Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.093.877/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 155750 / HA ZA 09-414)
arrest van de tweede kamer van 18 februari 2014
in de zaak van
[appellante],
gevestigd te [woonplaats],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
[appellante],
[appellante],
advocaat: dr.mr. J.J.H. Post, kantoorhoudend te Barneveld,
tegen
1.[geïntimeerde 1],
gevestigd te [woonplaats],
en haar vennoten:
2.
[geïntimeerde 2],
[geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
3. [geïntimeerde 3],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk in enkelvoud te noemen:
[geïntimeerden],
[geïntimeerden],
advocaat: mr. H. den Besten, kantoorhoudend te Almere,
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 7 mei 2013 hier over.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Op 10 september 2013 is ter griffie ontvangen een op 9 september 2013 gedateerd rapport van de door het hof tot deskundige benoemde heer G. Oost van Ingenieursbureau Wassenaar (hierna: het deskundigenrapport). Dit rapport is gevolgd door een rekening van de deskundige groot € 4.840,-. Partijen hebben ieder een aanvullend voorschot gestort van € 420,-. Bij beschikking van 27 november 2013 zijn de deskundigenkosten begroot op € 4.840,-.
1.2
Partijen hebben ieder een memorie na deskundigenbericht genomen.
1.3
Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2.De verdere beoordeling
2.1
Bij voornoemde arrest van 7 mei 2013 heeft het hof G. Oost van Ingenieursbureau Wassenaar (hierna: de deskundige) tot deskundige benoemd en bepaald dat de deskundige zich ter uitvoering van zijn taak zal mogen laten bijstaan door A. Haverkamp, verbonden aan Bouwkundig Bureau Haverkamp.
2.2
Aan de deskundige is de volgende vraag voorgelegd:
Welke bedragen zijn naar objectieve maatstaven gemoeid met herstel en afbouw van de bedrijfsloods teneinde deze in een staat te brengen waarin deze bij correcte oplevering conform de overeenkomst tussen partijen zou hebben verkeerd? (zie voor de context van deze vraag rechtsoverweging 21 van het tussenarrest van 11 december 2012).
2.3
De deskundige heeft deze vraagstelling als volgt beantwoord:
“de totale kosten voor het herstellen en afbouwen van de loods door een onafhankelijke aannemer ramen wij op€ 71.146,46 excl. BTW(86.087,21 incl. BTW).”
2.4
[appellante] heeft in haar reactie op het deskundigenrapport betoogd dat op de door de deskundige begrote kosten in mindering dient te komen een bedrag van € 14.774,40 voor de overheaddeuren en kozijnen met glas en loopdeuren die voor levering gereed staan en die zij aan [geïntimeerden] wenst af te geven. Voorts heeft [appellante] aangevoerd dat een drietal andere posten voor in totaal een bedrag van € 5.459,61 op het door de deskundige berekende bedrag in mindering moeten strekken. Het hof merkt op dat het totaal van deze drie posten € 4.704,91 bedraagt en niet € 5.459,61.
2.5
Indien [appellante] in haar betoog zou moeten worden gevolgd en het door de deskundige berekende bedrag wordt verminderd met genoemd bedragen van € 14.774,40 en € 4.704,91, resteert nog steeds een aanzienlijk bedrag aan kosten voor herstel en afbouw, namelijk een bedrag van € 51.667,15.
2.6
Dit bedrag moet volgens [geïntimeerden] dan nog worden vermeerderd naar aanleiding van een aantal diverse punten van kritiek van haar zijde op het deskundigenrapport. [geïntimeerden] noemt in dit verband een bedrag van € 30.000,-. Echter, ook zonder deze mogelijke vermeerdering, is het hof van oordeel dat de omvang van de uit te voeren (herstel)werkzaamheden en de daaraan verbonden kosten aanzienlijk is. Genoemd bedrag van € 51.667,15 betreft niet veel minder dan de helft van de totale aanneemsom van € 113.000,-.
2.7
Daar komt bij dat de door de deskundige voorgestelde oplossingen en maatregelen op een aantal punten leiden tot een afwijking van het overeengekomen werk, omdat herstel conform de overeenkomst praktisch niet meer mogelijk blijkt te zijn. Zo wordt voorgesteld de te kleine gordingen "op te dikken" door er van weerskanten hout tegenaan te schroeven. Ten aanzien van de te lichte wandregels wordt eveneens niet voorgesteld deze te vervangen maar om daar stalen regels tegen aan te bevestigen. Ten aanzien van de vorstrand wordt ook voorgesteld deze niet te vervangen maar om de onderste wandregels met chemische ankers aan de vorstrand vast te bouten. De stelling van [geïntimeerden] dat een en ander gepaard gaat met extra kosten voor een nieuwe vergunning en een nieuwe constructietekening en een waardedaling van het gebouw ten opzichte van het oorspronkelijke plan acht het hof voldoende aannemelijk.
