ECLI:NL:GHARL:2014:10159

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.096.730

(zaaknummer rechtbank Arnhem 196894)

arrest van de eerste kamer van 23 december 2014

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats],

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

hierna: [appellante],

advocaat: mr. J.J.F. van de Voort,

tegen:

mr. Coenraad Willem Houtman q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Pondac Products B.V.,

wonende te Nijmegen,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

hierna: de curator,

advocaat: mr. B.S. Witteveen.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 8 september 2010 (tussenvonnis tot comparitie) en van 22 juni 2011 (eindvonnis) die de rechtbank Arnhem heeft gewezen tussen de curator als eiser en [appellante] naast [bestuurder] als een der gedaagden. Het eindvonnis is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBARN:2011:BR0169.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 20 september 2011,

- de memorie van grieven met een productie,

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep met producties,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,

- de pleidooien d.d. 20 oktober 2014 overeenkomstig de pleitnotities, waarbij [appellante] nog zonder bezwaar van de curator een gepubliceerde gerechtelijke uitspraak heeft overgelegd.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op het door [appellante] overgelegde procesdossier.

3.De vaststaande feiten

3.1

Pondac Products B.V. (hierna: Pondac) is op 24 maart 2004 opgericht (productie 1 bij conclusie van antwoord). Haar eerste boekjaar eindigde volgens de slotverklaring van de oprichtingsakte op 31 december 2005.

3.2

De aandelen Pondac werden voor 50% gehouden door [appellante] en voor 50% door [bestuurder]. [bestuurder] was vanaf de oprichtingsdatum bestuurder van Pondac. [appellante] is tot medebestuurder benoemd op 22 mei 2004 (productie 2 bij conclusie van antwoord). Tussen [bestuurder] en [appellante] bestond naast een zakelijke relatie ook een affectieve relatie.

3.3

Pondac hield zich bezig met exploiteren van de zogenaamde ‘gark’, een stuk gereedschap voor de tuin. De door Pondac gevoerde onderneming werd feitelijk gevoerd door [bestuurder]. Hij is de bedenker van (de idee achter) de gark. Pondac heeft dat idee verder ontwikkeld. In 2004 startte de verkoop van de gark, voornamelijk aan [onderneming], die de (inter-)nationale marketing en verkoop op zich nam. In 2004 werden 20.000 stuks van de gark via [onderneming] verkocht en in 2005 140.000 stuks.

3.4

[appellante] verschafte Pondac de financiële middelen ten behoeve van de door Pondac gedreven onderneming. In dat verband heeft [appellante] Pondac twee leningen verstrekt ten bedrage van in totaal € 280.000,00 om haar van werkkapitaal te voorzien (producties 2 bij inleidende dagvaarding). De schriftelijke overeenkomst van geldlening met betrekking tot het bedrag van € 80.000,00 vermeldt dat de looptijd van de lening onbepaald is, dat zij is achtergesteld en dat op de lening geen verplichting tot aflossing bestaat,
“tenzij Geldgever en Geldnemer daartoe schriftelijk anders besluiten”. De schriftelijke overeenkomst van geldlening met betrekking tot het bedrag van € 200.000,00 bepaalt dat, behoudens eerdere afwikkeling, de lening een looptijd zal hebben van maximaal 5 jaar en voorts dat Pondac zich verbindt de leensom af te lossen zodra de liquiditeit en de solvabiliteit van Pondac dit toestaan. Volgens beide overeenkomsten werden de gelden tegen eind april 2004 ter beschikking gesteld en was Pondac verplicht de rente van 5,25% per jaar uiterlijk op 31 december van elk kalenderjaar in rekening-courant te voldoen.

3.5

[bestuurder] heeft in de loop van 2004/2005 een bedrag van € 37.000 in totaal onder de noemer ‘security’ van Pondac opgenomen (producties 23 en 24 bij inleidende dagvaarding), een ter doorbetaling aan Pondac ontvangen bedrag van € 23.775 niet aan haar afgedragen en op 16 oktober 2005 € 35.800 bij Pondac gedeclareerd wegens verschotten gebruik privé auto en nog te declareren onkosten (productie 25 bij inleidende dagvaarding). Daarnaast nam [bestuurder] maandelijks € 5.000 netto op van de bankrekening van Pondac onder de omschrijving “voorschot”. Voor deze maandelijkse onttrekkingen heeft hij (destijds) geen facturen aan Pondac gezonden. Wel heeft Pondac Holding B.V. bij factuur van 16 oktober 2005 aan Pondac wegens management fee over de periode van 1 mei 2004 tot en met 30 oktober 2005 € 77.350 in rekening gebracht (productie 26 bij inleidende dagvaarding).

3.6

In de loop van 2005 heeft [appellante] tegenover [bestuurder] enige kritiek geuit over de mate waarin hij bedragen onttrok aan Pondac en over de omvang van de door hem ten laste van Pondac aan hemzelf en zijn (middellijke) vennootschap Pondac Management Support B.V. betaalde gelden. Voorts heeft [appellante] hem in toenemende mate vragen gesteld over financiële en administratieve aspecten van Pondac, waarvan [bestuurder] de administratie bijhield en waaruit [appellante] in steeds mindere mate kon afleiden waarop bepaalde transacties betrekking hadden en hoe de vermogenspositie van Pondac zich ontwikkelde. Verder heeft [appellante] geconstateerd dat er ook administratiekosten met betrekking tot andere vennootschappen van [bestuurder] door Pondac werden gedragen. [appellante] heeft aan [bestuurder] haar zorgen er over geuit dat die aanwending van de financiële middelen tot een nieuw liquiditeitstekort van Pondac zou leiden, waarop [bestuurder] heeft geantwoord dat de betreffende onttrekkingen later onderling zouden worden verrekend of afgerekend en dat er voldoende middelen beschikbaar waren. [appellante] heeft vastgesteld dat [bestuurder] in juni 2005 € 23.775, bestemd voor Pondac, door [onderneming] heeft laten overmaken op zijn persoonlijke bankrekening als de bankrekening waarop de voor Pondac bestemde bedragen konden worden overgemaakt, hetgeen hij nooit aan [appellante] had meegedeeld en ook niet in de door hem bijgehouden administratie van Pondac heeft verantwoord.

3.7

Op 9 oktober 2005 heeft [appellante] ontdekt dat [bestuurder] extra sloten had aangebracht op zijn woning, waar ook [appellante] woonde en waar tevens het kantoor van Pondac was gevestigd. [bestuurder] heeft haar toen duidelijk gemaakt dat zij niet langer welkom was: de relatie was geëindigd. [appellante] heeft zich daarop ingesloten, haar advocaat telefonisch geraadpleegd en op zijn advies, in de uren dat [bestuurder] de woning had verlaten, zoveel mogelijk delen (niet vaststaat: alles) van de administratie van Pondac meegenomen, waaronder de bedrijfscomputer, (financiële) administratie, commerciële gegevens en bescheiden, alsmede de bedrijfsauto van Pondac (met kenteken [kenteken] op naam van Pondac; zie productie 36 bij memorie van antwoord).

