ECLI:NL:GHARL:2014:10184

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.153.666

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 265309)

arrest in kort geding van de eerste kamer van 23 december 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Deloebas B.V.,

gevestigd te Brummen,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

hierna: Deloebas,

advocaat: mr. M. Snel-de Kroon,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. T.D. Rijs.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het arrest in incident van 7 oktober 2014 hier over.

1.2

Vervolgens hebben partijen op 17 november 2014 de zaak bepleit overeenkomstig de pleitnotities. Ten behoeve van het pleidooi is van de zijde van [geïntimeerde] op 3 november 2014 nog een productie toegezonden aan het hof en de wederpartij en zijn van de zijde van Deloebas op 4 november 2014 nog twee producties verzonden aan het hof en de wederpartij. Van de in het geding brenging van de productie van [geïntimeerde] is ter zitting akte verleend.

1.3

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.18 van het bestreden vonnis, met uitzondering van de overwegingen 2.5 voor zover daarin staat dat
partijenhet stappenplan hebben opgesteld, 2.7, 2.9 en 2.14, waartegen Deloebas c.q. [geïntimeerde] grieven hebben gericht.

Grief 1 van Deloebas is gericht tegen de onvolledigheid van de vastgestelde feiten. Voor zover van belang zullen overige vaststaande feiten hierna aan de orde komen.

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1

In dit kort geding is kort gezegd aan de orde de uitleg van de op 27 december 2011 tussen partijen gesloten overeenkomst (hierna: de overeenkomst). De achtergrond van de overeenkomst was gelegen in de wens van Deloebas om haar bedrijfsbebouwing aan [adres] uit te breiden. Deloebas slaagde er, vanwege het feit dat die bebouwing in het buitengebied gelegen is, niet in een bouwvergunning te verkrijgen voor uitbreiding van haar bedrijfscomplex. Daarop hebben partijen afgesproken dat zij zouden pogen om, met gebruikmaking van de ‘Beleidsregel functieverandering in het buitengebied’, door sloop van bebouwing op het perceel van [geïntimeerde] (aan [adres]) een mogelijkheid voor Deloebas te creëren om haar bedrijfscomplex uit te breiden. Nadat zij daartoe in overleg waren getreden met ambtenaren van de gemeente, een voorovereenkomst op 1 november 2011 hadden gesloten en op 10 december 2011 nog een door [geïntimeerde] geconcipieerd stappenplan hadden besproken, hebben zij op 27 december 2011 de overeenkomst gesloten.

Daarin is onder meer opgenomen dat Deloebas de voormalige melkveestal en de wagenloods (beide zonder ondergrond) koopt van [geïntimeerde] tegen een koopsom van € 238.000,-, dat de feitelijke levering en aanvaarding plaatsvindt “binnen 2 maanden [na] verlening van het bouwrecht door middel van de principe uitspraak van het college van B&W en de eventuele goedkeuring door de gemeenteraad t.b.v. koper zijnde de mogelijkheid tot bedrijfsuitbreiding (…)”, en dat de loodsen inclusief verhardingen, funderingen en kelders binnen 3 maanden na levering door Deloebas gesloopt dienen te worden.

De gemeenteraad heeft bij besluit van 20 december 2012 besloten een positieve principe-uitspraak te doen, inhoudende dat “medewerking wordt verleend aan functieverandering betreffende het perceel [adres], waarbij de compensatie wordt ingezet ten behoeve van de uitbreiding van de bedrijfsbebouwing op het perceel [adres] met een maximum van 500 m²”.

3.2

[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat met de principe-uitspraak van 20 december 2012 het bouwrecht is toegekend waarnaar in de overeenkomst is verwezen. Dat brengt volgens hem voor Deloebas de verplichting mee om mee te werken aan de levering onder gelijktijdige betaling van de koopsom. Hij stelt spoedeisend belang te hebben bij levering en sloop (en bij de voorwaarden voor die levering, waaronder het storten van de koopsom bij de notaris) omdat de gebouwen in zeer slechte staat zijn, er asbest in zit, en momenteel gestut moeten worden. Bovendien staat de te slopen bebouwing in de weg aan de uitbreiding van zijn woning en aan de realisatie van een noodzakelijke hoogwaterkering en heeft hij behoefte aan liquide middelen onder meer voor het kunnen realiseren van de waterkering.

