Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.139.366
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht C/16/350981)
arrest in kort geding van de zesde kamer van 6 mei 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NS REIZIGERS B.V.,
gevestigd te Utrecht,
hierna te noemen: NSR,
appellante,
advocaat mr. M.C. Pinto,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ABIOM BEHEER B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
hierna te noemen: Abiom,
geïntimeerde,
advocaat mr. C.G. van der Wiel.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
18 oktober en 22 november 2013, die de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht tussen Abiom als eiseres en NSR als gedaagde heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep, met grieven en één productie, van 19 december 2013;
- de memorie van antwoord, met producties;
- de pleitnotities van de op 1 april 2014 gehouden pleidooien.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
3.1
NSR is in 2012 een Europese aanbesteding gestart die is gericht op de vervanging
van het gehele portofonielandschap binnen NSR. Het betreft een onderhandelingsprocedure. De bepalingen van het Besluit aanbesteding speciale sectoren (hierna: Bass) zijn van toepassing verklaard. De in het kader van deze aanbestedingsprocedure te gunnen opdracht is daarbij opgedeeld in drie percelen, namelijk:
perceel 1: levering van analoge portofoons bestemd voor het boordpersoneel,
perceel 2: levering van digitale portofoons bestemd voor het walpersoneel en van een
digitaal netwerk ten behoeve van de walportofoons,
perceel 3: combinatie van perceel 1 en 2.
3.2
De aanbestedingsprocedure is opgedeeld in drie fasen, namelijk de:
1. selectiefase (door partijen aangeduid als: de RFI fase),
2. inschrijvingsfase (door partijen aangeduid als: de RFP fase),
3. onderhandelingsfase.
NSR heeft bij brief van 10 oktober 2012 aan Abiom bericht dat zij de RFI-fase
met succes heeft doorlopen en zal worden uitgenodigd om een inschrijving te doen voor
perceel 2. Aan de geselecteerde inschrijvers is vervolgens de Offerteaanvraag ter
beschikking gesteld.
3.3
In hoofdstuk 3 van de Offerteaanvraag is, onder meer, vermeld dat de inschrijvers
tot uiterlijk 23 januari 2013 in de gelegenheid worden gesteld om vragen te stellen over de
Offerteaanvraag en de aanbestedingsprocedure (3.3.2 in verbinding met 3.1 van de
Offerteaanvraag).
In hoofdstuk 4 van de Offerteaanvraag is het beoordelingsproces beschreven.
In dit hoofdstuk is — voor zover van belang — het volgende vermeld:
“Iedere ontvangen Inschrijving wordt beoordeeld in een aantal fasen. Deze fasering en
beoordelingswijze is in detail beschreven inBijlage 12 Beoordelingsproces.
(...)”
4.2
Beoordeling op basis van de eisen
Er wordt beoordeeld of de Inschrijvers aan alle gestelde eisen voldoen. De beoordelingen worden per perceel gedaan.
Inschrijvingen die niet onvoorwaardelijk aan alle eisen voldoen, kunnen voor de betreffende percelen worden uitgesloten voor verdere beoordeling en deelname aan de aanbestedingsprocedure. (...)
Hoofdstuk 5 beschrijft de eisen die aan de Inschrijving gesteld zijn. Inschrijver dient per eis te bevestigen of hij daaraan voldoet.
4.3
Onderhandelingen
Alle Inschrijvers die conform het gestelde in deze Offerteaanvraag voldoen aan de gestelde eisen en wensen, kunnen uitgenodigd worden voor de contractonderhandelingen op het moment aangegeven in Bijlage 12. (…)
Na de onderhandelingen worden de Inschrijvers dan in de gelegenheid gesteld een hernieuwde (en definitieve) Inschrijving te doen.
Deze definitieve Inschrijvingen worden conform de Gunningcriteria en wegingsmethoden zoals beschreven in deze Offerteaanvraag (zie hoofdstuk 6) gewogen.
NS is voornemens de opdracht te gunnen aan de Inschrijver (of combinatie van 2 Inschrijvers) wiens definitieve Inschrijving de Economisch Meest Voordelige Inschrijving vormt.
