ECLI:NL:GHARL:2014:4878

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.142.375/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/151700 / KG ZA 14-44)

arrest van de tweede kamer van 17 juni 2014

in de zaak van

[appellante],

thans verblijvende te [woonplaats],

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[appellante] of de vrouw,

advocaat: mr. J.H. Rump, kantoorhoudend te Zwolle, die ook heeft gepleit,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[geïntimeerde] of de man,

advocaat: mr. M.E. Beeker, kantoorhoudend te Zwolle, die ook heeft gepleit.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 7 februari 2014 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, zoals hersteld bij vonnis van 20 februari 2014.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 februari 2014 met grieven,

- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties),

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties),

- het gehouden pleidooi, waarvan proces-verbaal is opgemaakt, en waarbij van de zijde van [geïntimeerde] een pleitnotitie is overgelegd;

- ter rolle van 27 mei 2014 gedane schriftelijke uitlatingen van de raadslieden van partijen in op 26 mei 2014 gedateerde brieven.

2.2

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellante] luidt:

"
dat het gerechtshof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest: het vonnis waarvan beroep vernietigd, opnieuw recht doet en alsnog:

De vorderingen van geïntimeerde in het petitum van de dagvaarding d.d. 5 februari 2014 onder I en II afwijst;

[naam](het hof leest: [geïntimeerde]
) veroordeelt in de kosten van beide instanties, te begroten volgens het gebruikelijke tarief, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het arrest, althans van de veertiende dag na de datum van het arrest tot aan de dag van de algehele voldoening".

2.4

In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd:

"
dat het gerechtshof, uitvoerbaar bij voorraad:

(…)

II. een omgangsregeling tussen de man en zijn dochter te bepalen van minstens een weekend per 14 dagen.

(…)".

3.
Het geschil en de beoordeling daarvan in het principaal en het incidenteel appel

3.1

Zowel de man ([geïntimeerde]) als de vrouw ([appellante]) is enkele jaren geleden vanuit Curaçao naar Nederland verhuisd. