ECLI:NL:GHARL:2014:2595

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.108.075

(zaaknummer rechtbank Arnhem 206658)

arrest van de eerste kamer van 1 april 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellante] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats appellante],

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

hierna: [appellante],

advocaat: mr. O.L.M. Heuts,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats geïntimeerde],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. W.A.J. Hagen.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 5 januari 2011, 30 maart 2011 en 1 februari 2012 die de rechtbank Arnhem tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 april 2012,

- de memorie van grieven, met producties,

- de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

[geïntimeerde] is een houdstermaatschappij, met als enig aandeelhouder en bestuurder [naam bestuurder] (hierna: [naam bestuurder]; [geïntimeerde] en [naam bestuurder] zullen gezamenlijk worden aangeduid als: [geïntimeerde en bestuurder]). [appellante] is een producent van sorteerinstallaties.

3.2

[geïntimeerde] en [appellante] hebben in 2003 de besloten vennootschap [naam vennootschap 1] B.V. (hierna: [naam vennootschap 1]) opgericht en zijn daarvan ieder voor 50% aandeelhouder geworden. Op 7 januari 2003 hebben zij daartoe een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. [geïntimeerde] is bij oprichting benoemd tot enig en algemeen directeur van [naam vennootschap 1] en voerde haar werkzaamheden uit op basis van een managementovereenkomst. [naam bestuurder] voerde de werkzaamheden feitelijk uit.

3.3

In de aandeelhoudersovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:

C. op eerste verzoek van genoemde [appellante] B.V. zullen de aandeelhouders een algemene vergadering van aandeelhouders houden danwel buiten vergadering een aandeelhoudersbesluit nemen, teneinde [appellante] B.V. te benoemen tot algemeen directeur van de vennootschap; de arbeidscondities zullen door de (algemene vergadering van) aandeelhouders (nader) worden vastgesteld, zoveel mogelijk overeenkomstig de arbeidsvoorwaarden van genoemde nu al in functie zijnde algemeen directeur;
D. in geval een van de aandeelhouders met de naleving van het in deze overeenkomst bepaalde in gebreke blijft, zal deze ten behoeve van de andere aandeelhouder een na ingebrekestelling opeisbare boete verbeuren van eenhonderdduizend euro (€ 100.000,00), zulks onverminderd het recht van de andere aandeelhouder op vergoeding van meerdere schade (…).

3.4

Bij brief van 17 september 2008 heeft de advocaat van [appellante] [geïntimeerde] gesommeerd om voor 18 september 2008, 15.00 uur, een aandeelhoudersbesluit te tekenen waarbij [appellante] tot algemeen directeur van de vennootschap werd benoemd, zulks overeenkomstig artikel C van de aandeelhoudersovereenkomst. Hij stelde in de brief dat [geïntimeerde] ten onrechte niet had meegewerkt aan een schriftelijk verzoek van [appellante] daartoe d.d. 16 september 2008 en kondigde aan dat indien geen gevolg aan de sommatie zou worden gegeven, [appellante] aanspraak zou maken op de boete bedoeld onder D in de aandeelhoudersovereenkomst.

Hierop is verdere correspondentie tussen partijen over de door [appellante] gewenste, maar door [geïntimeerde] afgehouden bestuursbenoeming gevolgd.

3.5

Bij brief van 26 september 2008 heeft (de advocaat van) [appellante] - kort gezegd - [geïntimeerde en bestuurder] beschuldigd van het in strijd met contractuele bepalingen uitoefenen van met [naam vennootschap 1] concurrerende activiteiten. Deze concurrentie zou bestaan uit de betrokkenheid van [geïntimeerde] bij en haar houderschap van 50% van de aandelen in de besloten vennootschap [naam vennootschap 2] B.V. (hierna: [naam vennootschap 2]). [appellante] heeft [geïntimeerde en bestuurder] daarbij onder meer gesommeerd om de bedoelde concurrerende activiteiten te staken. Zij heeft [geïntimeerde en bestuurder] aansprakelijk gesteld voor schade die zij als gevolg van de concurrerende activiteiten en diverse toerekenbare tekortkomingen zou lijden. Ten slotte heeft zij geschreven vast te houden aan haar verzoek benoemd te worden tot algemeen directeur van [naam vennootschap 1].

3.6

[appellante] heeft over de kwestie van haar benoeming tot directeur van [naam vennootschap 1] een kort geding aanhangig gemaakt tegen [geïntimeerde]. Bij vonnis van 7 oktober 2008 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem [geïntimeerde] veroordeeld om medewerking te verlenen aan deze benoeming. [geïntimeerde] heeft aan de veroordeling voldaan. Als gevolg daarvan is [appellante] sinds 8 oktober 2008 ook algemeen directeur van [naam vennootschap 1].

3.7

Op 20 oktober 2008 heeft [appellante] een verzoekschrift ingediend bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam tot het gelasten van een onderzoek naar de gang van zaken en het beleid van [naam vennootschap 1] en tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, waaronder de schorsing van [geïntimeerde] als bestuurder van [naam vennootschap 1]. Op 4 december 2008 heeft [geïntimeerde] een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling van het enquêteverzoek was bepaald op 18 december 2008.

3.8

Op 9 december 2008 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin is overeenstemming bereikt over de verkoop aan [appellante] van de door [geïntimeerde] gehouden aandelen in [naam vennootschap 1] en de beëindiging van iedere verdere bemoeienis van [geïntimeerde en bestuurder] met [naam vennootschap 1]. Tevens is een aantal afspraken opgenomen ter bescherming van [naam vennootschap 1] en haar deelnemingen tegen concurrerende activiteiten van [geïntimeerde en bestuurder] Voorts bevat de overeenkomst afspraken over de relatie tussen [naam vennootschap 1] en [naam vennootschap 2].

3.9

De vaststellingsovereenkomst houdt onder meer het volgende in (waarbij [appellante] staat voor [appellante], [naam vennootschap 1] voor [naam vennootschap 1], [vennootschap 1 en deelnemingen] voor [naam vennootschap 1] en haar deelnemingen, en [geïntimeerde en bestuurder] voor [geïntimeerde] en [naam bestuurder]):

De ondergetekenden(…)
Nemen het volgende in aanmerking:

a. (…)

In april 2008 heeft [geïntimeerde] aangegeven de door haar gehouden aandelen in [naam vennootschap 1] te willen verkopen.

[appellante] is in de loop van september 2008 [geïntimeerde en bestuurder] verwijten gaan maken waar het betreft het functioneren als directeur van [naam vennootschap 1] (…) en heeft in dat kader een genoegzaam aan partijen bekend verzoekschrift d.d. 20-10-2008 tot het gelasten van een enquête ingediend bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam.

Partijen zijn inmiddels met elkaar in overleg getreden ter zake van een mogelijk minnelijke oplossing van de gerezen geschillen en ter vermijding van een naar verwacht moeilijk werkbare situatie die zou bestaan, indien [geïntimeerde] zou aanblijven als algemeen directeur en 50%-aandeelhouder van [naam vennootschap 1]; dat overleg heeft geresulteerd in een overeenstemming tussen partijen die zij vastleggen in deze overeenkomst.

Leggen vast te zijn overeengekomen als volgt:

Artikel 1 Intrekking enquêteverzoek

1.1

Onverwijld na ondertekening van deze overeenkomst zal [appellante] het verzoek tot het houden van een enquête bij de ondernemingskamer intrekken met gelijktijdige toezending van een kopie van deze intrekkingsbrief aan [geïntimeerde en bestuurder].

1.2

[appellante] doet hierbij afstand van eventuele aanspraken die zij jegens [geïntimeerde en bestuurder] zouden kunnen doen gelden ter zake van hetgeen in het enquêteverzoekschrift d.d. 20-10-2008 en in de brief van haar raadsman d.d. 26-09-2008 aan de orde zijn gesteld. Zij vrijwaart [geïntimeerde en bestuurder] voor aanspraken te dier zake of daarmee samenhangend van [appellante], [naam vennootschap 1] of aan een van hen direct of indirect gelieerde ondernemingen/vennootschappen.

1.3

[geïntimeerde en bestuurder] doet hierbij afstand van eventuele aanspraken die zij jegens [appellante] of [vennootschap 1 en deelnemingen] zou kunnen doen gelden ter zake van hetgeen in het verweerschrift in de enquêteprocedure (…) en in de brief van haar raadsman d.d. 27-11-2008 aan de orde zijn gesteld (…).

1.4

Voor zover relevant ziet [appellante] voor nu en in de toekomst af van het doen van aangifte inzake vermeende door [geïntimeerde en bestuurder] in het verleden gepleegde strafbare feiten in de periode waarin [geïntimeerde] bestuurder was van [naam vennootschap 1]. [appellante] staat er jegens [geïntimeerde en bestuurder] voor in dat [naam vennootschap 1] en de aan [appellante] en [naam vennootschap 1] direct of indirect gelieerde ondernemingen zich hieraan conformeren.

1.5

[geïntimeerde] en [appellante] verklaren hierbij voorts dat op het moment van de ondertekening geen andere feiten of omstandigheden dan die bedoeld in de artikelen 1.2 en 1.3 van deze overeenkomst bekend zijn die tot aansprakelijkheid zouden kunnen leiden.

(…)

3.1

Op 23 juni 2010 hebben [appellante] en [naam vennootschap 1] conservatoire beslagen gelegd tot zekerheid voor verhaal van hun beweerde vorderingen op [geïntimeerde en bestuurder] wegens overtreding van artikel C van de aandeelhoudersovereenkomst (leidend tot verschuldigdheid van de in artikel D genoemde boete van € 100.000,-) en overtreding van de concurrentiebeperkende bedingen in artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

[appellante] heeft in deze procedure gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van € 100.000,-, vermeerderd met rente en kosten, ter zake van de boete die [geïntimeerde] op grond van artikel D van de aandeelhoudersovereenkomst heeft verbeurd. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Zij heeft kort gezegd aangevoerd dat met de bepalingen in de vaststellingsovereenkomst (artikelen 1.2 en 1.5) is vastgelegd dat van enige aanspraak uit hoofde van de aandeelhoudersovereenkomst en de benoemingsdiscussie geen sprake meer kan zijn.

4.2

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 30 maart 2011 [appellante] overwogen dat aan de hand van de tekst van de vaststellingsovereenkomst en de voorliggende stukken de strekking van de bepaling onder 1.2 van die overeenkomst niet zonder meer kon worden vastgesteld. De rechtbank heeft [appellante] opgedragen te bewijzen dat de vaststellingsovereenkomst niet bedoelt dat door [appellante] kwijting wordt verleend voor de boete die is gesteld op overtreding van de bepaling onder C van de aandeelhoudersovereenkomst. Na indiening van aanvullende producties door [appellante], getuigenverhoren en conclusies na enquête, heeft de rechtbank in het eindvonnis van 1 februari 2012 geoordeeld dat [appellante] niet in het bewijs is geslaagd. De rechtbank heeft de vorderingen daarom afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten.