3.3

[geïntimeerde] vordert in dit kort geding, na wijziging van eis in hoger beroep – samengevat weergegeven – Deloebas te veroordelen om:

- € 50.000,- aan [geïntimeerde] te betalen als voorschot op de overeengekomen boete voor niet nakoming;

- mee te werken aan de notariële overdracht van de melkveestal en de werktuigenberging op het perceel [adres] conform de uitgangspunten in de overeenkomst onder betaling van de koopsom;

- binnen drie maanden na die levering de melkveestal inclusief verharding, funderingen en kelder te slopen en te verwijderen;

- binnen zeven dagen na de levering een sloopmelding in te dienen bij de gemeente Brummen voor de sloop van de werktuigenberging en binnen drie maanden na accordering daarvan de werktuigenberging inclusief verharding, fundering en kelder te slopen en te verwijderen;

- wat betreft de verplichtingen tot sloop onder zekerheidstelling in de vorm van een bankgarantie van € 40.000,- en wat betreft alle genoemde verplichtingen op straffe van verbeurte van een dwangsom;

- volledige medewerking te verlenen aan de uitbetaling van het depotbedrag van € 23.800,- door notaris mr. R.E.J. Bloem te Brummen aan [geïntimeerde];

- de proceskosten (en nakosten) te dragen.

3.4

Deloebas stelt ten verwere onder meer dat was afgesproken dat betaling niet bij levering hoefde te geschieden. Zij zou ten tijde van de levering enkel een bankgarantie hoeven te stellen. Pas na het onherroepelijk worden van een (na de levering in te dienen) bestemmingsplanwijziging zou Deloebas de koopsom moeten betalen. Naar de stelling van Deloebas gold een exit-bepaling waardoor zij ingeval geen bestemmingswijziging tot stand zou komen onder de overeenkomst uit zou kunnen, ook indien dat verwijtbaar was aan Deloebas. In dat geval zou zij onder betaling van een boete van € 50.000,- de overeenkomst kunnen ontbinden. Deloebas betwist het gestelde spoedeisende belang; de sloop van de gebouwen zal haar positie ten opzichte van het verkrijgen van een bestemmingsplanwijziging schaden. Bovendien is volgens haar sprake van een restitutierisico.

3.5

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen. De grieven van Deloebas richten zich tegen die toewijzing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen. De incidentele grieven van [geïntimeerde] zijn gericht tegen de vaststelling van twee feiten, de afwijzing van de geldvordering en de hoogte van de toegewezen dwangsommen. De grieven (in principaal en incidenteel appel) lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.6

Het hof zal aan de hand van een voorlopig oordeel over de feiten en van een afweging van de belangen van partijen beoordelen of de gevraagde voorlopige voorzieningen moeten worden gegeven. Het hof zal bij deze belangenafweging in elk geval het voorlopige karakter van zijn oordeel, de spoedeisendheid, de ingrijpendheid of onomkeerbaarheid van de voorziening en de voor- en nadelen van het uitblijven daarvan in aanmerking nemen.

Nu het hier gaat om voorzieningen met een zeer vergaand gevolg (medewerking aan levering en sloop van gebouwen), komen die voorzieningen in beginsel slechts voor toewijzing in aanmerking wanneer met een hoge mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat de bodemrechter zal oordelen dat de overeenkomst moet worden uitgelegd op de wijze die [geïntimeerde] voorstaat.

Wat betreft de gevorderde betalingen van een geldsom, merkt het hof nog op dat terughoudendheid op zijn plaats is en dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van de partijen mede (als één van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te betrekken.

