ECLI:NL:GHARL:2014:2708

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer 200.141.164/01

(zaaknummer rechtbank C/16/359384 / FT RK 13/3054)

arrest van de derde civiele kamer van 3 april 2014

inzake

de naamloze vennootschap

Deutsche Bank Nederland N.V.,

gevestigd te Amsterdam.

appellante,

hierna te noemen:
DBN,

advocaat: mr. J.W. van Rijswijk, kantoorhoudende te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

geen bekende woon- of verblijfplaats,

geïntimeerde,

hierna te noemen:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. A.V. Paardekooper, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

Bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad (hierna ook: de rechtbank), van 22 januari 2014 is het verzoek van DBN om [geïntimeerde] in staat van faillissement te verklaren, niet-ontvankelijk verklaard.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Bij beroepschrift, binnengekomen bij de griffie van het hof op 29 januari 2014, heeft DBN verzocht voornoemd vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende, het inleidend
verzoek alsnog toe te wijzen en [geïntimeerde] in staat van faillissement te verklaren, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure - in beide instanties - te
vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de door het hof te geven beslissing tot aan de dag der algehele voldoening.

2.2.

Bij verweerschrift, binnengekomen bij de griffie van het hof op 17 maart 2014, heeft [geïntimeerde] het verzoek van DBN in hoger beroep bestreden en geconcludeerd:

primair dat de faillissementsaanvraag dient te worden afgewezen, nu DBN niet-
subsidiair dat de faillissementsaanvraag dient te worden aangehouden voor een door het hof vast te stellen periode, teneinde [geïntimeerde] door het overleggen van nadere bewijsstukken in staat te stellen aan te tonen dat er geen pluraliteit van schuldeisers is, dan wel [geïntimeerde] door het overleggen van nadere bewijsstukken in staat te stellen aan te tonen dat zij niet in de toestand verkeert waarin zij is opgehouden te betalen.

2.3

Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een faxbericht met bijlagen van 6 februari 2014 van mr. Paardekooper en een faxbericht met bijlagen van 18 maart 2013 van mr. Van Rijswijk.

2.4

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 maart 2014. Namens DBN zijn verschenen mevrouw Aldewereld, bijgestaan door mr. Van Rijswijk, vergezeld van een kantoorgenote. Voorts is [geïntimeerde] verschenen, bijgestaan door mr. Paardekooper en mr. J.A.J.A.M. Cuppens (kantoorgenoot van mr. Paardekooper). Mr. Van Rijswijk en mr. Paardekooper hebben ter zitting mede het woord gevoerd aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities.

3.De beoordeling

De rechtsmacht

3.1

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft geconstateerd dat partijen van mening verschillen over het antwoord op de vraag of het centrum van de voornaamste belangen van [geïntimeerde] al dan niet in Nederland ligt en daarmee tevens over het antwoord op de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het faillissementsverzoek kennis te nemen.

DBN beantwoordt beide vragen bevestigend en heeft daartoe de volgende feiten en omstandigheden aangevoerd:

a) [geïntimeerde] is de drijvende kracht achter restaurant [restaurant];

b) [geïntimeerde] is werkzaam bij [bedrijf 1] in Nederland en de bestuurswisseling bij [bedrijf 1] heeft pas plaatsgevonden na het uitbrengen van het exploit;

c) [geïntimeerde] is werkzaam bij [bedrijf 2];

d) [geïntimeerde] is bereikbaar op een Nederlands mobiel nummer;
e) [geïntimeerde] doet aangifte voor inkomstenbelasting in Nederland.

[geïntimeerde] stelt dat het centrum van haar voornaamste belangen in Frankrijk ligt. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij:

1) in [Frankrijk] woont;

2) is uitgeschreven uit de Nederlandse GBA;

3) in Frankrijk het beheer voert over haar belangen.

Ten aanzien van punt a bestrijdt [geïntimeerde] dat zij de drijvende kracht is achter dit restaurant. Het restaurant is van haar kinderen en zij heeft haar kinderen in de opstartfase alleen onbezoldigd geholpen.

Ten aanzien van punt b heeft [geïntimeerde] een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van
Koophandel overgelegd waaruit blijkt dat Farmer B.V. sinds 30 oktober 2013 in functie is getreden als bestuurder van [bedrijf 1] te [plaats].

Ten aanzien van punt c heeft [geïntimeerde] gesteld dat [bedrijf 2] het bedrijf van haar broer is

en dat zij af en toe - vanuit Frankrijk en Düsseldorf - werkzaamheden voor haar broer
verricht.

De rechtbank stelt vast dat het faillissementsverzoek is ingediend op 18 december 2013; op dat moment was [geïntimeerde] - blijkens voornoemd uittreksel uit het handelsregister - niet meer in functie als bestuurder van [bedrijf 1] B.V.