4.3

[appellante] komt met vier grieven tegen voormeld tussenvonnis en eindvonnis op. Haar conclusie strekt ertoe dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en de vorderingen van [appellante] alsnog zal toewijzen. In het incidenteel hoger beroep voert [geïntimeerde] één grief aan. Zij vordert dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen, voor zover de rechtbank is voorbij gegaan aan haar primaire verweer dat de vaststellingsovereenkomst kwijting inhoudt voor de door [appellante] ingestelde vordering, en het (eind)vonnis voor het overige, onder aanvulling en/of verbetering van gronden, zal bekrachtigen.

4.4

Met
grief 1 in het principaal hoger beroepklaagt [appellante] over onvolledigheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten. Deze grief kan op zichzelf niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen. Niet wordt immers gesteld dat de vastgestelde feiten onjuist zijn. Waar nodig zal het hof bij de beoordeling van het geschil in hoger beroep op de nader door [appellante] gestelde feiten ingaan.

4.5

Met
grief 2 in het principaal hoger beroepkeert [appellante] zich tegen de door de rechtbank in het tussenvonnis aangenomen bewijslastverdeling en de daarop gebaseerde bewijsopdracht. Deze grief slaagt. Met haar stelling dat in de vaststellingsovereenkomst besloten ligt dat [appellante] kwijting heeft verleend voor aanspraken uit hoofde artikel C en D van de aandeelhoudersovereenkomst, beroept [geïntimeerde] zich immers op een grond waarop de vordering van [appellante] is teniet gegaan. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast van deze stelling op [geïntimeerde]. In het navolgende zal het hof vanuit dit vertrekpunt de stellingen van partijen en het tot nu toe geleverde bewijs opnieuw bezien.

4.6

De vraag of [appellante] met de vaststellingsovereenkomst aan [geïntimeerde] kwijting voor de onderhavige aanspraak heeft verleend, betreft allereerst een kwestie van uitleg van de relevante bepalingen in de vaststellingsovereenkomst. Volgens vaste rechtspraak kan de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De bewoordingen en context van de contractsbepalingen zijn daarbij uiteraard wel van belang.

4.7

Uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst komt het volgende naar voren.

4.8

Blijkens de considerans, met name het vermelde onder d., e. en f., was de aanleiding voor de in de vaststellingsovereenkomst gemaakte afspraken dat [geïntimeerde] in april 2008 had aangegeven haar aandelen in [naam vennootschap 1] te willen verkopen, dat [appellante] vervolgens in september 2008 [geïntimeerde] verwijten was gaan maken over haar functioneren als directeur van [naam vennootschap 1] en dat dit laatste tot een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer had geleid. Zoals onder f. van de considerans is vermeld, zijn partijen met elkaar in overleg getreden om tot een minnelijke regeling van de gerezen geschillen te komen en om een moeilijk werkbare situatie te vermijden die bij aanblijven van [geïntimeerde] als directeur en 50% aandeelhouder zou bestaan. Dit overleg heeft tot het in de overeenkomst vastgelegde resultaat geleid. De regeling komt erop neer dat [appellante] het enquêteverzoek zou intrekken, partijen over en weer afstand deden van diverse mogelijke aanspraken, [appellante] de aandelen van [geïntimeerde] in [naam vennootschap 1] voor € 650.000,- overnam en [geïntimeerde] zou worden ontslagen als bestuurder van [naam vennootschap 1], onder verlening van décharge aan beide bestuurders voor het gevoerde beleid tot aan de datum van de aandelenoverdracht. Ter bescherming van [naam vennootschap 1] werden diverse afspraken over de toekomstige activiteiten van [geïntimeerde en bestuurder] gemaakt. Voorts werden afspraken gemaakt aangaande de relatie tussen [naam vennootschap 1] en [naam vennootschap 2]. In essentie werd daarmee een einde aan de samenwerking van partijen in [naam vennootschap 1] en diverse daarmee samenhangende geschillen gemaakt.

4.9

De bepalingen in artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst houden geen algehele finale kwijting voor eventuele aanspraken op basis van de tot dan toe bestaande rechtsverhouding tussen partijen in. Wel houden de afspraken in dat [appellante] afstand deed van eventuele aanspraken die zij jegens [geïntimeerde en bestuurder] zouden kunnen doen gelden ter zake van hetgeen in het enquêteverzoekschrift en in de brief van haar advocaat van 26 september 2008 aan de orde was gesteld, terwijl [geïntimeerde en bestuurder] afstand deden van eventuele aanspraken die zij jegens [appellante]/[naam vennootschap 1] c.s. zouden kunnen doen gelden ter zake van hetgeen in het verweerschrift in de enquêteprocedure en in een brief van hun advocaat aan de orde was gesteld (artikelen 1.2 en 1.3). Als sluitstuk is hierbij de verklaring van partijen opgenomen dat op het moment van ondertekening van de vaststellingsovereenkomst geen andere omstandigheden bekend waren die tot aansprakelijkheid zouden kunnen leiden (artikel 1.5).