3.7

Het hof merkt allereerst op dat de (door [geïntimeerde] opgestelde) overeenkomst tegenstrijdigheden bevat ten aanzien van het moment waarop Deloebas de koopsom zou moeten betalen. Waar in artikel 3.3 staat dat de betaling van de koopsom plaatsvindt via de notaris bij het passeren van de akte van levering, staat in artikel 4 dat koper ten tijde van de transportakte een bankgarantie doet stellen voor een bedrag van € 250.000,- en dat deze bankgarantie moet voortduren tot tenminste één maand na het onherroepelijk worden van de bestemmingsplanwijzigingen. Deze laatste bepaling sluit aan bij het door [geïntimeerde] opgestelde stappenplan zoals dat heeft voorgelegen in de bespreking op 10 december 2011. Daarin is als stap 3 opgenomen dat bij de akte van levering een bankgarantie van € 250.000,- zou worden gesteld, welke bankgarantie later (als beschreven in stap 6) zou vrijvallen indien de bestemmingsplanwijziging onherroepelijk zou worden. Indien die wijziging niet onherroepelijk zou worden en niet voldaan zou zijn aan ontbindende voorwaarden zou (ook volgens stap 6) het volgende gelden: “
geen overeenkomst, wel boetebeding koper aan verkoper minus sloopkosten ex BTW, exit”. [geïntimeerde] heeft na de bespreking op 10 december 2011 de uiteindelijke versie van de koopovereenkomst opgesteld en aan Deloebas toegezonden. Daarnaar tijdens de pleidooizitting gevraagd heeft [geïntimeerde] laten weten dat het stappenplan was bedoeld om de grote lijn inzichtelijker te maken en dat tijdens de bespreking op 10 december 2011 niet is afgesproken van het stappenplan af te zien of daar grote wijzigingen op aan te brengen. Het lag volgens [geïntimeerde] op de weg van Deloebas om de toegezonden overeenkomst te controleren. Deloebas heeft aangevoerd dat zij op [geïntimeerde] heeft vertrouwd en ervan uitging dat de eerdere afspraken in de uiteindelijke overeenkomst terecht zouden komen. Zij werd bij de totstandkoming van de overeenkomst niet door een jurist of andere adviseur bijgestaan. Deloebas heeft er in dat kader op gewezen dat [geïntimeerde] bij de toezending van het laatste concept van de overeenkomst (op 23 december 2011) in de begeleidende e-mail heeft geschreven: “
Met die input en hetgeen we besproken hebben op 10 december j.l. heb ik de koopovereenkomst aangepast. De gewijzigde/aangevulde items zijn doorgehaald of onderstreept ten opzichte van de vorige versie. De besproken punten 1 en 6 van het stappenoverzicht zijn hierin volledig verwerkt (…)”. Deloebas stelt dat zij er om die reden vanuit mocht gaan dat de exit-bepaling nog steeds zou gelden. Die exit-bepaling was voor haar ook nodig omdat zij eerst na een uiteindelijke bestemmingsplanwijziging zou weten of zij haar bedrijfscomplex zou mogen uitbreiden. Ingeval daar negatief op zou worden beslist, zou er geen reden voor haar bestaan om € 250.000,- te betalen voor twee gebouwen (zonder ondergrond) die zij op haar kosten zou moeten slopen. [geïntimeerde] stelt daartegenover dat Deloebas inderdaad een risico liep op weigering van de te vragen bestemmingsplanwijziging, maar dat zij, als zij tijdig (voor 1 december 2012, later aangepast naar 1 april 2013) een integrale bestemmingsplanwijziging had ingediend en aan de andere voorwaarden van artikel 16.1 van de overeenkomst had voldaan, de overeenkomst had kunnen ontbinden indien op 31 december 2013 geen onherroepelijke bestemmingsplanwijziging zou zijn verleend. Partijen verschillen van mening over de vraag of Deloebas die bestemmingsplanwijziging alleen kon aanvragen. Volgens Deloebas was daarvoor de medewerking van en een onderliggende overeenkomst met [geïntimeerde] nodig. Uit het debat tussen partijen valt af te leiden dat zij voorafgaand aan 1 december 2012 en/of 1 april 2013 niet hebben gesproken over het aanvragen van de bestemmingsplanwijziging of over de consequenties van het achterwege laten daarvan.

