Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.122.043
(zaaknummer rechtbank Oost-Nederland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Enschede 424620)
arrest in kort geding van de derde kamer van 21 januari 2014
in de zaak van
1.de vennootschap onder firma [firma appellanten] V.O.F,
gevestigd te [vestigingsplaats firma],
alsmede haar vennoten:
2.
[appellanten],
[appellanten],
3.
[appellanten],
[appellanten],
beiden wonende te [woonplaats appellanten],
appellanten,
advocaat: mr. R.J. Hoogeveen,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats geïntimeerde],
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.A. Schmidt.
Appellante sub 1 zal hierna [firma appellanten] en appellante sub 2 [appellanten] worden genoemd. Geïntimeerde zal hierna met [geïntimeerde] worden aangeduid.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 2 april 2013 hier over.
1.2
Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 17 juni 2013 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
1.3
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord met één productie.
1.4
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.
2.2
[appellanten] en [appellanten] (appellante sub 3) zijn vennoten van (eind september 2010 opgerichte) [firma appellanten]. De ondernemingsactiviteiten zijn gericht op het verlenen van thuiszorg aan zorgbehoevenden in [naam gebied] met een allochtone - voornamelijk [soort achtergrond] – achtergrond.
2.3
[geïntimeerde] is op 5 maart 2012 bij [firma appellanten] in dienst getreden in de functie van verzorgende en secretaresse op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (12 maanden), laatstelijk tegen een loon van € 2.546,00 bruto per maand, exclusief emolumenten.
2.4
Op 3 september 2012 heeft een gesprek tussen [geïntimeerde] en [appellanten] plaatsgevonden. Na afloop van dit gesprek is [geïntimeerde] naar huis gegaan.
2.5
Op 6 september 2012 heeft [geïntimeerde] een sms gestuurd aan een zekere [naam 1] met de volgende inhoud:
“! Dag [naam 1], ik had gisteren [appellanten]([appellanten], toevoeging hof)
gebeld voor een gesprek maar helaas daar had ze geen tijd meer voor ze moest weg. Ik heb daarom gezegt dat zij mij dan maar moet bellen wanneer ze wel tijd had. Dan weet je dat. Beter wordt ik er niet van”.
gebeld voor een gesprek maar helaas daar had ze geen tijd meer voor ze moest weg. Ik heb daarom gezegt dat zij mij dan maar moet bellen wanneer ze wel tijd had. Dan weet je dat. Beter wordt ik er niet van”.
2.5
[geïntimeerde] heeft op 10 september 2012 haar huisarts bezocht, die getuige een uitdraai van het journaal, een burn-out heeft geconstateerd.
2.6
Op 11 september 2012 heeft [geïntimeerde] zich bij [firma appellanten] ziek gemeld via een sms-bericht met de volgende inhoud:
“! Goedemorgen [appellanten]. Ik ben gisteren naar mijn huisarts geweest vanwege mijn klachten. Ik blijk dus overspannen te zijn. Ik moet goed uitrusten. Over een paar weken heb ik gesprek met maatschappelijk verpleegkunde. Bij deze meld ik me ziek. Ik hoop op snel mogelijk herstel. Ook vraag ik je of je mijn loon van augustus nog wil overmaken. Ik zal [naam 1] ook een sms sturen. Tot gauw, groeten [geïntimeerde]”.
2.7
Op 11 september 2012 heeft [geïntimeerde] het volgende sms-bericht aan [naam 1] gestuurd met de volgende inhoud:
! Goedemorgen [naam 1]. Ik heb [appellanten] bericht dat ik veel meer tijd nodig heb dan ik dacht. Arts vertelde mij dat ik overspannen ben en veel moet gaan rusten. Zou jij haar ook willen vragen of ze mijn loon van Augustus nog wil uitbetalen ik heb het al wel vaker gevraagd. Bij deze ben jij nu ook op de hoogte. Groeten [geïntimeerde]”.
2.8
Hierop antwoordt [naam 1] als volgt, eveneens per sms:
“Beste [geïntimeerde]. Dat is spijtig te horen, Ik stuur je bericht rechtstreeks door aan [appellanten]. Ik wens je heel veel sterkte met je herstel.
Met vriendelijke groet,
[naam 1]”.