4.1

In artikel 1.2 wordt in het algemeen gesproken over eventuele aanspraken ter zake van hetgeen in het enquêteverzoekschrift en de brief van 26 september 2008 aan de orde is gesteld. Een verdere beperking (bijvoorbeeld ten aanzien van de aard van de aanspraken/de onderwerpen waarop deze betrekking hebben) bevat de bepaling niet. De meest voor de hand liggende taalkundige uitleg van de bepaling is dan ook dat de afstandsverklaring geldt voor eventuele aanspraken, uit welke hoofde ook, ten aanzien van alle onderwerpen die in het enquêteverzoek en de brief aan de orde zijn gesteld (en dus niet uitsluitend voor aanspraken wegens wanbeleid of iets dergelijks).

4.11

De hoofdzaak van de brief van 26 september 2008 werd gevormd door de daarin geformuleerde reeks van verwijten aan het adres van [geïntimeerde en bestuurder] en de daaraan gekoppelde verzoeken, sommaties en aansprakelijkstelling. Zoals in rov. 3.4 is vermeld, bevatte de brief echter ook de mededeling dat [appellante] vasthield aan het verzoek om benoemd te worden tot algemeen directeur van [naam vennootschap 1]. In het enquêteverzoekschrift komt dit onderwerp terug. Nadat in het verzoekschrift in de paragrafen 4.1 tot en met 4.6 en 5.1 tot en met 5.6 de verwijten over concurrerende activiteiten van [geïntimeerde en bestuurder] zijn uiteengezet en is betoogd dat [geïntimeerde en bestuurder] handelen in strijd met de managementovereenkomst en het directiereglement/ tegenstrijdig belangregeling en op diverse wijzen [appellante] en [naam vennootschap 1] benadelen, wordt in paragraaf 5.7 onder het opschrift “Recente ontwikkelingen’ op de benoemingskwestie ingegaan. Daarbij wordt melding gemaakt van de regel van artikel C van de aandeelhoudersovereenkomst, het daarop gebaseerde verzoek van [appellante] om benoemd te worden als bestuurder van [naam vennootschap 1], de weigering van [appellante] om medewerking daaraan te verlenen en het kort geding dat nodig was om deze medewerking af te dwingen. Onder 5.7.4 wordt afsluitend betoogd dat de aanvankelijke weigering van [geïntimeerde] om mee te werken aan de effectuering van een contractueel recht van [appellante] onbehoorlijk is ten opzichte van medeaandeelhouder [appellante] en dat de schending door [geïntimeerde] van elementaire afspraken in de aandeelhoudersrelatie reden te meer vormt voor een onderzoek naar de gang van zaken en het beleid van [naam vennootschap 1].

Uit het voorgaande blijkt dat de kwestie van de bestuursbenoeming zowel in de brief als in het enquêteverzoek aan de orde is gesteld. Weliswaar komt de kwestie in beide stukken zijdelings ter sprake, maar dat maakt niet dat de vermelding in dit kader zonder betekenis is. Taalkundig gezien volgt uit artikel 1.2 dan ook dat [appellante] tevens afstand van eventuele aanspraken in verband met deze kwestie heeft gedaan. Dat in de brief en het verzoekschrift de boeteaanspraak als zodanig niet is genoemd, doet daaraan - gezien de ruime formulering van artikel 1.2 - niet af. Het voorgaande past verder bij de tekst van artikel 1.5, waarin wordt vastgesteld dat geen andere feiten of omstandigheden bekend waren die tot aansprakelijkheid zouden kunnen leiden. Dit impliceert immers dat partijen de kwestie van de bestuursbenoeming - die hen bekend was - niet (meer) als zodanig beschouwden. Dat in artikel 1.2 wordt gesproken over “eventuele” aanspraken en in artikel 1.5 over feiten of omstandigheden die tot aansprakelijkheid “zouden kunnen leiden”, dwingt ook niet tot de conclusie dat de (volgens [appellante] al vaststaande) boeteaanspraak buiten de kwijtingsafspraken viel.

4.12

De context waarin de kwijtingsbepalingen in de vaststellingsovereenkomst zijn opgenomen, wijst naar het oordeel van het hof ook niet in een andere richting, integendeel. Uit het opschrift van artikel 1 (‘Intrekking enquêteverzoek’) kunnen in dit verband geen bijzondere conclusies worden getrokken. De intrekking van het enquêteverzoek als zodanig is geregeld in artikel 1.1. De bepalingen die daarop volgen, betreffen regelingen die in het verlengde daarvan liggen, met als kern dat aan diverse geschillen tussen partijen een einde werd gemaakt. Zo bevat artikel 1.4 de bepaling dat [appellante] afziet van strafrechtelijke aangiftes; een onderwerp dat op zichzelf buiten het kader van de enquêteprocedure viel.

Zo bezien lijkt uit de artikelen 1.2, 1.3 en 1.5, in onderling verband en samenhang gelezen, vooral te volgen dat partijen hun mogelijke aanspraken in verband met de kwesties die zij in de vermelde brieven en enquêtestukken hadden benoemd over en weer prijsgaven en alleen nog de mogelijkheid openlieten dat [appellante] [geïntimeerde en bestuurder] zou kunnen aanspreken op zaken die zich eerder hadden voorgedaan maar die haar op dat moment nog niet bekend waren.