3.8

Om vast te kunnen stellen hoe de overeenkomst moet worden uitgelegd is, naast de tekst van de overeenkomst, van belang hoe partijen over en weer elkaars verklaringen en gedragingen mochten begrijpen en wat zij (op grond van die verklaringen en gedragingen) redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Zoals hiervoor is overwogen laat de tekst van de overeenkomst onduidelijkheid bestaan over het moment waarop betaald zou moeten. Het feit dat tijdens de bespreking van 10 december 2011 het stappenplan voorlag (en daarbij niet uitdrukkelijk is afgesproken om daarvan af te wijken) duidt meer op de bedoeling van partijen om, in navolging van hetgeen in het stappenplan was opgenomen, Deloebas pas te verplichten tot betaling na onherroepelijk worden van de bestemmingsplanwijziging, en daarmee op de juistheid van artikel 4 van de overeenkomst, dan op de juistheid van artikel 3 van de overeenkomst. [geïntimeerde] heeft ook niet aannemelijk gemaakt op grond waarvan hij heeft aangenomen (en redelijkerwijze kon aannemen) dat Deloebas het risico accepteerde om de gebouwen te kopen, betalen en slopen voordat zij zekerheid had omtrent de mogelijkheid van de gewenste uitbreiding van haar bedrijfsbebouwing. In dat kader merkt het hof nog op dat uit de door [geïntimeerde] ten behoeve van het pleidooi overgelegde brief van het college van B&W van 4 augustus 2014 blijkt dat aan de principe-uitspraak van 20 december 2012 waren gekoppeld de voorwaarden van een onderliggende overeenkomst tussen alle betrokken partijen, een gelijktijdige planologische procedure (het wegbestemmen van de bebouwingsmogelijkheden op het perceel van [geïntimeerde] inclusief te treffen landschappelijke verbeteringen en gelijktijdig daaraan het mogelijk maken van de uitbreiding inclusief het treffen van landschappelijke inpassing op het perceel van Deloebas) en het vastleggen van afspraken ten aanzien van de compensatie en dat aan deze voorwaarden nog niet is voldaan. In de principe-uitspraak (waarbij is afgeweken van het functieveranderingsbeleid dat de compensatie op hetzelfde perceel moet plaatsvinden) is voorts vermeld dat ook medewerking en instemming van andere instanties vereist is. Bovendien kunnen ook derden bezwaar maken tegen een voorgenomen bestemmingsplanwijziging. Het feit dat partijen zich tot eind 2013 niet erg druk gemaakt lijken te hebben over (de consequenties van) het niet indienen van een bestemmingsplanwijziging, maakt naar het voorshands oordeel van het hof dat het enkele gegeven dat in artikel 16.1 van de overeenkomst een ontbindende voorwaarde is opgenomen op grond waarvan Deloebas onder de overeenkomst had kunnen uitkomen, onvoldoende steun biedt aan de stelling van [geïntimeerde] dat Deloebas bewust het risico van betaling bij levering heeft geaccepteerd. Het door [geïntimeerde] opgestelde stappenplan (volgens hem bedoeld om de grote lijnen inzichtelijker te maken) lijkt veel meer aan te sluiten bij de destijds bestaande (en op de aanwezige risico’s gebaseerde) wensen van beide partijen. Niet onaannemelijk is dat Deloebas, zoals zij stelt, er mede op grond van de inhoud van de (hiervoor aangehaalde) e-mail van 23 december 2011 van is uitgegaan dat de in stap 6 genoemde exit-bepaling zou blijven gelden, ook ingeval van verwijtbaar niet verkrijgen van bestemmingsplanwijziging.

3.9

Het voorgaande leidt ertoe dat vooralsnog niet, laat staan met een hoge mate van waarschijnlijkheid, kan worden aangenomen dat de bodemrechter zal oordelen dat op Deloebas de plicht rust om reeds bij levering de koopsom te betalen. Nu [geïntimeerde] (onder 101 en 110 van de memorie van antwoord) uitdrukkelijk heeft laten weten dat hij slechts een veroordeling tot levering en sloop wenst indien Deloebas wordt veroordeeld tot gelijktijdige betaling, zullen ook die vorderingen worden afgewezen. Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is – zeker gelet op de bij de in kort geding te betrachten terughoudendheid tot toewijzing van geldbedragen – nog onvoldoende aannemelijk dat Deloebas (die zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat zij niet reeds bij levering over hoefde te gaan tot betaling van de koopsom) een boete heeft verbeurd in verband met niet nakoming. Ook de vorderingen tot betaling van een voorschot op de boete en tot uitbetaling van het door Deloebas gestorte depotbedrag zullen derhalve worden afgewezen. De (door Deloebas betwiste) spoedeisende belangen van [geïntimeerde] maken het voorgaande niet anders. Ook de

3.1

De overige verweren van Deloebas kunnen onbesproken blijven. Datzelfde geldt voor het bezwaar van [geïntimeerde] tegen de door Deloebas voorafgaand aan het pleidooi toegezonden producties.

4. De slotsom

4.1

Het principaal hoger beroep slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen. Het incidenteel hoger beroep kan niet tot een ander oordeel leiden.

Deloebas’ vordering tot terugbetaling van de door haar reeds betaalde proceskostenveroordeling zal, vermeerderd met wettelijke rente, worden toegewezen.

4.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Deloebas worden begroot op

€ 1.892,- voor griffierecht en op € 816,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van Deloebas wordt begroot op € 1.997,52 aan verschotten (€ 77,52 voor exploitkosten en € 1.920,- voor griffierecht) en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief II). De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van Deloebas wordt begroot op € 1.341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1,5 punten x tarief II).

4.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten en de wettelijke rente over die kosten toewijzen zoals hierna vermeld.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter te Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 15 juli 2014 en doet opnieuw recht:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van de ter uitvoerding van het vernietigde vonnis door Deloebas betaalde proceskostenvergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over die vergoeding vanaf het moment van betaling tot aan het moment van terugbetaling;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van Deloebas in eerste aanleg vastgesteld op € 1.892,- aan griffierecht en op € 816,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en in hoger beroep op € 1.997,52 aan verschotten en

€ 4.023,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, Ch.E. Bethlem en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 december 2014.