4.4.
Gunning van de Percelen
Zie de beschrijving in “Bijlage 12 Gunningsmethodiek”.
(...).“
3.4
In bijlage 12 van de Offerteaanvraag is — voor zover van belang — het volgende
vermeld:
“1. Uitgangspunten voor het gunningsproces
(...)
1. Om draagvlak te verkrijgen is het voor NS essentieel om de eindgebruikers goed te betrekken, en bij voorkeur zelfs het laatste woord te geven in de keuze van het portofoonmodel. NS is van mening dat het voorPerceel 1haalbaar is om de eindgebruikers (het rijdend personeel) letterlijk het laatste
woord te geven, (...). Deze voorkeur zal dan bindend zijn voor de keuze van het portofoonmodel
(...)
4. Ook voor Perceel 2 vindt NS het gewenst dat eindgebruikers een stem geboden kan worden in de keuze van de portofoon. Echter bij Perceel 2 gaat de zorgvuldige keuze van een goed functionerend netwerk voor. Als gevolg hiervan is voor Perceel 2 een ander proces gekozen.
(...)
4. Gunningsproces Perceel 2 in detail
(...)
Stap 1
Als eerste stap zullen de inschrijvingen getoetst worden op de eisen gesteld in de Offerteaanvraag.
-> Eerste mogelijke afvallers.
Stap 2
Vervolgens zullen de aangeboden oplossingen beoordeeld worden door het projectteam waarna punten worden toegekend. Het gaat hier om een “papieren beoordeling” op basis van de ingediende documenten plus het interview met de projectmanager.
-> Er ontstaat een voorlopige ranking, die nog aangepast kan worden na beoordeling van de
technische testen.
Stap 3: Technische Testen
Als vervolgstap vindt er een “Technische Test” stap plaats, waar alle oplossingen die door stap 2 zijn gekomen getest en beoordeeld zullen worden.
(...)
-> De ranking van de aangeboden oplossingen wordt indien nodig aangepast.
-> De beste 3 oplossingen gaan door naar de volgende stap, de rest valt af.
Stap 4:Niet van toepassing
Stap 5: Scenariotesten
Hierbij zullen de beste 3 oplossingen onderworpen worden aan scenariotesten in samenwerking met een gebruikersgroep.
-> De keuze van de eindgebruiker zal hier niet doorslaggevend zijn. Naar aanleiding van
de testen kan wel de puntentelling worden bijgesteld.
-> De portofoons die aan de gebruikersgroep voorgelegd worden zullen “generieke”
portofoons zijn, dus exclusief de juiste software configuratie die bij een Inschrijver hoort.
-> Deze stap kan leiden tot afvallers namelijk indien blijkt dat eisen uit het PvE niet vervuld
worden. (...).
Stap 7: Onderhandeling en Bijstelling offerte
NS kan in onderhandelingen treden met de Inschrijvers van de oplossingen die alle vorige stappen doorstaan hebben. Daarna krijgen deze Inschrijvers zo nodig de kans om hun offerte bij te stellen.
Stap 8: Vergelijking met offerte op Perceel 3
(...)
Stap 9: Voorlopige Gunning
Na de vorige stap is de winnaar bekend en vindt voorlopige gunning plaats. (..)”
3.5
In hoofdstuk 5 van de Offerteaanvraag zijn de eisen beschreven. Het gaat daarbij
om:
1. algemene eisen zoals opgenomen in de Offerteaanvraag,
2. eisen zoals vermeld in het bij de Offerteaanvraag als bijlage gevoegde
Programma van Eisen (PvE),
3. eisen met betrekking tot de commerciële/financiële delen van de Inschrijving.
In het PvE is — voor zover van belang — het volgende vermeld:
“(...)
TS-E-3.3.2: het ontwerp en configuratie van de portofoon is zodanig dat bedienfouten door
de gebruiker worden voorkomen.
(...)
TS-E-3.3.4: Er kan op gebruikersvriendelijke wijze tussen gespreksgroepen worden geschakeld.