4.13

[appellante] stelt zich echter op het standpunt dat uit het verloop van de onderhandelingen voorafgaand aan de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst blijkt dat [geïntimeerde] er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [appellante] heeft beoogd om ook kwijting te verlenen voor haar aanspraken uit hoofde van artikel D van de aandeelhoudersovereenkomst. Volgens [appellante] is met het bepaalde in artikel 1.2 van de vaststellingsovereenkomst enkel bedoeld dat [appellante] afstand deed van eventuele aanspraken die verband hielden met de enquêteprocedure. De formulering in artikel 1.5 zag volgens haar uitsluitend op mogelijke “lijken in de kast” (zaken die geen onderdeel vormden van het enquêteverzoek, maar waarop [appellante] later nog zou kunnen stuiten en die [appellante] de mogelijkheid zouden bieden om [geïntimeerde en bestuurder] daarvoor verantwoordelijk te stellen) en niet op feiten die al waren gebleken en waarvan de aansprakelijkheid vaststond, zoals bij de onderhavige boete. Ter ondersteuning hiervan beroept [appellante] zich op de inhoud van de diverse concepten die aan de uiteindelijke vaststellingsovereenkomst zijn voorafgegaan en op de getuigenverklaringen van [naam bestuurder], [getuige 1] (bestuurder van [appellante]) en [getuige 2] (commercieel manager van [appellante]).

4.14

Uit de overgelegde stukken over de onderhandelingsfase (producties 10 tot en met 30 van [appellante]) en de stellingen van partijen daarover kan het volgende worden afgeleid. Vaststaat dat de onderhandelingen zijn begonnen met een bespreking op 5 november 2008 tussen [getuige 2], [getuige 1] en [naam bestuurder] over een mogelijke schikking.

[getuige 2] en [getuige 1] hebben vervolgens op 6 november 2008 een
eerste conceptvan de vaststellingsovereenkomst gemaakt. Hierin is in artikel 1 opgenomen dat [appellante] het verzoek tot het houden van een enquête bij de Ondernemingskamer zal intrekken en in artikel 2 dat [appellante] zal afzien van aangifte inzake de vermeende door [geïntimeerde en bestuurder] in het verleden gepleegde strafbare feiten. Bepalingen over afstand/kwijting komen hierin nog niet voor.

Na een bespreking met [naam bestuurder] hebben [getuige 2] en [getuige 1] een
tweede conceptgemaakt, dat op 11 november 2008 aan [naam bestuurder] is toegezonden. Hierin zijn op dit punt geen relevante wijzigingen aangebracht.

Na een volgend overleg met [naam bestuurder] hebben [getuige 2] en [getuige 1] een
derde conceptopgesteld, dat is toegezonden op 19 november 2008. Hierin is artikel 1 aldus gewijzigd, dat werd bepaald dat [appellante] het verzoek tot het houden van een enquête bij de Ondernemingskamer zal intrekken en finale kwijting zal verlenen voor al hetgeen [appellante] in haar verzoekschrift aan de Ondernemingskamer heeft opgesomd.

Hierna volgt een
vierde concept, opgesteld door de advocaat van [geïntimeerde en bestuurder] (mr. P. Lems), waarin de opzet van de overeenkomst is gewijzigd. Hierin is een artikel 5 met het opschrift ‘Intrekking enquêteverzoek c.a.’ opgenomen. Naast bepalingen over intrekking van het enquêteverzoek en het afzien van aangifte van strafbare feiten is in artikel 5.2 opgenomen dat [appellante] en [naam vennootschap 1] afstand doen van eventuele aanspraken die zij jegens (onder meer) [geïntimeerde en bestuurder] zouden kunnen doen gelden ter zake van zaken, feiten en/of omstandigheden, en de eventuele gevolgen daarvan, die door [appellante] in het enquêteverzoekschrift d.d. 20 oktober 2008 en in de brief van haar raadsman van 26 september 2008 aan de orde worden gesteld. Voorts is opgenomen dat [appellante] en [naam vennootschap 1] verklaren dat aan hen naar de situatie van dat moment geen andere zaken, feiten en/of omstandigheden bekend zijn welke kunnen leiden tot enige aansprakelijkheid van (onder meer) [geïntimeerde en bestuurder] jegens [appellante] en [naam vennootschap 1] c.s. In artikel 5.4 is opgenomen dat met ondertekening van de onderhavige overeenkomst partijen over en weer uit welke hoofde ook finaal zijn gekweten, zulks met uitzondering van de nakoming van de verbintenissen uit hoofde van deze overeenkomst en de gelijktijdig te sluiten geldleningsovereenkomst. [naam bestuurder] heeft dit concept op 20 november 2008 aan [appellante] toegezonden.

[getuige 2] en [getuige 1] hebben dit vierde concept met mr. Heuts besproken en een aangepaste versie gemaakt. Dit heeft geleid tot het
vijfde concept, dat zij op 2 december 2008 aan [naam bestuurder] hebben toegezonden. Hierin zijn de bepalingen onder het opschrift ‘ Intrekking enquêteverzoek’ verplaatst naar artikel 1. In artikel 1.2 van dit concept is opgenomen dat [appellante] afstand doet van eventuele aanspraken die zij jegens [geïntimeerde en bestuurder] zou kunnen doen gelden ter zake van hetgeen in het enquêteverzoekschrift d.d. 20 oktober 2008 en in de brief van haar advocaat d.d. 26 september 2008 aan de orde zijn gesteld. In artikel 1.3 is vermeld dat [geïntimeerde en bestuurder] op hun beurt afstand doen van eventuele aanspraken die zij jegens [appellante] of [naam vennootschap 1] c.s. zouden kunnen doen gelden ter zake van hetgeen in de brief van hun advocaat d.d. 27 november 2008 aan de orde is gesteld. De in het vierde concept voorgestelde finale kwijtingsbepaling is geschrapt.

