zin dat zij de facturen van [bouwbedrijf] waarin de laatste twee bouwtermijnen van Ballast Nedam aan haar worden doorbelast niet aan [bouwbedrijf] zal voldoen. Dat ASR dit bedoelde blijkt uit haar brief aan [bouwbedrijf] van 26 februari 2008 (zie r.o. 3.1.14).
6.34 Het hof komt tot de conclusie dat het beroep op schuldoverneming slaagt. Door Ballast Nedam zijn naast de hierboven weerlegde argumenten geen feiten aangevoerd die tot een andere conclusie kunnen leiden. Aan tegenbewijslevering komt het hof dan ook niet toe. Grief 4 is terecht voorgedragen.
7. De slotsom
7.1 Grieven 1 tot en met 3 falen. Grief 4 slaagt. Bij de bespreking van grieven 5 tot en met 7 bestaat geen belang. Het slagen van grief 4 leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover dat aan het oordeel van het hof is voorgelegd, te weten vordering I in oorspronkelijke conventie voor zover gericht tegen ASR en de proceskostenveroordeling in conventie. Vordering I zal alsnog worden afgewezen. Ballast Nedam zal, nu de af te wijzen vordering I aanzienlijk hoger is dan de toegewezen vordering II, als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten van ASR in eerste aanleg in oorspronkelijke conventie (€ 4.938,- aan verschotten en 4 punten in tarief VII aan geliquideerd salaris van de advocaat).
7.2 Het voorgaande brengt tevens mee dat de restitutievordering van ASR toewijsbaar is. Deze strekt tot terugbetaling van € 801.862,70 en is in zoverre niet afzonderlijk door Ballast Nedam weersproken. Wel heeft Ballast Nedam terecht bezwaar gemaakt tegen de door ASR hierover gevorderde wettelijke handelsrente vanaf 20 februari 2012, althans 17 juli 2012, tot aan de voldoening. De grondslag van de vordering is immers onverschuldigde betaling, zodat geen rente ex artikel 6:119a BW gevorderd kan worden. Naar het oordeel van het hof is echter wel de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf 20 februari 2012 (de dag van betaling) als het mindere van het meer gevorderde toewijsbaar.
7.3 De proceskosten van het hoger beroep komen voor rekening van Ballast Nedam, nu zij in het ongelijk is gesteld. Deze kosten worden tot heden aan de zijde van ASR begroot op
€ 4.914,81 aan verschotten en aan geliquideerd salaris van de advocaat overeenkomstig 1 ½ punt in tarief VII. De gevorderde nakosten worden toegewezen als hierna vermeld.
8. De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover dat aan het oordeel van het hof is voorgelegd, te weten vordering I in conventie voor zover gericht tegen ASR en de proceskostenveroordeling van ASR in conventie
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst vordering I voor zover gericht tegen ASR af;
veroordeelt Ballast Nedam in de kosten van het geding in oorspronkelijke conventie, tot op heden aan de zijde van ASR begroot op € 4.938,- aan verschotten en € 10.320,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
veroordeelt Ballast Nedam tot betaling aan ASR van een bedrag van € 801.862,70, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf 20 februari 2012 tot aan de voldoening;
veroordeelt Ballast Nedam in de kosten van het hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van ASR op € 4.914,81 aan verschotten en € 5.842,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat, alsmede € 131,- voor nasalaris van de advocaat en € 68,- voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte vernietiging en veroordelingen;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, G. van Rijssen en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 18 juni 2013 in bijzijn van de griffier.