3.8

Bij brief van 10 oktober 2005 (productie 9 bij inleidende dagvaarding) heeft (de advocaat van) [appellante] aan een aantal handelsrelaties van Pondac onder meer het volgende geschreven:

“(…) dient u op de hoogte te zijn van het feit dat binnen Pondac momenteel geen goede samenwerking mogelijk is tussen de beide bestuurders. Zowel (…) [bestuurder] als (…) [appellante] is als bestuurder zelfstandig bevoegd. [appellante] en [bestuurder] bezitten ieder 50% van de aandelen. [appellante] betreurt te moeten vaststellen dat er sprake is van omstandigheden die aanleiding geven om u te verzoeken de leveranties en betalingen aan Pondac op te schorten. Om zoveel mogelijk te voorkomen dat de door [appellante] geconstateerde omstandigheden aan een correcte uitvoering van de tussen Pondac en (…) lopende overeenkomsten in de weg staan, wordt u aldus vriendelijk verzocht om eventuele op handen zijnde leveringen en betalingen achterwege te laten totdat ook door [appellante] in haar hoedanigheid van bestuurder van Pondac kan worden gewaarborgd dat die levering en die betaling ook werkelijk ten gunste van Pondac komen. (…)”.

3.9

Op zijn beurt heeft [bestuurder] omstreeks die tijd het, op € 750 na, volledige saldo van de rekening-courant van Pondac overgeboekt naar zijn persoonlijke bankrekening, de zakelijke bankpassen van [appellante] geblokkeerd, de bankrekening van Pondac verwijderd uit de internetbankierenovereenkomst van [appellante] en haar in het handelsregister uitgeschreven als bestuurder. Tevens heeft hij een aantal handelsrelaties van Pondac bij brief van 12 oktober 2005 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) onder meer het volgende geschreven:

“In tegenstelling tot mogelijk eerdere berichten van de zijde van (…) [appellante] het volgende:

Het spijt mij te moeten melden dat, gelet op de huidige stand van zaken waarbij sinds kort sprake is van spanningen van strikt persoonlijke aard tussen [appellante] en ondergetekende, [appellante] ons bedrijf heeft verlaten en gemeend heeft initiatieven te moeten ondernemen die de bedrijfsvoering van Pondac (…) zouden kunnen verstoren. Teneinde dit te voorkomen heb ik, als statutair directeur van Pondac (…) de bestuurlijke bevoegdheden van [appellante] opgeschort en ben ik tot nader bericht vanaf 10 oktober 2005 de enige bevoegde bestuurder van Pondac (…). Zie ook bijgevoegd uittreksel uit het handelsregister. Op grond hiervan verzoek ik u vriendelijk tot nader order om geen medewerking te verlenen aan handelingen en/of verzoeken van [appellante] namens Pondac (…).”

3.1

Op 12 oktober 2005 heeft [appellante] ten laste van Pondac beslag gelegd onder de leverancier van grondstoffen en spuitgietmatrijzen Wiezoplast B.V., de assembleur van de gark Larcom B.V. en de houder van een voorraad garken Heidenend Transport B.V. Tevens legde zij beslag ten laste van [bestuurder] onder de bank. [appellante] en [bestuurder] hebben elkaar vervolgens in verschillende aan Pondac gerelateerde geschillen in rechte betrokken.

3.11

In een aantal faxberichten van oktober tot en met december 2005 (producties 22 bij inleidende dagvaarding en productie 39 bij memorie van antwoord in het principaal appel) heeft [bestuurder] aan [appellante] op een aantal aspecten medewerking gevraagd aan de voortzetting van de onderneming van Pondac. Daarop is gereageerd in confraternele correspondentie (opgesomd in productie 22 bij conclusie van dupliek), waaronder de uitvoerige brief van de advocaat van [appellante] van 27 oktober 2005 aan de advocaat van Pondac/[bestuurder] (overgelegd als productie 23 bij conclusie van dupliek). In deze laatste brief is namens [appellante] een twee-handtekeningen-clausule voorgesteld en werd aangegeven dat Pondac een order van 10.000 stuks uit eigen voorraad kon leveren omdat daarop geen beslag was gelegd. Bij brief van 9 november 2005 heeft (de advocaat van) [appellante] aan (de advocaat van) Pondac en [bestuurder] voorgesteld om een onafhankelijke derde tot commissaris of interim-bestuurder met doorslaggevende stem te benoemen.

3.12

[appellante] heeft de Ondernemingskamer van het hof Amsterdam op 5 december 2005 verzocht een enquête te gelasten naar het beleid en de gang van zaken binnen Pondac, alsmede een aantal voorzieningen te treffen op grond van artikel 2:356 BW en, indien uit het onderzoek zou blijken dat sprake was van wanbeleid op grond van artikel 2:355 BW, [bestuurder] als bestuurder te schorsen of te ontslaan.

3.13

In januari 2006 is [appellante] gehuwd met [partner].

3.14

Bij beschikking van 31 januari 2006 (productie 12 bij inleidende dagvaarding) heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Pondac en heeft zij [onderzoeker] (hierna: [onderzoeker]) als onderzoeker benoemd.

3.15

Bij brief van 14 februari 2006 (productie 13 bij inleidende dagvaarding) heeft [onderzoeker] aan de Ondernemingskamer onder meer bericht:

“Beide partijen heb ik de volgende minnelijke regeling voorgelegd, te weten:

- opheffing door [appellante] van het beslag op de voorraden Pondac;

- opheffing door [appellante] van het beslag op de bankrekeningen van Pondac;

- herinschrijving (…) in het register van de Kamer van Koophandel van [appellante] als bestuurder;

- invoering van een dubbele machtiging - [appellante] en [bestuurder] gezamenlijk - voor de bankrekeningen van Pondac;

- duidelijke afspraken tussen [appellante] en [bestuurder] over het voeren van de onderneming.

(…)

[appellante] is bereid over een regeling als hiervoor genoemd positief na te denken en snel hierop te reageren (het seizoen begint op korte termijn; orders tot verkoop zijn voorhanden; de assemblage vergt een relatief korte tijd).

[bestuurder], gecoacht door zijn raadsman, is niet bereid een dergelijke minnelijke regeling in overweging te nemen. Gevraagd naar de redenen hiervoor kreeg steller dezes van de raadsman van [bestuurder] het antwoord:

‘Er lopen verschillende civiele procedures van [bestuurder] respectievelijk Pondac tegen [appellante]; deze procedures zullen wij met kracht voortzetten totdat [appellante] op haar knieën zit.’

Los van de toon van deze reactie constateert steller dezes in elk geval tot heden niet voldoende medewerking van [bestuurder] de patstelling, waarin Pondac verkeert, naar een hanteerbare situatie om te buigen.

[bestuurder] wil streven naar een ‘algehele’ regeling zonder, gecoacht door zijn raadsman, desgevraagd nader aan te geven wat de inhoud van een dergelijke regeling moet zijn.”

3.16

Bij beschikking van 24 februari 2006 (productie 14 bij inleidende dagvaarding) heeft de Ondernemingskamer overwogen dat de bedrijfsvoering van Pondac vanwege de tussen [bestuurder] en [appellante] bestaande conflicten vrijwel geheel was komen stil te liggen en dat er geen vooruitzicht bestond dat dit zonder ingrijpen op voorzienbare termijn anders zou worden en bij wijze van onmiddellijke voorziening en voor de duur van het geding [bestuurder 2] benoemd tot bestuurder van Pondac met schorsing van [appellante] en [bestuurder] als bestuurders.