Vervolgens heeft op 4 december 2008 overleg plaatsgevonden tussen [getuige 1] en [naam bestuurder] over het vierde en vijfde concept. In dat overleg hebben partijen over en weer suggesties voor de tekst van de overeenkomst gedaan. Na afloop van dit overleg hebben [getuige 1] en [getuige 2] een
zesde conceptopgesteld, dat zij op dezelfde datum aan [naam bestuurder] hebben toegezonden. Hierin is aan artikel 1.2, na de verwijzing naar hetgeen in het enquêteverzoekschrift en de brief van 26 september 2008 is vermeld, toegevoegd “(kortweg de door [appellante] bekende feiten en omstandigheden)”. Voor het overige bevat het concept geen relevante wijzigingen op dit punt.

[naam bestuurder] heeft hierop per e-mail van 5 december 2008 gereageerd en een aantal aanpassingen voorgesteld. Zijn voorstel luidde wat artikel 1.2 betreft: “(...) aan het einde toevoegen, [appellante] en [naam vennootschap 1] verklaren hierbij voorts dat op het moment van de ondertekening geen andere feiten of omstandigheden bekend zijn die tot aansprakelijkheid zouden kunnen leiden. (zoals gisteren besproken wilde jullie de finale kwijting, P. Lems voorstel 5.4, er niet in hebben dan zou dit een redelijke vervanger zijn)”. [appellante] duidt dit stuk aan als het
zevende concept.

[getuige 1] en [getuige 2] hebben over dit voorstel overleg gehad met mr. Heuts. Dit heeft nog tot enkele aanpassingen op het voorstel van [naam bestuurder] geleid, die in een
achtste conceptzijn verwerkt. De door [naam bestuurder] voorgestelde aanvullende verklaring is hierin opgenomen als artikel 1.5. Toegevoegd is daarbij de verwijzing naar de artikelen 1.2 en 1.3. Dit concept is op 9 december 2008 door mr. Heuts aan mr. Lems toegezonden. Met deze versie zijn beide partijen akkoord gegaan. De inhoud ervan komt overeen met die van de uiteindelijk ondertekende vaststellingsovereenkomst (zie rov. 3.9).

4.15

Uit het voorgaande blijkt dat partijen uitvoerig bij de inhoud van de in de vaststellingsovereenkomst op te nemen kwijtingsbepalingen hebben stilgestaan. Ook blijkt daaruit dat zij tijdens de onderhandelingen hierover beiden door een advocaat werden bijgestaan. Gelet daarop moet worden aangenomen dat beide partijen zich goed bewust zijn geweest van de betekenis en mogelijke reikwijdte van deze bepalingen. De wijze waarop de onderhavige bepalingen zijn tot stand gekomen, wordt met het voorgaande ook duidelijk.

Op advies van de advocaat van [geïntimeerde en bestuurder] is in het vierde concept een afstandsverklaring en een finale kwijtingsbepaling opgenomen. De finale kwijting is er door [appellante] in het vijfde concept weer uitgehaald. [naam bestuurder] begreep dat [appellante] deze bepaling niet wilde accepteren en heeft ter vervanging een verklaring voorgesteld, waarmee [appellante] wel akkoord is gegaan. Dit heeft tot de verklaring geleid die in de definitieve versie, in aanvulling op de uiteindelijke artikelen 1.2 en 1.3, onder artikel 1.5 is weergegeven.

4.16

De getuigenverklaringen van [naam bestuurder], [getuige 1] en [getuige 2] houden samengevat het volgende in (voor een uitgebreidere weergave verwijst het hof naar rov. 2.8, 2.10 en 2.13 van het eindvonnis van de rechtbank).

4.17

[naam bestuurder]bevestigt dat in de eerste conceptversies van de vaststellingsovereenkomst geen finale kwijting voorkwam en dat hij daarom, in overleg met mr. Lems, voorstellen heeft gedaan waarin dit wel was verwerkt. Hij heeft gezien dat de desbetreffende bepaling in het volgende concept er weer uit was gehaald. Dit was voor hem niet acceptabel; hij beschouwde dit als een poging om alles open te laten en hem in de toekomst alsnog te laten struikelen.

Op 4 december 2008 heeft nog een bespreking plaatsgevonden waarin van de kant van [geïntimeerde] finale kwijting werd voorgesteld. [naam bestuurder] begreep dat [appellante] deze kwijting beperkt wilde houden tot alles wat op het moment van de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst bekend was. Uit de woorden van [getuige 2] begreep [naam bestuurder] dat [appellante] ruimte wilde houden voor het geval er na de ondertekening nog lijken uit de kast zouden komen. [getuige 2] zei daarbij dat hij niet kon zien of er in de toekomst nog zaken zouden zijn die hem nog niet bekend waren. Omdat voor [geïntimeerde en bestuurder] hetzelfde gold, zijn de bepalingen 1.2 en 1.3 opgenomen die over en weer dezelfde bedoeling hadden. De bepalingen 1.2 en 1.5 gaven [naam bestuurder] de verzekering dat op het moment dat er getekend was, niets meer geclaimd kon worden. In de visie van [naam bestuurder] werd hiermee een definitieve streep gezet onder alles uit het verleden, dat wil zeggen alles wat partijen op het moment van ondertekening bekend was. [naam bestuurder] was zich natuurlijk bewust van de vordering die [appellante] mogelijk op grond van de aandeelhoudersovereenkomst zou hebben. Voor hem was het logisch dat die vordering, ook zonder vermelding, onder de finale kwijting viel. Deze betrof immers wat bekend was bij ondertekening van de vaststellingsovereenkomst. In de onderhandelingen is over geen enkel inhoudelijk punt gesproken, dus ook niet over de boete. [naam bestuurder] heeft gevraagd om een finale kwijting op alle punten, omdat hij anders vier pagina's met onderwerpen had kunnen vullen waarover partijen nog maandenlang hadden kunnen onderhandelen, zo verklaart hij.