De stellingen dat [geïntimeerde] de drijvende kracht is (geweest) achter restaurant [restaurant] en de stelling dat [geïntimeerde] werkzaam is bij [bedrijf 2] worden door [geïntimeerde] betwist en zijn door DBN niet geconcretiseerd of met stukken onderbouwd - anders dan door verwijzing naar een website.

Nu [geïntimeerde] in Frankrijk woont en in Nederland is uitgeschreven is de rechtbank van oordeel dat niet is gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van [geïntimeerde] in Nederland ligt.

Dat zij in Nederland aangifte inkomstenbelasting moe(s)t doen en/of al dan niet bereikbaar is (geweest) op een Nederlands mobiel telefoonnummer, acht de rechtbank in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden, onvoldoende om aan te nemen dat het centrum van haar voornaamste belangen in Nederland ligt.

De rechtbank komt vervolgens tot het oordeel dat de rechtbank niet bevoegd is om de verzochte insolventieprocedure te openen.

3.2

Het oordeel van het hof

Nu tussen partijen niet in geschil is dat het centrum van de voornaamste belangen van [geïntimeerde] in de Gemeenschap (thans: Europese Unie) is gelegen, staat ingevolge het bepaalde in overweging 14 van de considerans vast dat in de onderhavige procedure de Verordening (EG) nr 1346/2000 betreffende insolventieprocedures (hierna: InsVo) van toepassing is.

3.3

Op grond van artikel 3 lid 1 InsVo zijn de rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is bevoegd de insolventieprocedure te openen. Het gaat daarbij in beginsel om het centrum van de voornaamste belangen ten tijde van de indiening van het verzoek (in dit geval:

18 december 2013). Het centrum van de voornaamste belangen dient volgens overweging 13 van de considerans van de InsVo overeen te komen met de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is. In beginsel is het centrum van de voornaamste belangen in geval van een natuurlijk persoon die een beroepsactiviteit uitoefent de plaats waar hij het beroep uitoefent.

3.4

Aan de orde is de vraag waar het centrum van de voornaamste belangen van [geïntimeerde] op de datum van indiening van het verzoekschrift, 18 december 2013, was gelegen. Het hof overweegt daarover als volgt.

3.5

[geïntimeerde] heeft gesteld dat het feit dat zij zich op 13 september 2013 heeft uitgeschreven uit de gemeentelijke basisadministratie in Nederland en per die datum naar Frankrijk is verhuisd, een belangrijke aanwijzing vormt dat het centrum van haar voornaamste belangen op 18 december 2013 in Frankrijk was gelegen. Naar het oordeel van het hof is uit de overgelegde stukken echter onvoldoende aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] zich in de Franse gemeentelijke basisadministratie heeft ingeschreven. [geïntimeerde] pretendeert weliswaar een bewijs van inschrijving hiervan in het geding te hebben gebracht, maar naar het oordeel van het hof betreft dit enkel een verklaring van de vriendin bij wie [geïntimeerde] (deels) stelt in te wonen, waarbij de handtekening van deze vriendin door de gemeente van een legalisatie is voorzien. Het betreft derhalve geenszins een officieel uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie. Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat [geïntimeerde] op 18 december 2013 in Frankrijk verbleef, is bovendien naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk geworden dat haar verblijf aldaar op dat moment bestendig was. Het hof neemt daartoe in aanmerking dat [geïntimeerde] ter zitting naar voren heeft gebracht tot op heden niet over zelfstandige woonruimte in Frankrijk te hebben beschikt en op verschillende plaatsen in en buiten Europa te hebben verbleven. Ook heeft [geïntimeerde] niet aannemelijk gemaakt dat zij op 18 december 2013 over vermogensbestanddelen in Frankrijk beschikte.

3.6

In het verlengde hiervan is het hof van oordeel dat evenmin voldoende aannemelijk is geworden dat Frankrijk op 18 december 2013 de plaats was waar [geïntimeerde] haar beroep uitoefende, en daarmee het centrum van haar voornaamste belangen vormde. [geïntimeerde] stelt dat zij zich op (part time) freelance basis bezig hield en houdt met de verkoop van luxe jachten voor [bedrijf 2] B.V., de onderneming van haar broer. Hoewel [geïntimeerde] stelt dat zij deze activiteiten voornamelijk vanuit en in Frankrijk verricht, heeft zij dit naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd, mede in aanmerking genomen haar stellingen dat zij voor [bedrijf 2] de hele wereld afreist en ook werkzaam is in Duitsland en Dubai.