2.9
Bij brief van 10 september 2012 heeft [appellanten], voor zover thans relevant, het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:
“(…)
Betreft: ontslagbevestiging
(…)
Hierbij bevestig ik ons gesprek van 03-09-2012 jl., waarin u aangaf uw dienstverband per direct wenst te beëindigen en bent hierna vertrokken. (…) U gaf ons tevens geen kans om u te vragen waarom u deze overhaaste beslissing heeft genomen. U bent volgende dag wel op kantoor verschenen zonder iets met mij te bespreken en bent vervolgens vertrokken. Ondanks uw ongepaste houding en gedrag heb ik u de kans gegeven om u te bedenken, maar helaas heb ik tot nu toe niks van u vernomen.(…)”
3.De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
Kern van het geschil is of op 3 september 2012 door opzegging door [geïntimeerde] een rechtsgeldig einde is gekomen aan de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. Met betrekking tot deze vraag overweegt het hof allereerst dat de in kort geding beslissende rechter zich heeft te richten naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure. Het hof zal daarom onderzoeken of voorshands aannemelijk is dat op 3 september 2012 inderdaad door opzegging een einde is gekomen aan voormelde arbeidsovereenkomst.
3.2
In het onderhavige geval heeft [geïntimeerde] tijdens het voormelde gesprek op 3 september 2012, waarin zij haar onvrede had geuit met betrekking tot de te late betalingen van haar loon, gezegd dat als de betaling elke keer te laat plaatsvindt zij ontslag zou nemen. [appellanten] heeft deze mededeling opgevat als een opzegging van de arbeidsovereenkomst.
3.3
De voorzieningenrechter heeft, kort weergeven, in conventie geoordeeld dat er geen sprake is geweest van een duidelijke en ondubbelzinnige wilsverklaring van [geïntimeerde] gericht op onmiddellijke beëindiging van haar dienstverband. Zouden de uitlatingen van [geïntimeerde] wel als een dergelijke wilsverklaring moeten worden opgevat, dan geldt dat [firma appellanten] [geïntimeerde], nadat zij was afgekoeld, de gelegenheid had moeten geven om op het genomen ontslag terug te komen. Die gelegenheid heeft [firma appellanten] [geïntimeerde] echter niet geboden. Nu de arbeidsovereenkomst aldus ook na 3 september 2012 is blijven voortduren, blijft [firma appellanten] gehouden het loon van [geïntimeerde] door te betalen. De voorzieningenrechter heeft de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW beperkt tot 10%. Ten slotte heeft de voorzieningenrechter de gevorderde vergoeding ter zake van buitengerechtelijke kosten toegewezen.
3.4
De grieven waarmee [firma appellanten] tegen dit in conventie gegeven oordeel op komt lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.5
[firma appellanten] stelt zich op het standpunt dat [appellanten] (ook) op basis van gedragingen van [geïntimeerde] er in gerechtvaardigd vertrouwen van mocht uitgaan dat [geïntimeerde] daadwerkelijk op
3 september 2012 ontslag had genomen. Hiertoe voert [firma appellanten] in de kern genomen het volgende aan. [geïntimeerde] is meer dan een week na haar ontslagname niet op het kantoor van [firma appellanten] verschenen zonder daarvoor verlof op te nemen en zij heeft in die week geen contact met [firma appellanten] gezocht. Verder heeft een collega van [geïntimeerde], de heer [naam collega], verklaard dat [geïntimeerde] na afloop van het gesprek met [appellanten] in opgewekte toestand tegen hem heeft gezegd dat zij ontslag had genomen en bezig was met het typen van haar ontslagbrief. Ook een cliënte van [firma appellanten], mevrouw [naam cliënte], heeft verklaard dat [geïntimeerde] medio september 2013 tegen haar heeft gezegd dat zij haar baan bij [firma appellanten] had opgezegd.
3.6
Vooropgesteld moet worden dat voor de opzegging van een arbeidsovereenkomst door de werknemer een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring is vereist, die erop is gericht om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. De volgens vaste rechtspraak (zie onder meer HR 10 juni 2005, JAR 2005, 157) geldende strenge maatstaf ter beantwoording van de vraag of een werknemer zijn dienstbetrekking vrijwillig heeft willen beëindigen, dient ertoe de werknemer te behoeden voor de ernstige gevolgen die vrijwillige beëindiging van het dienstverband voor hem kan hebben, kort gezegd het verloren gaan van de mogelijkheid zich op ontslagvergunning te beroepen, en het mogelijk verlies van aanspraken ingevolge de sociale zekerheidswetgeving, met name een werkloosheidsuitkering. De werknemer moet bovendien voldoende tijd worden gegeven op zijn verklaring terug te komen.