Inschrijver geeft aan hoeveel handelingen er nodig zijn (maximaal 3) en beschrijft de
handelingen die er nodig zijn om van gespreksgroep te wisselen”
3.6
In de Offerteaanvraag is bepaald dat het perceel wordt gegund aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft verstrekt op basis van de (sub) gunningscriteria. In hoofdstuk 6 van de Offerteaanvraag zijn de gunningscriteria met betrekking tot perceel 1 tot en met 3 nader omschreven. In bijlage 13 zijn onder meer de weegfactoren van deze gunningscriteria vermeld.
3.7
Abiom heeft op 11 maart 2013 haar inschrijving voor perceel 2 ingediend. Zij heeft daarbij de levering van digitale portofoons van het merk Sepura en het gebruik van het bijbehorende digitale netwerk aangeboden.
NSR heeft op 7 juni 2013 aan Abiom meegedeeld dat uit de technische testen geen
problemen naar voren waren gekomen, dat Abiom zich bij de beste drie inschrijvers bevond
en dat zij daarom mocht deelnemen aan de scenariotesten met gebruikersgroepen.
Naast Abiom hebben ook [derden] en KPN mogen deelnemen aan
de scenariotesten.
Bij brief van 6 augustus 2013 heeft NSR aan Abiom bericht dat uit de beoordeling
van haar inschrijving is gebleken dat Abiom niet in aanmerking komt voor deelname aan het
vervolgtraject van de aanbestedingsprocedure. Als reden heeft NSR opgegeven dat de door
Abiom aangeboden digitale portofoon niet voldoet aan de minimumeisen TS-E-3.3.2 en
TS-E-3.3.4 van het PvE.
Bij brief van 7 augustus 2013 heeft Abiom hiertegen bezwaar gemaakt.
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
In deze aanbestedingsprocedure gaat het, in de kern genomen, om de vraag of NSR bij haar beslissing van 6 augustus 2013 de inschrijving van Abiom terecht terzijde heeft gelegd omdat de door Abiom aangeboden portofoon niet voldoet aan de minimumeisen TS-E-3.3.2 en TS-E-3.3.4 uit het PvE. Abiom is van mening dat terzijdelegging van haar inschrijving vanwege het niet voldoen aan de genoemde minimumeisen ten onrechte is geschied, onder meer omdat de door haar aangeboden portofoon wel aan die eisen voldoet en dat zulks blijkt uit het feit dat haar portofoon stap 1 (toetsing aan de eisen) en stap 3 (technische testen) van de aanbestedingsprocedure voor perceel 2 met succes heeft doorstaan. Naar de mening van Abiom stond het NSR niet vrij de toets aan de genoemde minimumeisen bij stap 5 (de scenariotesten) nogmaals uit te voeren. Bovendien is zij van mening dat de wijze waarop NSR de eisen TS-E-3.3.2 en TS-E-3.3.4 heeft toegepast subjectief is en in strijd met het transparantiebeginsel.
Naar de mening van NSR kan Abiom zich niet meer op gebreken in de aanbestedingsprocedure beroepen, maar had zij dat vóór indiening van haar inschrijving dienen te doen. Voorts beroept NSR zich op de beschrijving van de scenariotesten in de Offerteaanvraag (met name het derde pijltje van stap 5), waarin is vermeld dat ook bij de scenariotesten het niet voldoen aan de eisen uit het PvE tot afvallers kan leiden. Daarnaast is NSR van mening dat de eisen TS-E-3.3.2 en TS-E-3.3.4 door haar wel degelijk objectief zijn toegepast.
De voorzieningenrechter heeft NSR in het eindvonnis van 22 november 2013 geboden om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden omdat naar zijn oordeel de gevolgde aanbestedingsprocedure gebrekkig is en TS-E-3.3.4 een ontoelaatbare eis is. Dit betekent, aldus de voorzieningenrechter, dat de procedure met betrekking tot perceel 2 zal moeten worden afgebroken. NSR is met 12 grieven in beroep opgekomen tegen dit vonnis en tegen het tussenvonnis van 18 oktober 2013, waarop het eindvonnis voortbouwt.