2.8
Van een situatie waarin zonder al te veel complicaties na uitvoering van enkele herstel- en aanvullende werkzaamheden het werk betrekkelijk snel en eenvoudig alsnog in de overeengekomen uitvoering en zonder waardevermindering kan worden voltooid, is derhalve geen sprake. Voor het hof is deze vaststelling aanleiding terug te komen van zijn voorlopig oordeel dat een gedeeltelijke ontbinding op de voet van artikel 7:756 BW Pro het meest recht doet aan de omstandigheden. Bij de geschetste stand van zaken is het hof van oordeel dat een volledige ontbinding op grond van artikel 7:756 BW Pro het meest recht doet aan de situatie.
2.9
Het vorenstaande brengt mee dat grief 2 in het principaal appel in zoverre faalt. Anders dan met die grief 2 (primair) wordt betoogd, heeft de rechtbank terecht de overeenkomst geheel ontbonden op grond van artikel 7:756 BW Pro. Weliswaar was deze rechtsgrond niet met zoveel woorden in eerste aanleg aangevoerd, doch het door [geïntimeerden] gestelde bood de rechtbank voldoende aanleiding om op de voet van artikel 25 Rv Pro de vordering op deze grond toe te wijzen.
2.1
Ten aanzien van de gevolgen van de ontbinding overweegt het hof dat [appellante] recht heeft op ongedaanmaking van de door haar verrichte prestaties en dat daarom haar vordering tot medewerking aan afbraak van de loods en medeneming van materialen op straffe van verbeurte van een dwangsom toewijsbaar is als hierna te formuleren. In zoverre slagen grieven 2 en 5.
2.11
[geïntimeerden] heeft in hoger beroep haar eis nog vermeerderd met een vordering strekkende tot veroordeling van [appellante] om de door haar geleverde materialen van het terrein van [geïntimeerden] te verwijderen en het terrein terug te brengen in de oorspronkelijke staat, een en ander op verbeurte van een dwangsom. [geïntimeerden] heeft echter niet aangegeven op welke rechtsgrond deze vordering is gebaseerd. In het kader van ontbinding kan slechts ongedaanmaking van de eigen prestatie worden gevorderd en vergoeding van ontbindingsschade. Voorts acht het hof de woorden "terugbrengen in de oorspronkelijke toestand” in het licht van het gevoerde debat bovendien te onbepaald om voor toewijzing in aanmerking te kunnen komen en ook daarom zal het gevorderde worden afgewezen.
De slotsom
2.12
In het principaal appel slagen alleen de grieven 2 en 5 voor zover strekkende tot veroordeling van [geïntimeerden] tot medewerking aan verwijdering van de geleverde materialen en grief 6 inzake een door de rechtbank toegewezen schadepost ad € 8.758,40. Slechts in zoverre zal het bestreden vonnis worden vernietigd. Voor het overige zal dit worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel, inclusief de kosten van de deskundige, tot heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 4.189,- aan verschotten, inclusief € 2.420,- aan door [geïntimeerden] betaalde voorschotten deskundige en € 10.528,- (4 punten in tarief IV) aan geliquideerd salaris van de advocaat. De kostenveroordeling in eerste aanleg blijft in stand.
2.13
De restitutievordering van [appellante] zal worden afgewezen, nu is betwist dat [appellante] het vonnis (volledig) is in nagekomen en het hof er geen zicht op heeft of het bedrag van € 8.758,40 door [appellante] aan [geïntimeerden] is voldaan.
2.14
De incidentele grieven falen. Voor zover [geïntimeerden] buiten deze grieven om in appel zijn oorspronkelijke vordering in conventie op afgewezen onderdelen heeft gehandhaafd (zoals de wettelijke handelsrente), ontbreken er grieven/stellingen waarin dit is onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat. De in appel ingestelde vermeerderde eis zal worden afgewezen om redenen als hiervoor vermeld. [geïntimeerden] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel, alsmede in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op nihil aan verschotten en aan geliquideerd salaris: € 1.737,- ( 1 ½ punt in tarief III) in het incidenteel appel en € 894,-
(1 punt in tarief II) in het incident.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 8 juni 2011 voor zover in conventie sub 3.3 van het dictum [appellante] is veroordeeld aan [geïntimeerden] te betalen een bedrag van € 8.758,40 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 maart 2009 en voor zover in reconventie onder 3.7 alle vorderingen van [appellante] zijn afgewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering zoals toegewezen sub 3.3 van het dictum alsnog af;
veroordeelt [geïntimeerden] [appellante] toe te laten tot het gebouw en het terrein waarop dit staat teneinde [appellante] in staat te stellen het gebouw af te breken en de door haar geleverde materialen mee te nemen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat [geïntimeerden] hiermee in gebreke blijft, met een maximum € 75.000,-, onder afwijzing van het door [appellante] meer of anders gevorderde;
bekrachtigt genoemd vonnis voor het overige;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal appel, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 4.189,- aan verschotten (inclusief door [geïntimeerden] betaalde voorschotten van de deskundige) en € 10.528,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op nihil aan verschotten en € 1.737,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, en tot betaling van de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op nihil aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.W. Zandbergen en mr. M.A.L.M. Willems en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 18 februari 2014.