3.17

[appellante] heeft zorggedragen voor [bestuurder 2] betaling en vanaf het begin met hem samengewerkt vanuit een kantoor in Oosterhout, waarbij zij alle relevante gegevens aan [bestuurder 2] ter beschikking heeft gesteld en haar volledige management fee van € 27.500 over de voorafgaande jaren heeft teruggestort.

3.18

De interim-bestuurder [bestuurder 2], in diezelfde tijd geconfronteerd met de faillietverklaring van een eigen vennootschap, had echter erg weinig aandacht voor Pondac. Bij brief van 1 juli 2006 (productie 7 bij conclusie van antwoord), waarbij [appellante] verslag deed van haar werkzaamheden voor Pondac in die week, waaronder de bezorging van mappen naar de accountant, heeft zij zijn medewerking verzocht. Bij brief van 2 juli 2006 (productie 9 bij conclusie van antwoord) heeft ook [bestuurder] [bestuurder 2] aangesproken op het uitblijven van reacties. Bij brief van 8 augustus 2006 (productie 10 bij conclusie van antwoord) heeft [appellante] gemotiveerd haar bezwaren geuit en benadrukt dat het urgente probleem met JEI, die het contract met Pondac wilde beëindigen, door [bestuurder 2] laat was opgepakt en dat de verkoop in Nederland daardoor grotendeels was komen stil te liggen. [bestuurder 2] heeft daarop bij brief, gedateerd 9 juli 2006, (productie 11 bij conclusie van antwoord) afwijzend gereageerd.

3.19

Bij brief van 20 september 2006 (productie 15 bij inleidende dagvaarding) heeft [onderzoeker] aan de Ondernemingskamer onder meer bericht:

“Na een periode van enkele weken (augustus - heden) waarin de gesprekken mij aangaven dat [bestuurder] en [appellante] ‘er uit kwamen’, heeft [bestuurder] uiteindelijk (…) de voortgang geblokkeerd door zijn medewerking aan een regeling te staken.

(…)

Teneinde de continuïteit van Pondac BV te secureren is op zeer korte termijn behoefte aan financieringsmiddelen. Daarbij te bedenken dat het product van Pondac BV goed in de markt ligt. Het seizoen 2007 moetnuopgestart worden, anders worden de risico’s te groot (afzet in voorjaar 2007). Hiertoe is op zeer korte termijn een aandeelhoudersvergadering nodig welke besluiten moet kunnen nemen over: financiering seizoen 2007, goedkeuring jaarrekening 2004/2005, aanstelling nieuwe statutair directeur alsmede het in ogenschouw nemen van de huidige gang van zaken. De financiering van Pondac BV wordt mogelijk gemaakt door de gevolmachtigde van (…) [appellante] ([partner]). Desgevraagd is hij bereid en in staat de nodige financiering ter beschikking van Pondac BV te stellen, uiteraard onder nader te stellen voorwaarden waarvan de belangrijkste is het vertrek van [bestuurder]. Mijns inziens gaat het om reële voorwaarden. Het staat voor mij vast dat aandeelhouder [bestuurder] met betrekking tot de hiervoor genoemde agendapunten op de a.v.a. tegen zal stemmen, hetgeen tot een deconfiture van Pondac BV leidt. Derhalve is er dan sprake van een patstelling welke kan worden doorbroken door honorering van het door de raadsman van [appellante] bij de OK ingediende verzoek.”

3.2

In zijn voortgangsverslag van 22 september 2006 aan de Ondernemingskamer (productie 12 bij conclusie van antwoord) heeft [bestuurder 2] onder meer geschreven dat [appellante] [bestuurder] niet accepteerde als (mede-)bestuurder, ook niet onder stille bewindvoering, en evenmin als aandeelhouder, alsmede dat hij [appellante] gedurende de eerste maanden meer betrokken had bij dagelijkse gang van zaken maar dat [appellante] daarbij niet het belang van de onderneming doch haar persoonlijke belangen had vooropgesteld. Na een beschrijving van de functionele inrichting van een algemene vergadering van aandeelhouders en de nadere vaststelling van exploitatie en vermogensbestanddelen 2004/2005 vervolgde [bestuurder 2]:

“De kern van het probleem tussen de beide aandeelhouders wordt slechts gedragen door emotie en persoonlijke grieven welke de onderneming, waarin beiden een evenredig belang hebben, niet aangaat doch slechts schaadt. De onderneming als slagveld voor deze persoonlijke strijd te kiezen, lijkt mij dan ook geen optie.”

Ten slotte heeft [bestuurder 2] ervoor gepleit bij wijze van voorziening ten laste van beide aandeelhouders en naar evenredigheid 36% van het gezamenlijk stemrecht in beheer te geven aan een onafhankelijke derde.

3.21

Bij beschikking van 10 oktober 2006 heeft de Ondernemingskamer onder meer overwogen dat voor het weer op gang komen van de ondernemingsactiviteiten aanvullende financiering noodzakelijk was en dat de mogelijkheden daartoe voorhanden waren, maar dat door de patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders tot besluitvorming dienaangaande niet kon worden gekomen. Vervolgens heeft zij bij wijze van onmiddellijke voorziening de overdracht ten titel van beheer bevolen van (een gedeelte van) de door [appellante] en [bestuurder] in Pondac gehouden aandelen.

3.22

Bij brief van 20 december 2006 (productie 14 bij conclusie van antwoord) heeft [partner] aan [onderzoeker] en [bestuurder 2] bericht dat er niets was gedaan met de door hem aangeboden financiering, ondanks de omstandigheden dat [onderzoeker] had aangedrongen op een algemene vergadering van aandeelhouders op korte termijn en de beschikking van de Ondernemingskamer van 10 oktober 2006 de weg had vrij gemaakt om tot beslissingen te komen. Tevens heeft hij geconcludeerd dat [bestuurder 2] [appellante] negeerde, dat zij verstoken bleef van elke informatie en dat aan haar, in tegenstelling tot anderen, geen enkele betaling werd gedaan.

3.23

Op 23 februari 2007 is interim-bestuurder [bestuurder 2] namens Pondac met [bestuurder] alsnog overeengekomen dat deze laatste over de periode van 1 mei 2004 tot 1 oktober 2005 maandelijks € 5.000 als management fee aan Pondac in rekening mocht brengen en daarna tot en met 28 februari 2006 maandelijks € 2.500 (producties 7 en 8 bij inleidende dagvaarding).

3.24

Bij verzoekschrift van 24 mei 2007 (productie 17 bij inleidende dagvaarding) heeft (de advocaat van) [appellante] aan de Ondernemingskamer verzocht om [bestuurder 2] van zijn taak als bestuurder te ontheffen en [partner] voor de duur van het geding te benoemen tot bestuurder. [bestuurder] heeft een tegenverzoek ingediend.