Verhouding tussenvonnis/eindvonnis
4.2
Alvorens tot beoordeling van de inhoudelijke bezwaren van NSR tegen de bestreden vonnissen over te gaan, overweegt het hof dat waar NSR in haar grieven klaagt over tegenstrijdigheden tussen (de) eindbeslissingen in het tussenvonnis én (sommige) beslissingen in het eindvonnis, deze klachten bij gebrek aan belang falen. Voorzover al sprake is van tegenstrijdigheden tussen eindbeslissingen in het tussenvonnis én het eindvonnis, is dat vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep niet van belang. Het hof beoordeelt het geschil immers opnieuw voorzover dat geschil door NSR in de grieven aan hem is voorgelegd. Daarbij dient het hof tevens de in eerste aanleg door Abiom (geïntimeerde) aangevoerde en niet prijsgegeven stellingen te betrekken, voorzover die bij gegrondbevinding van een grief relevant worden voor de bepaling van het uiteindelijke dictum in appel. Daarvoor is, anders dan NSR heeft bepleit, niet noodzakelijk dat Abiom incidenteel tegen de verwerping van haar stellingen door de rechter in eerste aanleg appelleert. Dat is alleen anders indien Abiom zich niet kon verenigen met het dictum van de voorzieningenrechter. Dat is hier blijkbaar niet het geval nu Abiom bij memorie van antwoord heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de door NSR bestreden vonnissen.
Het voorgaande betekent ook dat het hof, anders dan NSR heeft bepleit, de door de voorzieningenrechter verworpen stellingen van Abiom bij zijn beoordeling van het hoger beroep van NSR mag betrekken, waarbij het hof er dan veronderstellenderwijs van uitgaat dat één van de grieven van NSR slaagt.
4.3
Voor het overige lenen de grieven zich grotendeels voor gezamenlijke behandeling nu de grieven zich in de kern richten tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat minimumeis TS-E-3.3.4 een ontoelaatbare eis is, omdat daarin volgens de voorzieningenrechter een subjectief element is opgenomen (“
gebruikersvriendelijk”) dat door NSR onvoldoende is geobjectiveerd, waardoor het transparantiebeginsel is geschonden.
gebruikersvriendelijk”) dat door NSR onvoldoende is geobjectiveerd, waardoor het transparantiebeginsel is geschonden.
De grieven bepleiten naast een vernietiging van het vonnis vanwege het ten onrechte verwerpen van het door NSR opgeworpen Grossmann-verweer (namelijk dat Abiom haar klachten over de formulering van deze minimumeisen vóór inschrijving had dienen te formuleren), dat in de bestreden vonnissen wordt miskend dat door de wijze van organisatie van de scenariotesten en de samenstelling en werkwijze van de testgroepen in ieder geval minimumeis TS-E-3.3.4 wel degelijk op een objectieve wijze is ingevuld en toegepast. Om redenen van proceseconomie zal het hof eerst de grieven ten aanzien van deze minimumeisen beoordelen en vervolgens het Grossmann-verweer.
Het hof overweegt als volgt.
Karakter eisen TS-E-3.3.2 en TS-E-3.3.4
4.4
Bij de uitleg en beoordeling van de (eisen in de) aanbestedingsstukken, neemt het hof het volgende tot uitgangspunt. Volgens vaste rechtspraak (HvJ EU 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta) en HR 4 november 2005, NJ 2006, 204) kent het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de eisen waaraan hun inschrijving dient te voldoen.
4.5
Tegen die achtergrond en rekening houdend met de bewoordingen van TS-E-3.3.2 en TS-E-3.3.4, gelezen in het licht van de gehele tekst van de Offerteaanvraag met bijlagen (voorzover die zien op het hier in het geding zijnde perceel 2), oordeelt het hof ten aanzien van (het karakter van) TS-E-3.3.2 en TS-E-3.3.4 als volgt.