3.7
Naar het voorlopig oordeel van het hof mocht [firma appellanten] er niet in gerechtvaardigd vertrouwen van uit gaan dat [geïntimeerde] met de hiervoor in rechtsoverweging 3.2 vermelde mededeling dat “als de betaling elke keer te laat plaatsvindt zij ontslag zou nemen”, de bedoeling had daadwerkelijk de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen. Bij deze beoordeling betrekt het hof de context waarbinnen deze woorden zijn uitgesproken, te weten een gesprek over de te late betalingen in een (door [firma appellanten] niet betwiste) emotionele sfeer. Maar ook al zou [firma appellanten] voornoemde uitlating van [geïntimeerde] als een ontslagname hebben mogen opvatten, dan geldt dat zij had moeten onderzoeken of [geïntimeerde] daadwerkelijk de bedoeling had ontslag te nemen en had zij [geïntimeerde] bovendien in de gelegenheid moeten stellen om op haar uitlating terug te komen. In dit verband heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellanten] haar naar huis heeft gestuurd met de mededeling dat [appellanten] met haar contact zou opnemen. [firma appellanten] heeft dit niet betwist, zij het dat zij stelt dat zij met [geïntimeerde] contact zou opnemen om een eindgesprek te plannen met betrekking tot de eindafrekening. [appellanten] had, zo voert zij aan, niet de bedoeling om een en ander met [geïntimeerde] te bespreken omdat daar geen aanleiding voor was en zij daar geen tijd voor had. [firma appellanten] had naar het oordeel van het hof echter moeten nagaan of [geïntimeerde] daadwerkelijk de beëindiging van de arbeidsovereenkomst beoogde en had haar voldoende tijd moeten gunnen op haar verklaring terug te komen, hetgeen [appellanten] volgens haar eigen stellingen niet van plan was. Anders dan [firma appellanten] heeft aangevoerd, heeft [geïntimeerde] zélf na 3 september 2012 contact met [firma appellanten] opgenomen, getuige het in rechtsoverweging 2.5 vermelde sms-bericht, waarin [geïntimeerde] aangeeft dat zij getracht heeft met [appellanten] tot een gesprek te komen, maar dat [appellanten] op dat moment geen tijd had en dat [geïntimeerde] haar had gevraagd [geïntimeerde] te bellen, als [appellanten] dit wel had. Gesteld noch gebleken is dat [appellanten] dat heeft gedaan. Daarnaast heeft [geïntimeerde], onder overlegging van telefoonspecificaties van T Mobile, aangevoerd dat zij op 4, 5 en 6 september 2012 [firma appellanten] heeft gebeld en ge-smst met het verzoek contact met haar op te nemen. [firma appellanten] heeft hiertegen ingebracht dat deze telefoongesprekken maar enkele seconden hebben geduurd, zodat [geïntimeerde] geen gesprek met [appellanten] kan hebben gevoerd en dat [geïntimeerde] wellicht met haar schoonzus die in die periode ook bij [firma appellanten] werkzaam was heeft gesproken. Of [geïntimeerde] daadwerkelijk met [appellanten] heeft gesproken kan in het midden blijven nu het hof het in ieder geval aannemelijk acht dat [geïntimeerde] op 4, 5 en 6 september 2012 getracht heeft [firma appellanten] te bellen en dit de stelling van [firma appellanten] dat [geïntimeerde] een week niets van zich heeft laten horen, logenstraft.
Ten slotte kunnen de in rechtsoverweging 3.5 genoemde verklaringen van de heer [naam collega] en mevrouw [naam cliënte] niet tot de conclusie leiden dat [firma appellanten] er in gerechtvaardigd vertrouwen van mocht uitgaan dat [geïntimeerde] op 3 september 2012 ook daadwerkelijk de bedoeling had ontslag te nemen. [geïntimeerde] heeft betwist dat zij tegen de heer [naam collega] zou hebben gezegd dat zij ontslag had genomen. In het kader van dit kort geding is geen plaats voor bewijslevering, zodat voorshands niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] dit daadwerkelijk tegen [naam collega] heeft gezegd, nog daargelaten dat het gestelde typen van een ontslagbrief niet aantoonbaar heeft geleid tot verzending daarvan. Mevrouw [naam cliënte] heeft enkel verklaard dat [geïntimeerde] tegen haar zou hebben gezegd dat zij ontslag bij [firma appellanten] heeft genomen; uit deze verklaring blijkt niet wanneer [geïntimeerde] dit tegen haar zou hebben gezegd, zodat deze verklaring geen voldoende onderbouwing voor de stelling van [firma appellanten] dat zij er op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] op 3 september 2012 ontslag had genomen, kan opleveren. Bovendien heeft de vermelding in de overgelegde brief van mevrouw [naam cliënte] meer het karakter van een terloopse mededeling, waarop niet de vergaande conclusie kan worden gebaseerd dat [geïntimeerde] welbewust met onmiddellijke ingang eenzijdig een einde heeft gemaakt aan de arbeidsovereenkomst.
3.8
Uit het bovenstaande volgt dat het hof er voorshands van uitgaat dat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst ook na 3 september 2012 is blijven voortduren en dat dit dus ook geldt voor de loondoorbetalingverplichtingen, waarbij het hof zich bij de door de kantonrechter vermelde 10% wettelijke verhoging aansluit.