3.25

Bij (eind-)beschikking van 9 augustus 2007 (productie 18 bij inleidende dagvaarding) heeft de Ondernemingskamer onder meer verstaan dat sprake is (geweest) van wanbeleid van Pondac, [appellante] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek van 24 mei 2007, [appellante] als bestuurder ontslagen, voor een periode van drie jaar een nader bekend te maken persoon benoemd tot commissaris van Pondac en de overdracht ten titel van beheer bevolen van de door [appellante] in Pondac gehouden aandelen aan een nader bekend te maken persoon. Daartoe oordeelde de Ondernemingskamer onder meer het volgende:

“3.2 Uit het verslag (van de onderzoeker, hof) blijkt – en ter terechtzitting is door partijen bevestigd – dat [bestuurder] en [appellante], die samen de aandeelhoudersvergadering en het bestuur van Pondac vormen, diep verdeeld zijn, zowel over aangelegenheden die (het bestuur en de bedrijfsvoering van) Pondac betreffen als over (nagenoeg alle) andere aangelegenheden. Uit de tussenverslagen van 15 februari 2006 en 20 september 2006 volgt dat tussen [appellante] en [bestuurder] en tussen [appellante] en Pondac verscheidene civiele procedures aanhangig zijn. Deze voortdurende zeer slechte onderlinge verhouding tussen [bestuurder] en [appellante] heeft geleid tot een impasse in de besluitvorming van de aandeelhoudersvergadering en van het bestuur van Pondac.

3.3

In het verslag valt verder te lezen dat, hoewel het product van de onderneming, de Gark, goed in de markt ligt, de continuïteit van Pondac ernstig in gevaar is gekomen. De onenigheid tussen [appellante] en [bestuurder] verhindert het verkrijgen van de nodige financiering. De bedrijfsvoering is voorts belemmerd wegens het door toedoen van [appellante] ontbreken, in de periode van ongeveer augustus tot begin december 2006, van de bedrijfscomputer, de financiële administratie, commerciële gegevens en bescheiden die voor het opmaken van de jaarrekeningen over 2005 en 2006 noodzakelijk zijn. Ook een door [appellante] - blijkens de aan het eindverslag gehechte conceptnotulen van de op 23 februari 2007 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders ter bewaring van haar recht tot een bedrag van ongeveer € 290.000 - onder Pondac gelegd conservatoir beslag op de voorraden - dat zij ondanks haar daartoe strekkende toezegging niet heeft opgeheven - belemmert de bedrijfsvoering.

3.4

Op grond van hetgeen in 3.2 en 3.3 is overwogen is de Ondernemingskamer met [bestuurder] van oordeel dat sprake is (geweest) van wanbeleid van Pondac.”

3.26

[appellante] heeft op 16 augustus 2007 respectievelijk 17 augustus 2007 ten laste van Pondac beslag gelegd onder IBN Producties BV, GDK Plastics BV, [onderneming] en onder [onderneming], zulks ter verzekering van een vordering van € 460.000,00. De door Pondac ingestelde vordering tot opheffing van de beslagen is bij vonnis van de voorzieningenrechter in deze rechtbank van 11 september 2007 afgewezen (productie 19 bij inleidende dagvaarding).

3.27

Bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 12 september 2007 is Pondac, op verzoek van [appellante], in staat van faillissement verklaard (productie 1 bij inleidende dagvaarding).

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Deze zaak gaat over bestuurdersaansprakelijkheid onder artikel 2:248 BW.

4.2

De rechtbank heeft in haar eindvonnis, samengevat, het volgende geoordeeld.

De zaak tegen [appellante]’ medegedaagde [bestuurder] is wegens diens faillietverklaring van rechtswege geschorst (rov. 4.1). Er is niet gebleken van schending van artikel 2:394 BW (rov. 4.4 en 4.5). [appellante] heeft echter niet voldaan aan de boekhoudplicht overeenkomstig artikel 2:10 BW (rov. 4.6 tot en met 4.9), zodat gegeven is dat [appellante] als bestuurder haar taak onbehoorlijk heeft vervuld en, behoudens tegenbewijs, wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (rov. 4.10). Met haar, door de curator niet gemotiveerd weersproken, betoog (samengevat in rov. 4.11) heeft [appellante] evenwel genoegzaam aannemelijk gemaakt dat de omstandigheid dat [bestuurder 2] vanwege de door [appellante] genoemde redenen niet is ingegaan op de namens haar door [partner] gedane (door [onderzoeker] als “reëel” bestempelde) financieringsvoorstellen, een belangrijke oorzaak van het faillissement van Pondac is geweest, hetgeen meebrengt dat het vervolgens aan de curator is om op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling van [appellante] mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (rov. 4.11 en 4.12). Het in de enquêteprocedure aangenomen wanbeleid van Pondac leidt in deze zaak niet zonder meer tot bestuurdersverantwoordelijkheid (rov. 4.13 tot en met 4.15).

De handelwijze van [appellante] – te weten: het meenemen van administratie en commerciële gegevens van Pondac, het aanschrijven van relaties van Pondac met het verzoek om leveranties en betalingen aan Pondac op te schorten in verband met onenigheid tussen haar en haar medebestuurder [bestuurder], het leggen van beslag onder leveranciers op voorraden van Pondac en het aansluitend tussen [appellante] en [bestuurder] voeren van aan Pondac gerelateerde civiele procedures – heeft de bedrijfsvoering van Pondac ernstig belemmerd. Daarnaast duidt het feit dat [appellante] voor haar persoonlijke vordering ten laste van Pondac onder Pondac’s leveranciers verschillende beslagen heeft gelegd er onmiskenbaar op dat zij haar persoonlijke belangen als crediteur van Pondac heeft laten prevaleren boven het belang van de vennootschap waarvan zij op dat moment één van de bestuurders was. Dat brengt mee dat, naast de schending van de boekhoudplicht, ook uit dien hoofde sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [appellante] als bestuurder van Pondac, nu geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld, en is aannemelijk dat deze kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Pondac. Weliswaar valt aan te nemen dat de omstandigheid dat [bestuurder 2] niet is ingegaan op de vanaf 20 september 2006 door de [partner] gedane financieringsvoorstellen mede aan het faillissement bijgedragen kan hebben, maar het is juist de sedert begin oktober 2005 opgetreden onenigheid tussen beide bestuurders geweest die tot de aan [appellante] verweten handelwijze heeft geleid en die de bedrijfsvoering van Pondac heeft belemmerd, als gevolg waarvan later gezocht moest worden naar financiering door een derde. Daarom is [appellante] als bestuurder op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk (rov. 4.16 en 4.17).

Verder heeft de rechtbank het beroep van [appellante] op de disculpatiemogelijkheid van artikel 2:248 lid 3 BW en op de individuele matigingsbevoegdheid van lid 4 verworpen (rov. 4.17 en 4.18).

Op grond hiervan heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [appellante] als bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van Pondac en de kosten daarvan en haar hoofdelijk veroordeeld om aan de curator te voldoen de door de gezamenlijke crediteuren geleden schade als zijnde het tekort in het faillissement als bedoeld in artikel 2:248 BW, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 februari 2010 (de dag der inleidende dagvaarding) en met hoofdelijke veroordeling van [appellante] in de proceskosten

De rechtbank heeft echter de vordering van de curator tot toekenning van een voorschot niet toewijsbaar geoordeeld (rov. 4.19) en deze afgewezen.

4.3

Tegen de afwijzing van zijn voorschotvordering komt de curator in zijn incidenteel appel met één grief op. In het principaal appel bestrijdt [appellante] het eindvonnis met grieven genummerd 1 tot en met 27, waarvan grief 23 ontbreekt.

4.4

De door [appellante] in haar grieven 1a en 1b in het principaal appel voorgestelde, onweersproken, correctie van diverse feiten is hiervoor onder 3 doorgevoerd.