NSR heeft in het PvE bij de Offerteaanvraag een expliciet onderscheid gemaakt tussen enerzijds
eisenaangeduid als “E” en
wensen, aangeduid als “W” (pagina 1 van productie 15 bij inleidende dagvaarding). Daarbij heeft NSR aangegeven dat de eisen steeds het karakter hebben van een knock-outcriterium. Blijkens pagina 6 van het PvE betreffen TS-E-3.3.2 en TS-E-3.3.4 eisen en geen wensen. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat de vraag of aan die eisen is voldaan, gezien het binaire karakter van een knock-outcriterium slechts met “ja” of “nee” kan worden beantwoord. TS-E-3.3.2 en TS-E-3.3.4 spelen bij de invulling van het gunningscriterium “economisch meest voordelige inschrijving” blijkens de opzet, bewoordingen en inrichting van de Offerteaanvraag met bijlagen géén rol. Immers de invulling van het gunningscriterium “economisch meest voordelige inschrijving” wordt op grond van bijlage 13 bij de Offerteaanvraag gedaan aan de hand van bepaalde wensen uit het PvE en onder meer de beoordeling van het projectplan.
eisenaangeduid als “E” en
wensen, aangeduid als “W” (pagina 1 van productie 15 bij inleidende dagvaarding). Daarbij heeft NSR aangegeven dat de eisen steeds het karakter hebben van een knock-outcriterium. Blijkens pagina 6 van het PvE betreffen TS-E-3.3.2 en TS-E-3.3.4 eisen en geen wensen. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat de vraag of aan die eisen is voldaan, gezien het binaire karakter van een knock-outcriterium slechts met “ja” of “nee” kan worden beantwoord. TS-E-3.3.2 en TS-E-3.3.4 spelen bij de invulling van het gunningscriterium “economisch meest voordelige inschrijving” blijkens de opzet, bewoordingen en inrichting van de Offerteaanvraag met bijlagen géén rol. Immers de invulling van het gunningscriterium “economisch meest voordelige inschrijving” wordt op grond van bijlage 13 bij de Offerteaanvraag gedaan aan de hand van bepaalde wensen uit het PvE en onder meer de beoordeling van het projectplan.
Toelaatbaarheid eis TS-E-3.3.4?
4.6
De bewoordingen van eis TS-E-3.3.4 (
Er kan op gebruikersvriendelijke wijze tussen gespreksgroepen worden geschakeld. Inschrijver geeft aan hoeveel handelingen er nodig zijn (maximaal 3) en beschrijft de handelingen die er nodig zijn om van gespreksgroep te wisselen)sluiten ondanks het gebruik van het woord “gebruikersvriendelijk” een binaire toepassing van deze (knockout) eis niet op voorhand uit. Indien NSR bij de beoordeling van de inschrijvingen de toets aan deze eis zou hebben beperkt tot de vraag of er maximaal 3 handelingen nodig zijn om van gesprekgroep te wisselen, zou deze eis als knock-outcriterium hebben kunnen worden toegepast.
Er kan op gebruikersvriendelijke wijze tussen gespreksgroepen worden geschakeld. Inschrijver geeft aan hoeveel handelingen er nodig zijn (maximaal 3) en beschrijft de handelingen die er nodig zijn om van gespreksgroep te wisselen)sluiten ondanks het gebruik van het woord “gebruikersvriendelijk” een binaire toepassing van deze (knockout) eis niet op voorhand uit. Indien NSR bij de beoordeling van de inschrijvingen de toets aan deze eis zou hebben beperkt tot de vraag of er maximaal 3 handelingen nodig zijn om van gesprekgroep te wisselen, zou deze eis als knock-outcriterium hebben kunnen worden toegepast.
Blijkens de eigen stellingen van NSR moet eis TS-E-3.3.4 echter anders en meer uitgebreid (dan het aantal toegelaten handelingen) worden gelezen en kent deze eis een subjectief element, namelijk de gebruikersvriendelijkheid van de aangeboden portofoon als zodanig (pleitnota in hoger beroep onder 5.2
“ Gebruikersvriendelijk schakelen is inderdaad geen objectief begrip (..)”en 5.3
“ het gaat NSR juist om de aanschaf van portofoons waarmee subjectief gebruikersvriendelijk kan worden geschakeld. Dat wil zeggen waarmee in de ogen van de eindgebruikers van NS gebruikersvriendelijk kan worden geschakeld”).