4.18

[getuige 1]verklaart dat uit de vierde versie van de vaststellingsovereenkomst bleek dat [geïntimeerde en bestuurder] volledige kwijting wilden. Dat was echter niet besproken en zij ([getuige 2] en [getuige 1]) wilden dat per se niet. Zij hebben dat er dus uit laten halen en uiteindelijk is die finale kwijting er niet ingekomen. Er is wel een soort overeenkomst gekomen dat [appellante] [geïntimeerde en bestuurder] niet voor toekomstige zaken kon aanspreken. Finale kwijting wilden zij er niet in hebben met het oog ook op de boete. Dit is niet met [geïntimeerde] besproken. Zij wisten niet of [geïntimeerde] dit wist, maar ze vermoedden dat wel. [getuige 1] zag de enquête los van de discussie over de boete in verband met de schending van de aandeelhoudersovereenkomst. Die boete was in een kort geding bepaald en lag in het verleden. De enquête zou in de toekomst nieuwe feiten aan het licht kunnen brengen. In artikel 1.5 van de vaststellingsovereenkomst leest [getuige 1] de woorden "tot aansprakelijkheid zouden kunnen leiden" zo dat de boete die al verbeurd was er niet onder valt. Die boete was al een vaststaand feit. Zij hebben de boete niet eerder opgeëist, omdat zij een commercieel belang hadden. [naam bestuurder] was belangrijk voor de verkoop en kon in de toekomst nog wel iets voor [appellante] betekenen. Het zou mooi zijn om later als een soort bonus de boete kwijt te schelden als iedereen zich aan de afspraken hield, aldus [getuige 1].

4.19

De verklaring van
[getuige 2]sluit hierop aan. Hij verklaart dat, nadat er een aantal versies van de vaststellingsovereenkomst waren gewisseld, de zaak in versie 4 werd omgegooid. Er kwam een finale kwijting in en dat wilden zij ([getuige 1] en [getuige 2]) niet. Zij zouden bij een finale kwijting de boete die in hun ogen verbeurd maar nog niet betaald was, kwijt zijn. De boete was nog niet geïnd omdat zij afhankelijk waren van [naam bestuurder]. Er zat een aantal grote projecten aan te komen en zij waren bang voor het gedrag van [naam bestuurder] als zij de boete zouden innen. Ook in de vaststellingsovereenkomst was de mogelijkheid van verdere samenwerking nog opengehouden. Er was alle reden om de voortgang van het bedrijf boven het incasseren van de € 100.000 te stellen. Daarom is de boete niet besproken. Hij hing wel in de lucht. Dat was de reden waarom zij geen finale kwijting wilden. De beperkte kwijting in de vaststellingsovereenkomst ging over alles wat in het kader van de enquête aan wanbeleid naar voren kwam. Na de datum van het enquêteverzoek was [appellante] met de dag wijzer geworden. [naam bestuurder] had gezien wat er bekend was. In dat verband is de uitdrukking gebruikt dat er steeds meer lijken uit de kast kwamen. [naam bestuurder] wilde niet dat er nog meer dingen naar voren zouden komen. Daarop duidt artikel 1.5 nadat er kwijting was gegeven in verband met het enquêteverzoek. Over de beperkte kwijting, vooral ten aanzien van het enquêteverzoek, was gesproken. Daarin lag het grote belang van [naam bestuurder]. Het leek hen dat met het voorstel over finale kwijting op een handige manier de boete er in gefietst werd. Dat risico zagen ze en daarom gingen zij er absoluut niet mee akkoord. Toen [naam bestuurder] reageerde met de mededeling "dat willen jullie niet" en er niet op door hamerde, begreep [getuige 2] dat ook [naam bestuurder] inzag dat het leuk geprobeerd maar niet gelukt was. De aanvullende versie die er later in kwam, zag op wat er gebeurd was buiten dat wat in het enquêteverzoek stond en niet op de boete. [getuige 2] had de indruk dat [naam bestuurder] wist dat het niet accepteren van de finale kwijting daarop zag en dat zij niet wilden accepteren dat zij de boete loslieten. Dit leidde [getuige 2] af uit het feit dat vervolgens wel de regel werd geaccepteerd die over wanbeleid ging, datgene waarover [naam bestuurder] en hij het oorspronkelijk hadden gehad.