4.5

Tegen het gevorderde heeft [appellante] aangevoerd dat de curator vóór het uitbrengen van de inleidende dagvaarding nimmer overleg met haar heeft gevoerd over de oorzaken van het faillissement en over haar eventuele aansprakelijkheid, haar nimmer in gebreke heeft gesteld met het gevolg dat zij nimmer in verzuim is geraakt en haar rauwelijks heeft gedagvaard. [appellante] bepleit de niet-ontvankelijkheid van de curator in zijn vorderingen.

4.6

Naar het oordeel van het hof is een curator voor het instellen van een vordering als de onderhavige niet in het algemeen verplicht tot overleg met de aan te spreken bestuurder(s). [appellante] heeft ook niet aangevoerd in welk opzicht zij door het achterwege blijven van zodanig overleg zou zijn benadeeld, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat zij zelf kort na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding dit gewenste overleg met de curator tevergeefs heeft gezocht. Voor de door de curator ingestelde vorderingen treedt het verzuim ingevolge artikel 6:83 aanhef en onder b. BW zonder ingebrekestelling in, aangezien de gestelde verbintenissen voortvloeien uit onrechtmatige daad en niet terstond werden nagekomen.

Daaraan moet worden toegevoegd dat de in artikel 2:10 lid 1 BW opgenomen boekhoudplicht een voortdurende verplichting betreft omdat de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon daaruit te allen tijde kenbaar moeten zijn, zodat een verzuim in beginsel niet vatbaar is voor later herstel.

De gevorderde rente over het bedrag van de schulden van Pondac vanaf de dag van de inleidende dagvaarding kan niet worden toegewezen. De aansprakelijkheid van [appellante] strekt zich enkel uit tot het tekort van de boedel. Door toewijzing van de gevorderde wettelijke rente zou een boedeloverschot ontstaan.

In zoverre slagen de (aldus toegelichte) grieven 2 en 3 alsmede grief 24 in het principaal appel, hetgeen leidt tot vernietiging van het eindvonnis en afwijzing van de renteclaim.

4.7

Ingevolge artikel 2:10 lid 1 BW is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.

Blijkens zijn brief van 25 november 2005 (productie 20 bij inleidende dagvaarding) heeft [persoon] van [onderneming] op verzoek van (de advocaat van) [appellante] de aangeleverde stukken van de boekhouding onderzocht. Het ligt voor de hand en de curator heeft ook niet gemotiveerd betwist dat het hier gaat om de stukken die [appellante] begin oktober 2005 uit het huis van [bestuurder]/het kantoor van Pondac had meegenomen. [appellante] heeft hierover bij de pleidooien in hoger beroep verklaard dat zij, ingesloten in het pand, op die bewuste dag niet meer heeft gepakt dan wat voor de grijp lag. Tegenover deze gemotiveerde betwisting door [appellante] heeft de curator niet bewezen noch hierop toegespitst concreet bewijs van zijn stelling aangeboden dat [appellante] destijds meer van de of de gehele administratie had meegenomen en/of niet al het meegenomene aan [persoon] ter beschikking zou hebben gesteld. De curator heeft weliswaar een beroep gedaan op een brief van [bestuurder] aan [appellante] van 12 oktober 2005 (productie 37 bij memorie van antwoord), maar het in deze brief vervatte standpunt van [bestuurder], die blijkens zijn strijd met [appellante] bepaald niet als onpartijdig valt te beschouwen, dat [appellante] alle administratieve bescheiden zou hebben meegenomen, is voor het bewijs echt onvoldoende. Ook de omstandigheid dat [appellante] de jaarrekeningen 2004 en 2005 achteraf in concept heeft laten opstellen, betekent nog niet dat zij daartoe over de volledige administratie beschikte. Ten slotte is de vaststelling door de Ondernemingskamer dat [appellante] de hele administratie zou hebben meegenomen in de onderhavige procedure niet bindend.

Daarom moet ervan worden uitgegaan dat [appellante] slechts een deel van de administratie heeft meegenomen en dit deel integraal voor onderzoek heeft aangeboden aan [persoon].

4.8

Afgezien van die incompleetheid heeft [persoon] in zijn brief geconcludeerd dat de administratie slecht en niet controleerbaar was en een vertekend beeld gaf. Zo schrijft hij:

“Tot en met september 2005 (incl. 2004) is er (…) een verlies geleden van 110.000 euro. Dit is slechts indicatief omdat we de voorraad niet weten, en ook is er geen loon geboekt. Dit terwijl er ruim 138.000 euro onttrokken is uit de onderneming voor naar wij aannemen privé-doeleinden. Dit is netto. We hebben geen loonbelastingaangiftes gezien, voor zover we kunnen zien is er geen loonbelasting afgedragen.

We hebben geconstateerd dat er elke maand 5.000 euro wordt opgenomen (8 mnd 2004 en 5 mnd 2005) netto door (…) [bestuurder]. Daarnaast worden nog diverse andere opnames gedaan en worden accountantskosten betaald zonder onderliggende facturen (hierbij staat een opmerking dat dit de accountant van een andere BV zou zijn). De totale opname(n) door (…) [bestuurder] bedragen 111.132 euro. Door (…) [appellante] is totaal opgenomen 27.500 euro.

De administratie is slecht en onvolledig (;) voorbeelden hiervan zijn:

- de privé opname zoals hierboven vermeld zijn gedaan zonder specificatie niet als salaris ook niet met facturen. Ook andere boekingen vinden plaats zonder facturen;

- facturen zijn niet doorlopend genummerd zodat controle op volledigheid onmogelijk is;

- contante (…) ontvangsten kunnen we niet zien omdat de verkoopfacturen niet doorlopend genummerd zijn en er geen kasboek is, althans deze hebben wij niet gezien;

- leverancier J.B. Ventures heeft in 2004 facturen naar de verkeerde BV gestuurd Pondac Management BV, deze zijn uiteindelijk wel betaald via Pondac (…) maar onderliggende stukken zijn er niet. Uit de stukken blijkt wel dat het de Gark betreft;

- We zijn achter een heleboel kosten gekomen via een overzicht van [onderneming] (…) deze waren nergens in de boekhouding verwerkt. Zoals een contante storting van 200.000 euro rechtstreeks naar [onderneming] in Dld (hierna te noemen JEG). Hiermee zijn marketingkosten betaald. Dit is echter allemaal niet geboekt.

- Via JEG zijn bedragen overgemaakt naar Amerika zijnde 56.275 euro en 25.000 euro. Dit was voor betaling van kosten uit Nederland van Pondac (…) Dit valt echter nergens uit terug te halen behalve uit het overzicht van JEG en de toelichting van JEG hierop. Ook de onderliggende facturen en stukken hiervan ontbreken;

- In 2004 en 2005 worden vanuit JEG aanzienlijke bedragen overgeboekt op de rekening van (…) [bestuurder]. Deze betaalde het geld echter steeds keurig door naar de rekening van Pondac (…), dit behalve de betaling van 23.775 euro in 2005. Deze doorbetaling hebben we niet terug kunnen vinden. (ook deze bedragen vinden we via het overzicht terug).

- Of de btw goed aangegeven en verwerkt is kan niet gevolgd worden.”

4.9

Los van de incompleetheid had het bestuur derhalve, zoals door [persoon] hiervoor beschreven, zijn boekhoudplicht geschonden door slechte en oncontroleerbare boekingen en door het achterwege laten van boekingen.