“ Gebruikersvriendelijk schakelen is inderdaad geen objectief begrip (..)”en 5.3
“ het gaat NSR juist om de aanschaf van portofoons waarmee subjectief gebruikersvriendelijk kan worden geschakeld. Dat wil zeggen waarmee in de ogen van de eindgebruikers van NS gebruikersvriendelijk kan worden geschakeld”).
Noch in de Offerteaanvraag, noch in de andere aanbestedingsstukken heeft NSR echter het niet vastomlijnde begrip:
gebruikersvriendelijknader beschreven of uitgewerkt. Reeds hierom is sprake van een ontoelaatbare eis. Het knock-out karakter van de eis TS-E-3.3.4 verdraagt zich, mede in het licht van het in rechtsoverweging 4.4 geformuleerde transparantiebeginsel dat deze aanbestedingsprocedure mede beheerst, niet met een subjectieve toepassing van die eis op een wijze die niet in de eis zelf (of een toelichting daarop) expliciet, in de vorm van meetbare deeleisen, tot uitdrukking is gebracht. Invulling achteraf, nadat de inschrijvingen zijn ingediend, van het element
gebruikersvriendelijkaan de hand van criteria die niet vooraf bekend zijn gemaakt, verdraagt zich niet met het karakter van een knock-out eis en creëert voor NSR teveel ruimte bij de beoordeling van de inschrijvingen en daardoor de mogelijkheid van favoritisme en willekeur, die het transparantiebeginsel nu juist beoogt te voorkomen. In zoverre falen de grieven van NSR.
gebruikersvriendelijknader beschreven of uitgewerkt. Reeds hierom is sprake van een ontoelaatbare eis. Het knock-out karakter van de eis TS-E-3.3.4 verdraagt zich, mede in het licht van het in rechtsoverweging 4.4 geformuleerde transparantiebeginsel dat deze aanbestedingsprocedure mede beheerst, niet met een subjectieve toepassing van die eis op een wijze die niet in de eis zelf (of een toelichting daarop) expliciet, in de vorm van meetbare deeleisen, tot uitdrukking is gebracht. Invulling achteraf, nadat de inschrijvingen zijn ingediend, van het element
gebruikersvriendelijkaan de hand van criteria die niet vooraf bekend zijn gemaakt, verdraagt zich niet met het karakter van een knock-out eis en creëert voor NSR teveel ruimte bij de beoordeling van de inschrijvingen en daardoor de mogelijkheid van favoritisme en willekeur, die het transparantiebeginsel nu juist beoogt te voorkomen. In zoverre falen de grieven van NSR.
4.7
Dit betekent dat de gevolgde aanbestedingsprocedure, voorzover het perceel 2 betreft, reeds om deze reden niet kan worden vervolgd. Dit gebrek in de aanbestedingsprocedure kan immers alleen worden geheeld door (indien NSR nog altijd tot aanschaf van de in perceel 2 bedoelde portofoons wenst te komen) het inleiden van een nieuwe aanbestedingsprocedure. Voor de in grief XII bepleite minder vergaande maatregelen om dit gebrek in de gevolgde aanbestedingsprocedure te helen, is, mede in het licht van het Wienstromarrest (HvJ EU 18 oktober 2001, zaak C-19/00) geen ruimte. De door NSR voorgestane belangenafweging (die volgens NSR in haar voordeel zou moeten uitvallen) maakt dat niet anders. Voorzover voor een dergelijke afweging van belangen al ruimte is in een situatie als deze waarbij de op het Gemeenschapsrecht gebaseerde aanbestedingswetgeving is geschonden, is in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door Abiom, niet komen vast te staan dat aan de zijde van NSR een noodtoestand of zorgwekkende situatie is ontstaan door het afbreken van deze aanbestedingsprocedure. In ieder geval is niet gebleken van een zodanig zwaarwegend belang aan de zijde van NSR dat toewijzing van het gebod tot het staken/gestaakt houden van deze aanbestedingsprocedure daarom achterwege zou moeten blijven. De grieven IX en XII falen eveneens.