3.7

Op grond van het vorenstaande heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het centrum van haar voornaamste belangen op 18 december 2013 in Frankrijk was gelegen. Beoordeeld dient te worden of voldoende aannemelijk is dat het centrum van de voornaamste belangen van [geïntimeerde] op 18 december 2013 in Nederland was gelegen.

3.8

Naar het oordeel van het hof is een belangrijke aanwijzing dat het centrum van [geïntimeerde] voornaamste belangen op 18 december 2013 in Nederlands was gelegen, het feit dat [geïntimeerde] op die datum in het handelsregister stond ingeschreven als enig bestuurder van [bedrijf 1], gevestigd te [plaats]. Hoewel de rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen dat [geïntimeerde] op 30 oktober 2013 is uitgeschreven als enig bestuurder van [bedrijf 1], is uit de overgelegde brief d.d. 16 januari 2014 van de Kamer van Koophandel gebleken dat de uitschrijving van [geïntimeerde] als enig bestuurder van [bedrijf 1] pas op 16 januari 2014 heeft plaatsgevonden, met terugwerkende kracht tot 30 oktober 2013. [geïntimeerde] stelt weliswaar dat zij haar werkzaamheden voor [bedrijf 1] al had beëindigd op het moment dat zij naar Frankrijk zou zijn verhuisd, maar naar het oordeel van het hof impliceert het feit dat [geïntimeerde] op 18 december 2013 nog stond ingeschreven als enig bestuurder van [bedrijf 1] dat zij op dat moment nog economische activiteiten voor [bedrijf 1] verrichtte; in ieder geval mochten derden daar van uitgaan. De betrokkenheid van [geïntimeerde] bij [bedrijf 1] ten tijde van indiening van het faillissementsrekest vindt bevestiging in het feit dat [geïntimeerde] blijkens de door DBN overgelegde print van de website van [bedrijf 1] toen nog stond vermeld als één van de contactpersonen van de organisatie. Dat [geïntimeerde] stelt dat de informatie op de website van [bedrijf 1] niet was geactualiseerd, doet daar niet aan af. Als dat zo is, komt dat voor haar rekening en risico.

3.9

Ook overigens is het hof gebleken van aanwijzingen dat het centrum van [geïntimeerde]' voornaamste belangen op 18 december 2013 in Nederland was gelegen. Zo blijkt uit de als productie 14 bij het beroepschrift overgelegde uitdraai van de website van [bedrijf 2] B.V., gevestigd te [plaats], dat [geïntimeerde] op die datum nog op de website stond vermeld, met als 'function' Sales. Onweersproken is gesteld dat die vermelding pas na het indienen van het faillissementsrekest van de site is verwijderd. Daar komt bij dat hoewel [geïntimeerde] heeft betwist dat zij op 18 december 2013 de drijvende kracht was achter het restaurant [restaurant], zij niet heeft ontkend (weliswaar onbezoldigd) werkzaamheden voor het restaurant te hebben verricht. Nu met het gebruik van de term 'belangen' in artikel 3 lid 1 InsVo niet alleen activiteiten op het gebied van koophandel en nijverheid of als vrij beroep uitgeoefende werkzaamheden worden bestreken, maar ook economische activiteiten in algemene zin, vormen de door [geïntimeerde] voor de [restaurant] verrichte werkzaamheden eveneens een aanwijzing dat het centrum van haar voornaamste belangen op 18 december 2013 in Nederland was gelegen.

3.1

Het vorenstaande in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat het centrum van de voornaamste belangen van [geïntimeerde] op 18 december 2013 in Nederland was gelegen. Dat betekent naar het oordeel van het hof dat de rechtbank zich ten onrechte niet bevoegd heeft verklaard om van het verzoek van DBN kennis te nemen. Van een verklaring van partijen inhoudend het verlangen dat het hof in beroep de zaak aan zich houdt is niet gebleken. Het hof zal dan ook gelet op het bepaalde in artikel 76 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de bestreden beschikking vernietigen en de zaak terugverwijzen naar de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, om op de hoofdzaak te beslissen.

3.11

Het hof ziet in het bovenoverwogene aanleiding om [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

Slotsom

3.12

Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van

22 januari 2014 en, opnieuw recht doende:

verwijst de zaak in de staat waarin zij zich thans bevindt terug naar de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, teneinde met inachtneming van het hiervoor overwogene op de hoofdzaak te beslissen;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van DBN worden begroot op € 282,- aan griffierecht voor de eerste aanleg, op € 704,- aan griffierecht ter zake van het hoger beroep, op € 904,- aan
salaris advocaat voor de eerste aanleg en op € 1.788,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep (tarief II, 2 punten).

Dit arrest is gewezen door mr. J.D.S.L. Bosch, mr. J.G. Idsardi en mr. G.M. van der Meer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van

3 april 2014.