Daaraan moet worden toegevoegd dat deze incompleetheid tevens is veroorzaakt doordat [appellante] begin oktober 2005 naar eigen zeggen een deel van de administratie heeft meegenomen, zodat de administratie zich vervolgens deels op de ene plaats onder beheer van Pondac en [bestuurder] en deels op een andere plaats onder beheer van [appellante] bevond. Ook in dit opzicht heeft het bestuur zijn boekhoudplicht geschonden. [appellante] heeft wel aangevoerd dat zij niet in de gelegenheid is geweest om de ontbrekende gegevens na te leveren, maar dit verweer snijdt geen hout. De integrale administratie moet immers ingevolge artikel 2:10 BW voortdurend ter beschikking van het bestuur staan, opdat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Bovendien was [appellante] vanaf de aanvang van de enquêteprocedure in de gelegenheid om het onder haar berustende deel van de administratie van Pondac af te staan, zodat deze in zoverre weer werd gecompleteerd.

Ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW heeft het bestuur zijn taak derhalve onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

De grieven 4 en 5 in het principaal appel zijn weliswaar terecht voorgesteld, maar leiden niet tot vernietiging van het eindvonnis. De grieven 6 tot en met 11 in het principaal appel worden verworpen.

4.1

De acties van [appellante] in het begin van oktober 2005 zijn onder meer ingegeven door haar vrees voor verlies van de door haar aan Pondac uitgeleende gelden, die echter niet zonder meer opeisbaar waren. Pondac was volgens artikel 4.1 van de overeenkomst van geldlening van € 80.000 niet tot aflossing verplicht tenzij geldgever en geldnemer daartoe schriftelijk anders besloten. Pondac was volgens artikel 4.1 van de overeenkomst van geldlening van € 200.000 (pas) verplicht tot aflossing zodra de liquiditeit en de solvabiliteit van Pondac dit toestond. [appellante] heeft wel aandacht besteed aan het verval van de achterstelling van de geldlening van € 80.000, maar daarmee nog geen grond aangevoerd waarom de geldleningen contractueel opeisbaar zouden zijn geworden. Het bewijsaanbod van [appellante] over het verval van de achterstelling is daarom niet ter zake.

[appellante] heeft verder gesteld dat de per 31 december 2004 verschuldigd geworden renten in rekening-courant niet zijn uitbetaald of bijgeboekt, hetgeen de curator gemotiveerd heeft betwist. Zodanige tekortkoming heeft [appellante], op wie ter zake stelplicht en bewijslast rust, vervolgens niet te bewijzen aangeboden, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. Een ontbinding van beide geldleningsovereenkomsten kan dus niet op die vermeende tekortkoming worden gebaseerd.

[appellante] heeft verder, kennelijk met het oog op artikel 6:80 lid 1 aanhef en onder b. BW, aangevoerd dat zij vanwege de door [bestuurder] aan Pondac onttrokken bedragen (management fees en door Pondac gedragen kosten wegens privé aangelegenheden van [bestuurder]) als crediteur van Pondac alle reden had om aan te nemen dat de vennootschap zou kunnen gaan tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen jegens haar, zodat zij conservatoire maatregelen mocht nemen. Ter ondersteuning daarvan heeft zij verwezen naar de inhoud van haar (als productie 31 bij memorie van grieven overgelegde) beslagrekest van 17 oktober 2005 tegen Pondac. Tegen dit een en ander heeft de curator geen verweer gevoerd, zodat de gevolgen van niet-nakoming ingevolge voormeld wetsartikel reeds intraden voordat de vorderingen opeisbaar waren.

In theorie was [appellante] derhalve gerechtigd tot conservatoire beslaglegging voor haar vorderingen uit geldlening tegen Pondac.

4.11

Zij was echter behalve crediteur ook bestuurder van Pondac, waarmee aldus een belangenconflict aan de dag trad. Bij die anticiperende veiligstelling van haar belangen als schuldeiser jegens wie een tekortkoming dreigde, diende zij in het belang van de tevens door haar bestuurde vennootschap Pondac, mede op grond van de in artikel 2:8 lid 1 BW neergelegde gedragsmaatstaf van hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, jegens Pondac de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht te nemen om daarmee zoveel mogelijk te voorkomen dat meer schade aan (de belangen van) de vennootschap zou worden toegebracht dan strikt noodzakelijk was. Dit impliceert: eerst overleg met haar medebestuurder [bestuurder] en met Pondac, pas dan gerechtelijke actie tegen [bestuurder] en eerst daarna tegen Pondac en pas indien alle minder ver strekkende alternatieven geen uitkomst bieden, uiteindelijk dan in laatste instantie externe actie naar leveranciers en afnemers van Pondac. Zo’n externe actie moest dan bovendien gericht zijn op en geschikt zijn voor primair de veiligstelling van haar legitieme schuldeisersbelangen en niet verder gaan dan dit.

Evenals de rechtbank oordeelt het hof het meenemen van delen van de administratie, van de commerciële gegevens van Pondac en van de auto op naam van Pondac, alsmede het aanschrijven van relaties van Pondac met het (door [appellante] als vriendelijk en beleefd aangeduide) verzoek om leveranties en betalingen aan Pondac op te schorten in verband met onenigheid tussen [appellante] en haar medebestuurder [bestuurder], zeker in dat vroegtijdige stadium, niet proportioneel. Het meenemen van (een deel van) de administratie uit het kantoor van Pondac had nauwelijks een relevante functie voor bewijsvoering of de mogelijkheid om iets uit te zoeken, waartoe de noodzaak na kopiëring al volledig zou zijn vervallen, en had verder samen met het meenemen van de commerciële gegevens, de computer (waarin alle essentiële informatie voor de dagelijkse operationele bedrijfsvoering stond) en de auto slechts effecten die de bedrijfsvoering van Pondac zouden schaden en praktisch zouden kunnen stilleggen, met benadeling van schuldeisers als gevolg. Het was voorzienbaar dat het meenemen van de administratie etc. schade zou toebrengen aan Pondac, terwijl niet duidelijk is geworden welk redelijk belang van [appellante] hiermee was gediend. Eveneens ging te ver de ontijdige confrontatie met brieven aan en beslaglegging onder leveranciers en afnemers van Pondac, die daardoor verwikkeld raakten in de tot dan toe interne problemen tussen de bestuurders van Pondac. Ook de keuze voor de voorraden van derden als beslagobject was geschikt om de bedrijfsvoering van Pondac te schaden en stil te leggen, kortom te vroeg en te ingrijpend. Naar het oordeel van het hof zou geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus hebben gehandeld en betreft het hier een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. [appellante] had immers nog de mogelijkheid om [bestuurder] in een gesprek te betrekken, al dan niet met bijstand van hun advocaten, mediation te onderzoeken en om zo nodig in kort geding voorzieningen tegen hem persoonlijk te vorderen. Echter in plaats daarvan heeft zij meteen de meest ingrijpende maatregelen genomen en de buitenwacht met de tot dan toe slechts interne problemen geconfronteerd. [appellante] had zich destijds ook behoren te realiseren en moest redelijkerwijs voorzien dat haar onverantwoordelijke acties tot effect zouden (kunnen) hebben dat de bedrijfsvoering van Pondac kwam stil te leggen en dat een en ander in dit vroegtijdige stadium te ver ging. Dit wordt niet anders indien zij in die zin zou zijn geadviseerd door een advocaat; dit kan hooguit een kwestie opleveren tussen hen beiden. Het neemt het kennelijk onbehoorlijke karakter van de taakvervulling niet weg.