4.8
Aan het oordeel van het hof dat eis TS-E-3.3.4 in de daaraan door NSR gegeven toepassing ontoelaatbaar is, doet niet af dat NSR met de scenariotesten en de samenstelling van de testgroepen voor de scenariotesten het element
gebruikersvriendelijkheeft willen objectiveren. Nog daargelaten of de samenstelling en de werkwijze van de testgroepen tot die objectivering heeft geleid, behoefde Abiom in
datstadium van de aanbestedingsprocedure en gezien het knock-out karakter van de eis TS-E-3.3.4, waaraan blijkens bijlage 12 bij de Offerteaanvraag reeds in stap 1 en stap 3 door NSR is getoetst (waarbij de inschrijving van Abiom die toets blijkbaar heeft doorstaan gezien de uitnodiging om aan de scenariotesten mee te doen) als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver niet meer bedacht te zijn. Daarbij komt dat de opzet van de scenariotesten in stap 5, waaraan de drie uitverkoren inschrijvers moesten meedoen met “generieke” portofoons zonder de juiste software configuratie en zonder dat een werkelijke instructie aan de leden van de testgroep mocht worden gegeven, nu juist niet geschikt was, zoals Abiom terecht stelt, om de “gebruikersvriendelijkheid” van de door haar aangeboden portofoon te (laten) testen. Immers, zo heeft Abiom onbetwist gesteld, de softwareconfiguratie van de door haar aangeboden portofoon, alsmede de mogelijkheid tot instructie van de potentiele gebruikers daarvan, bepaalt voor een groot deel of de portofoon als gebruikersvriendelijk zal worden ervaren.
gebruikersvriendelijkheeft willen objectiveren. Nog daargelaten of de samenstelling en de werkwijze van de testgroepen tot die objectivering heeft geleid, behoefde Abiom in
datstadium van de aanbestedingsprocedure en gezien het knock-out karakter van de eis TS-E-3.3.4, waaraan blijkens bijlage 12 bij de Offerteaanvraag reeds in stap 1 en stap 3 door NSR is getoetst (waarbij de inschrijving van Abiom die toets blijkbaar heeft doorstaan gezien de uitnodiging om aan de scenariotesten mee te doen) als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver niet meer bedacht te zijn. Daarbij komt dat de opzet van de scenariotesten in stap 5, waaraan de drie uitverkoren inschrijvers moesten meedoen met “generieke” portofoons zonder de juiste software configuratie en zonder dat een werkelijke instructie aan de leden van de testgroep mocht worden gegeven, nu juist niet geschikt was, zoals Abiom terecht stelt, om de “gebruikersvriendelijkheid” van de door haar aangeboden portofoon te (laten) testen. Immers, zo heeft Abiom onbetwist gesteld, de softwareconfiguratie van de door haar aangeboden portofoon, alsmede de mogelijkheid tot instructie van de potentiele gebruikers daarvan, bepaalt voor een groot deel of de portofoon als gebruikersvriendelijk zal worden ervaren.
Ook in die zin falen de grieven.