4.2

Uit deze verklaringen komt naar voren dat partijen tijdens de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst niet over de boeteaanspraak van [appellante] in verband met de benoemingskwestie hebben gesproken. [naam bestuurder] heeft dat niet gedaan, omdat hij begreep dat [appellante] de kwijting beperkt wilde houden tot alles wat op het moment van ondertekening van de vaststellingsovereenkomst bekend was, om de vrijheid te houden op te treden als nog zou blijken van andere “lijken in de kast”. In die benadering viel de boeteaanspraak onder de te verlenen kwijting, omdat deze een op dat moment al bekende kwestie betrof. [getuige 1] en [getuige 2] hebben de boeteaanspraak bewust niet ter sprake gebracht, hoewel deze in hun visie wel relevant bleef, omdat zij vreesden voor de reactie van [naam bestuurder] en vanwege de zakelijke belangen van [naam vennootschap 1] de relatie tussen partijen op dat moment niet op het spel wilden zetten. [getuige 1] en [getuige 2] veronderstelden daarbij dat [naam bestuurder] wel begreep dat zij geen finale kwijting wilden accepteren omdat zij de boeteaanspraak wilden handhaven. Voor die veronderstelling ziet het hof echter onvoldoende grond. Uit de opmerking van [getuige 2] dat er steeds meer lijken uit de kast kwamen, kon [naam bestuurder] zeer wel opmaken dat dit de reden was waarom [appellante] niet wilde instemmen met finale kwijting. De door [naam bestuurder] ter vervanging van de bepaling over finale kwijting voorgestelde verklaring is daarmee in overeenstemming: daarmee wordt vastgesteld dat er, afgezien van hetgeen in de genoemde brieven en het enquêteverzoek aan de orde was gesteld, op dat moment geen andere feiten of omstandigheden bekend waren die tot aansprakelijkheid zouden kunnen leiden. Die vaststelling laat de mogelijkheid open dat er nog wel feiten of omstandigheden over de voorafgaande periode aan het licht zouden kunnen komen (die ten tijde van ondertekening van de vaststellingsovereenkomst nog niet bekend waren) waaraan aansprakelijkheidsgevolgen zouden kunnen worden verbonden. De tegenovergestelde lezing van [getuige 1] en [getuige 2] berust op een interpretatie van de artikelen 1.2, 1.3 en 1.5 waarvoor de tekst ervan geen duidelijke steun geeft.

4.21

[appellante] heeft verder nog aangevoerd dat [geïntimeerde] ook vanwege de specifieke feiten en omstandigheden van het geval, waaronder met name de gedragingen van [naam bestuurder] in de periode tot december 2008, niet gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat [appellante] heeft bedoeld ook kwijting voor de boeteaanspraak te verlenen. Zij doelt daarbij op haar stelling dat [geïntimeerde en bestuurder] zich schuldig hebben gemaakt aan onaanvaardbare belangenvermenging en voorts op volstrekt oneigenlijke gronden hebben geweigerd gevolg te geven aan verzoeken van [appellante] om te worden benoemd tot bestuurder van [naam vennootschap 1].

4.22

Dit standpunt volgt het hof echter niet. De door [appellante] genoemde verwijten over belangenvermenging en benadeling van [appellante] en [naam vennootschap 1] door [geïntimeerde en bestuurder] waren tussen partijen in geschil en vormden onderwerp van de enquêteprocedure. Intussen had de kwestie van de door [appellante] verzochte, maar door [geïntimeerde] afgehouden bestuursbenoeming gespeeld. Die kwestie was na het kort geding tot een oplossing gekomen, maar de opstelling van [geïntimeerde] daarin werd in het enquêteverzoek nog wel als mede redengevend voor het verzoek genoemd. Met de vaststellingsovereenkomst hebben partijen een regeling getroffen, waarmee aan diverse geschillen een einde werd gemaakt. In dat kader zijn partijen overeengekomen dat het enquêteverzoek zou worden ingetrokken en dat partijen over en weer afstand deden van eventuele aanspraken over onderwerpen die in dat kader speelden. Aan de inhoud van de door [appellante] genoemde verwijten en aan de opstelling van [geïntimeerde] in de benoemingskwestie kan daarom geen argument worden ontleend om aan te nemen dat het vertrouwen van [geïntimeerde] dat de kwijting zich ook over de boeteaanspraak uitstrekte niet gerechtvaardigd was.

4.23

Naar het oordeel van het hof mocht [geïntimeerde], gelet op het voorgaande, uit het bepaalde in de artikel 1.2 en 1.5 van de vaststellingsovereenkomst redelijkerwijs afleiden dat [appellante] ook kwijting voor de boeteaanspraak in verband met de benoemingskwestie had verleend. [appellante] heeft die bepalingen redelijkerwijs ook in die zin moeten opvatten. Dit betekent dat [geïntimeerde] zich terecht op het standpunt stelt dat de desbetreffende vordering is tenietgegaan. Het hof deelt dan ook het oordeel van de rechtbank dat de vordering moet worden afgewezen.

4.24

Het voorgaande betekent dat de
grieven 2 tot en met 4 in het principaal hoger beroep[appellante] niet kunnen baten. De
grief in het incidenteel hoger beroepslaagt, wat echter niet leidt tot een andere beslissing.

5.Slotsom

5.1

Grief 2 in het principaal hoger beroep is terecht voorgesteld, maar dit leidt slechts tot vernietiging van het bestreden tussenvonnis. De overige grieven in het principaal hoger beroep falen of kunnen niet tot vernietiging leiden. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het eindvonnis worden bekrachtigd. De incidentele grief slaagt, al leidt dit niet tot een ander resultaat.

5.2

Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep. De kosten van het principaal hoger beroep zullen aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op € 1.815,- voor verschotten (griffierecht) en € 2.632,- voor salaris advocaat (1 punten x tarief V). De kosten van het incidenteel hoger beroep zullen aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op nihil, nu de incidentele grief een herhaling bevat van hetgeen [geïntimeerde] in principaal hoger beroep naar voren heeft gebracht en [geïntimeerde] hiervoor dus (nagenoeg) geen extra kosten heeft gemaakt.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 30 maart 2011;

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 1 februari 2012;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.815,- voor verschotten en op € 2.632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, en in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op nihil;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, Ch.E. Bethlem en R.P.J.L. Tjittes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 april 2014.