3.9
[firma appellanten] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij (ook) niet gehouden is loon aan [geïntimeerde] door te betalen omdat [geïntimeerde] zich volgens de arbeidsovereenkomst op 4 september 2012 ziek had moeten melden, hetgeen zij niet heeft gedaan. [geïntimeerde] heeft zich pas op
11 september 2012 per sms ziek gemeld, zodat er volgens [firma appellanten] nooit een rechtsgeldige ziekmelding heeft plaatsgevonden.
3.1
Het hof verwerpt dit betoog. Artikel 11 van de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst luidt als volgt:
“11 Overige afspraken
Wijze van ziekmelding en controlevoorschriften, werknemer dient bij ziekte de werkgever voor 9.00 uur op de hoogte te brengen.”
Uit dit artikel blijkt niet op welke wijze ziekmelding dient plaats te vinden en evenmin wat de consequenties zijn als de ziekmelding niet vóór 9 uur (naar het hof begrijpt: op de eerste ziektedag) heeft plaatsgevonden. [firma appellanten] heeft niet betwist dat zij op 11 september 2012 de ziekmelding van [geïntimeerde] per sms heeft ontvangen, zodat het hof er van uit gaat dat [geïntimeerde] zich in ieder geval op 11 sept 2012 heeft ziek gemeld. Verder heeft [geïntimeerde] een (getekende) uitdraai uit het journaal van haar huisarts overgelegd waaruit blijkt dat de huisarts een burn-out heeft geconstateerd. De verklaring van [naam 2] dat [geïntimeerde] op 14 december 2012 energiek op een feest aan het dansen was, kan niet, zoals [firma appellanten] aanvoert, aan de door de huisarts op 10 september 2012 gediagnostiseerde burn-out afdoen.
3.11
Het betoog van [firma appellanten] dat de loonvordering van [geïntimeerde] had moeten worden afgewezen omdat deze vordering op grond van artikel 7:629a lid 1 BW gepaard had moeten gaan met een verklaring van een door het UWV benoemde deskundige, faalt eveneens nu deze verplichting niet in een kort geding procedure als de onderhavige geldt.
3.12
De stelling van [firma appellanten] dat zij op grond van artikel 7:629 lid 1 BW slechts gehouden is 70% van het loon van [geïntimeerde] te betalen wordt eveneens verworpen, nu de op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde CAO Zorg en Welzijn bepaalt dat de werkgever tijdens de eerste 52 weken 100% van het loon dient door te betalen.
3.13
Het standpunt van [firma appellanten] dat zij op grond van artikel 7:629 lid 6 BW bevoegd is het loon op te schorten omdat [geïntimeerde] onvoldoende gegevens aan [firma appellanten] heeft overgelegd om het recht op loon vast te stellen, is onvoldoende concreet onderbouwd, zodat aan deze stelling voorbij zal worden gegaan.
3.14
Het beroep op artikel 7:629 lid 3 sub a BW faalt, omdat [firma appellanten] ook wat dit punt betreft onvoldoende heeft onderbouwd waarom de ziekte van [geïntimeerde] (de burn-out) aan [geïntimeerde] zelf te wijten zou zijn.
3.15
Ook het beroep op matiging van de loondoorbetaling is tevergeefs voorgesteld. [firma appellanten] heeft onvoldoende concreet onderbouwd waarom volledige loondoorbetaling voor haar tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Het feit dat er sprake zou zijn van een wanverhouding tussen de werkzame periode van [geïntimeerde] (maart 2012-september 2012) en de periode van ziekte (september 2012-maart 2013) alsmede de omstandigheid dat [firma appellanten] een kleine onderneming is, zijn daartoe onvoldoende.
3.16
De grief ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten slaagt, maar kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Blijkens het bepaalde in artikel 241 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) kan ter zake van verrichtingen, waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, jegens de wederpartij geen vergoeding op grond van artikel 6:96 BW worden toegekend. Dat [geïntimeerde] voor vergoeding in aanmerking komende kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte heeft gemaakt, is onvoldoende gebleken.
3.17
Gelet op de aard van het kort geding is in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering. Er is niet voldoende gesteld of gebleken dat in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat daarom aan het bewijsaanbod van [firma appellanten] voorbij.
4.De slotsom
De slotsom luidt dat de grieven, op één na ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten, falen zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal het hof [firma appellanten] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het in conventie tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter (rechtbank Oost-Nederland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Enschede) van
17 januari 2013, behoudens voor zover [firma appellanten] wordt veroordeeld tot het betalen aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 599,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
wijst de vordering van [geïntimeerde] op het punt van de buitengerechtelijke incassokosten alsnog af;
veroordeelt [firma appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 299,- aan verschotten en op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.P.M van den Dungen, A.A. van Rossum en
W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
21 januari 2014.