Dit oordeel geldt niet zonder meer voor de diverse procedures die [appellante] heeft aangespannen tegen en gevoerd met [bestuurder] over persoonlijke eigendommen (mede-eigendom van de boot) en persoonlijke leningen. Weliswaar verhoogde dit de spanningen tussen hen beiden als bestuurders, maar daardoor werd Pondac in ieder geval niet rechtstreeks benadeeld.

4.12

De tussenconclusie moet zijn dat het bestuur van Pondac, waarvoor [appellante] van 22 mei 2004 tot 24 februari 2006 collegiale bestuurdersverantwoordelijkheid droeg, zijn taak zowel op het punt van de boekhoudplicht ([bestuurder] met zijn geldopnamen en niet onderbouwde onttrekkingen en zijn slechte bijhouden van de boekhouding en [appellante] door haar handelen ten aanzien van de administratie) als wat betreft het ontregelen van de bedrijfsvoering ([appellante] door haar verdere acties van begin oktober 2005 en [bestuurder] door zijn tegenmaatregelen) onbehoorlijk heeft vervuld.

De grieven 12 en 13 in het principaal appel zijn wel terecht voorgesteld, maar kunnen niet tot vernietiging van het bestreden eindvonnis leiden. De grieven 14 en 15 in het principaal appel falen.

4.13

Partijen zijn verder verdeeld over het antwoord op de vraag of deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling uit oktober 2005 een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Pondac d.d. 12 september 2007, dus bijna twee jaar later.

4.14

Bij de beoordeling hiervan stelt het hof voorop dat de verhouding tussen de bestuurders [appellante] en [bestuurder] na een aanloop onder een onhoudbare druk is gekomen per 9 oktober 2005. Als gevolg daarvan konden de orders verkregen op de Vesatuinbeurs en van Bakker Hillegom niet worden uitgeleverd, terwijl ook een mailorder blijkens het faxbericht van [bestuurder] van 12 november 2005 aan [appellante] geannuleerd moest worden.

Van belang is echter ook om in ogenschouw te nemen wat de voorafgaande aanleiding is geweest en hoe [appellante] en [bestuurder] daarmee later zijn omgegaan.

4.15

De aanleiding is onmiskenbaar geweest dat [appellante], die eerder omvangrijke geldleningen aan Pondac ter beschikking had gesteld, heeft moeten constateren dat [bestuurder] de boekhouding slecht bijhield, op onduidelijke wijze diverse bedragen voor zichzelf privé aan Pondac onttrok, geen financiële verantwoording aflegde en maar doorging met maandelijks € 5.000 netto uit Pondac voor zichzelf op te nemen, zonder loondienstverhouding of facturen, hetgeen in geen verhouding stond tot de opbrengsten die de startende onderneming Pondac genereerde. Pondac had namelijk aanloopverliezen in de jaren 2004 en 2005 (€ 110.000 tot en met september 2005 volgens [persoon] brief van 25 november 2005). Een bestuurder die zo onverantwoord te werk gaat zoals [bestuurder] deed, legt de kiem voor conflicten met zijn medebestuurder/geldschieter en brengt de cashflow van hun startende onderneming in ernstig gevaar.

4.16

Van belang is verder hoe de bestuurders, onder wie [appellante], zich sedert de gebeurtenissen van begin oktober 2005 hebben gedragen. Duidelijk is dat de voortdurende strijd tussen de beide bestuurders de onderneming van Pondac heeft bemoeilijkt. Maar er was meer. Zo bleek interim-bestuurder [bestuurder 2] niet bereid in te gaan op de vanaf 22 september 2006 door [partner] gedane financieringsvoorstellen, terwijl Pondac toch dringend om liquiditeiten verlegen zat. Anders dan de curator meent, vormt de enkele omstandigheid dat [appellante] voor de financiering het vertrek van [bestuurder] als bestuurder verlangde, niet zonder meer een reden om haar voorstellen als irreëel aan te merken. Ook overigens heeft [bestuurder 2], klaarblijkelijk meer bezig met het faillissement van zijn eigen vennootschap dan met het interim bestuur van Pondac, onvoldoende activiteiten aan de dag gelegd om Pondac uit de impasse te trekken. Intussen ging [bestuurder] door met zijn maandelijkse financiële opnames. Verder bleek [bestuurder] zelfs tijdens de kort geding zitting ter opheffing van de in augustus/september 2007 opnieuw door [appellante] gelegde beslagen, nog steeds niet bereid afspraken te maken.

Dat [bestuurder], zoals [appellante] aanvoert, geen verweer tegen haar aanvraag tot faillietverklaring van Pondac heeft gevoerd, draagt aan de schuldverdeling niet bij aangezien ook [appellante] aanvoerde dat Pondac inmiddels verkeerde in een faillissementstoestand.

4.17

Naar het oordeel van het hof zijn hiervoor onder rov. 4.12, 4.15 en 4.16 geschetste drie groepen factoren alle aan te merken als belangrijke oorzaken van het faillissement. Maar een en ander neemt niet weg dat de acties van [appellante] van begin oktober 2005 en de doorwerking daarvan in het verdere verloop van de gebeurtenissen evenzeer zijn aan te merken als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Daarom is zij in beginsel bestuurdersaansprakelijk.

Weliswaar slagen de grieven 16 en 17 in het principaal appel, maar zij kunnen niet tot vernietiging van het eindvonnis leiden. Grief 18 in het principaal appel wordt verworpen.

4.18

Volgens artikel 2:248 lid 3 BW is niet aansprakelijk de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

Over het beroep van [appellante] op deze disculpatiemogelijkheid oordeelt het hof als volgt.

Anders dan [appellante] meent, wordt zij niet verontschuldigd door de omstandigheden dat [bestuurder] haar vanaf 9 oktober 2005 de toegang tot de gezamenlijk bewoonde woning en tevens het kantoor van Pondac heeft ontzegd, noch doordat [bestuurder] haar vervolgens als bestuurder heeft uitgeschreven uit het handelsregister en haar de toegang tot en het gebruik van de zakelijke bankrekeningen van Pondac heeft ontzegd. Hiervoor is reeds uiteengezet waarin het aandeel van [appellante] in de onbehoorlijke taakvervulling heeft bestaan. Het valt haar aan te rekenen dat zij de escalerende acties van begin oktober 2005 heeft ondernomen. Aan [appellante] moet worden toegegeven dat zij in een later stadium wel constructieve pogingen heeft gedaan om tot een regeling te komen met [bestuurder], die haar dwarsboomde en “op de knieën” wilde krijgen, dat zij heeft meegewerkt aan het interim-bestuur van [bestuurder 2] en dat zij zich vanaf september 2006, samen met [partner], ook bereid heeft getoond tot verdere financiering van Pondac, maar dit alles is tegen de achtergrond van de overige omstandigheden van het geval, waaronder met name haar eigen escalerende acties van begin oktober 2005 en haar eis om [bestuurder] zoveel mogelijk buiten Pondac te manoeuvreren, onvoldoende voor het oordeel dat zij niet nalatig zou zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden.

De grieven 19, 20 en 21 in het principaal appel worden verworpen.