Rechtsverwerking/Grossmann-verweer
4.9
Uit hetgeen hierboven is overwogen, volgt dat noch uit de Offerteaanvraag noch uit de overige aanbestedingsstukken blijkt dat NSR met de term
gebruikersvriendelijkin eis TS-E-3.3.4 meer heeft bedoeld dan het aantal van drie toegelaten schakelingen. Nu NSR deze eis bij de toetsing van de inschrijving van Abiom echter anders en meer uitgebreid (dan maximaal drie handelingen) heeft toegepast, kan aan Abiom niet worden tegenworpen dat zij tegen (het hanteren en de formulering van) die eis niet eerder dan na de terzijdelegging van haar inschrijving door NSR in juni 2013 heeft geprotesteerd. Weliswaar is in paragraaf 3.4.2 van de Offerteaanvraag bepaald dat omissies, tegenstrijdigheden of onjuistheden zo spoedig mogelijk, maar in ieder geval voor inschrijving moeten worden gemeld bij NSR en is Abiom akkoord gegaan met eis 5.1.1.1, waarin is vastgelegd dat inschrijver akkoord en bekend is met de waarderings-en beoordelingsmethodiek en overige bepalingen van de Offerteaanvraag, maar dat betekent niet dat Abiom daarmee het recht om te klagen over de voor haar als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver niet meer te verwachten toepassing van eis TS-E-3.3.4 in stap 5 van deze aanbestedingsprocedure door NSR heeft verloren. Dat volgt noch uit de Offerteaanvraag of overige aanbestedingsstukken, noch uit de door NSR geciteerde jurisprudentie, die haar basis vindt in het arrest van het HvJ EU van 12 februari 2004 in zaak C-230/02 (Grossmann Air Service). In die jurisprudentie gaat het om de proactieve houding die van inschrijvers mag worden verwacht in een stadium van de aanbestedingsprocedure dat gebreken daarin nog kunnen worden geheeld. In het onderhavige geschil had een klacht van Abiom tegen eis TS-E-3.3.4 vóór inschrijving, zo die al had kunnen worden geformuleerd nu Abiom tegen de eis zoals die in het PvE was opgenomen geen bezwaar had, nooit dat helende effect kunnen hebben gehad. Grief X faalt derhalve.
gebruikersvriendelijkin eis TS-E-3.3.4 meer heeft bedoeld dan het aantal van drie toegelaten schakelingen. Nu NSR deze eis bij de toetsing van de inschrijving van Abiom echter anders en meer uitgebreid (dan maximaal drie handelingen) heeft toegepast, kan aan Abiom niet worden tegenworpen dat zij tegen (het hanteren en de formulering van) die eis niet eerder dan na de terzijdelegging van haar inschrijving door NSR in juni 2013 heeft geprotesteerd. Weliswaar is in paragraaf 3.4.2 van de Offerteaanvraag bepaald dat omissies, tegenstrijdigheden of onjuistheden zo spoedig mogelijk, maar in ieder geval voor inschrijving moeten worden gemeld bij NSR en is Abiom akkoord gegaan met eis 5.1.1.1, waarin is vastgelegd dat inschrijver akkoord en bekend is met de waarderings-en beoordelingsmethodiek en overige bepalingen van de Offerteaanvraag, maar dat betekent niet dat Abiom daarmee het recht om te klagen over de voor haar als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver niet meer te verwachten toepassing van eis TS-E-3.3.4 in stap 5 van deze aanbestedingsprocedure door NSR heeft verloren. Dat volgt noch uit de Offerteaanvraag of overige aanbestedingsstukken, noch uit de door NSR geciteerde jurisprudentie, die haar basis vindt in het arrest van het HvJ EU van 12 februari 2004 in zaak C-230/02 (Grossmann Air Service). In die jurisprudentie gaat het om de proactieve houding die van inschrijvers mag worden verwacht in een stadium van de aanbestedingsprocedure dat gebreken daarin nog kunnen worden geheeld. In het onderhavige geschil had een klacht van Abiom tegen eis TS-E-3.3.4 vóór inschrijving, zo die al had kunnen worden geformuleerd nu Abiom tegen de eis zoals die in het PvE was opgenomen geen bezwaar had, nooit dat helende effect kunnen hebben gehad. Grief X faalt derhalve.
4.1
Gezien het voorgaande behoeven de overige grieven, vanwege gebrek aan belang, geen verdere bespreking meer.
5.Slotsom
De slotsom luidt dat het beroep faalt, zodat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. NSR zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het hof zal ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten, als niet bestreden, toewijzen als hierna vermeld.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 18 oktober en 22 november 2013;
veroordeelt NSR in de kosten van het beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van Abiom begroot op € 704, - voor verschotten en € 2682, - (3 punten x tarief II) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt NSR in de nakosten, begroot op € 131, - met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68, - in geval NSR niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest wat de uitgesproken proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, A.A. van Rossum en H.L.Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2014.