4.19

Ingevolge artikel 2:248 lid 4, tweede zin, BW kan de rechter het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op, onder meer, de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond. Voor zodanige matiging kan aanleiding zijn indien het bedrag waarvoor de bestuurder aansprakelijk is de rechter bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld.

Over het beroep van [appellante] op deze matigingsbevoegdheid oordeelt het hof als volgt.

De belangrijke oorzaken van het faillissement hebben zich afgespeeld vanaf de oprichting van Pondac d.d. 24 maart 2004, vanaf welke datum [bestuurder] maandelijks € 5.000 opnam en dit is blijven doen. [appellante] was (mede-)bestuurder toen zij haar escalerende acties van begin oktober 2005 ondernam en is, hoewel in reactie daarop door [bestuurder] buiten spel gezet, in functie gebleven tot 24 februari 2006, op welke datum zij door de Ondernemingskamer werd geschorst (waarna zij op 9 augustus 2007 door de Ondernemingskamer werd ontslagen). Vanaf eind 2005 is [appellante] weer meer constructief gaan meewerken ten gunste van Pondac zonder daarvoor een vergoeding te bedingen. Zo heeft zij realistische voorstellen (onder meer tot een twee-handtekeningen-clausule en later tot benoeming van een commissaris of interim-bestuurder) gedaan tot en ingestemd met voorstellen om tot een werkbare relatie te komen, zorg gedragen voor betaling van [onderzoeker] (€ 12.000 voorschot volgens de specificatie van zijn declaratie van 19 maart 2007; productie 29 bij conclusie van dupliek) en van interim-bestuurder [bestuurder 2], haar volledige management fee van € 27.500 over de voorafgaande jaren teruggestort, getracht om in samenwerking met [bestuurder 2], die overigens andere zaken aan zijn hoofd had, de onderneming van Pondac weer vlot te trekken, alsmede [partner] als nieuwe financier aangebracht. Daarbij had zij overigens ook belang vanwege haar omvangrijke geldleningen van € 377.740,66, hetgeen niet afdoet aan haar constructieve bijdragen.

Volgens mededeling van de curator is het boedelactief te verwaarlozen en hebben zich voor € 55.421 aan preferente en € 529.481 aan concurrente schuldeisers gemeld, waaronder [appellante], terwijl een aantal uit de administratie bekende crediteuren hun vorderingen nog niet hebben ingediend. Of, zoals [appellante] verlangt, de curator tegen deze laatsten een beroep op verjaring moet doen, zal afhangen van elk afzonderlijk dossier en de vraag of stuitingen hebben plaatsgevonden. Daarnaast zijn er dan nog de faillissementskosten.

Het komt er dus op neer dat [appellante] zelf voor een omvangrijk (bijna twee derde) deel behoort tot de gedupeerde concurrente schuldeisers. Naar het oordeel van het hof vormen al deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang gewogen, grond om de aansprakelijkheid van [appellante] te verminderen tot 25%. Aldus wordt zij beschermd tegen een bovenmatig grote claim en wordt voorkomen dat toepassing van artikel 2:248 BW tot een onrechtvaardig resultaat zou leiden. Anders dan [appellante] voorstaat, betekent de vervanging van de aanvankelijk aangestelde curator door de huidige curator niet zonder meer dat de wijze waarop het faillissement wordt afgewikkeld, kostbaarder is dan zonder vervanging. In ieder geval heeft de curator gemotiveerd betwist dat zijn aantreden extra (of dubbele) kosten heeft meegebracht, een voor de vaststelling van de faillissementskosten relevante opmerking. Het verweer van de curator dat de schuldeisers niets te maken hebben met het hoog opgelopen conflict tussen [appellante] en [bestuurder] mag juist zijn, maar staat niet in de weg aan de onderhavige toepassing van de in lid 4 neergelegde matigingsbevoegdheid.

De grieven 22 en 26 in het principaal appel zijn terecht voorgesteld.

4.2

Onder de devolutieve werking van het principaal appel kunnen de door de curator subsidiair aangevoerde, minder op deze claim toegespitste grondslagen van artikel 2:9 BW en meer subsidiair van artikel 6:162 BW niet tot een hogere schadevergoedingsplicht leiden.

4.21

In het incidenteel appel voert de curator uitsluitend een grief aan tegen de afwijzing van zijn vordering tot betaling van een voorschot ter grootte van de ingediende schuldvorderingen.

Hierover oordeelt het hof als volgt.

De hoofdveroordeling kan uitkomen op 25% van (ongeveer € 600.000 aan schuldeisers plus de faillissementskosten), dus ongeveer € 150.000. Al kan [appellante] aan haar concurrente vordering van € 377.740,66 geen bevoegdheid tot verrekening dan wel opschorting ontlenen tegenover de boedel, niettemin zal zij wel voor ongeveer twee derde delen in het faillissementsactief dat voor de concurrente schuldeisers resteert. Onduidelijk is hoe dit alles financieel zal uitpakken. Daarnaast heeft [appellante] tegen de vordering van de curator tot betaling van een voorschot (tot zekerheidstelling, aldus de curator) aangevoerd dat zij, buiten haar vordering in het faillissement, inmiddels geen, substantieel, vermogen meer bezit, hetgeen de curator vervolgens niet heeft weersproken. Gelet op dit alles en in het licht van de uitkomst van deze appelprocedure vindt het hof naar redelijkheid en billijkheid geen goede grond om [appellante] thans enig voorschot of verplichting tot zekerheidstelling, van welke omvang dan ook, op te leggen.

De enige grief in het incidenteel appel wordt verworpen.

4.22

Partijen hebben geen feiten aangeboden te bewijzen die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden leiden, zodat aan hun bewijsaanbiedingen wordt voorbijgegaan.

5.Slotsom

5.1

In het principaal appel kunnen de grieven niet tot vernietiging van het bestreden eindvonnis leiden, met uitzondering van de grieven 2, 3, 22, 24 tot en met 27. De grieven 2, 3, 22, 24 en 26 slagen, zodat het bestreden eindvonnis moet worden vernietigd.

5.2

Het gevorderde, zoals in eerste aanleg toegewezen, zal worden beperkt zoals hieronder vermeld.

5.3

Partijen worden over en weer op enige punten in het ongelijk gesteld. Daarom worden de proceskosten in eerste aanleg en in het principaal appel gecompenseerd zoals hieronder vermeld. In het principaal appel slagen de grieven 25 en 27.

5.4

In het incidenteel appel faalt de enige grief, zodat het incidenteel hoger beroep zal worden verworpen.

5.5

Als de in het ongelijk te stellen partij zal de curator worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.

De kosten voor de procedure in het incidenteel appel aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:

- salaris advocaat € 3.263 (1 punt x appeltarief VI).

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het principaal appel:

vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Arnhem van 22 juni 2011 en doet opnieuw recht:

verklaart voor recht dat [appellante] als bestuurder van Pondac voor 25% hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van Pondac en de kosten daarvan;

veroordeelt [appellante] hoofdelijk om aan de curator 25% te voldoen van de door de gezamenlijke crediteuren geleden schade als zijnde het tekort in het faillissement als bedoeld in artikel 2:248 BW, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

compenseert de kosten van de eerste instantie en van het principaal appel aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in het incidenteel appel:

verwerpt het hoger beroep;

veroordeelt de curator in de kosten van het incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 3.263 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

in het principaal en incidenteel appel:

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, Ch.E. Bethlem en A.S. Gratama, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 december 2014.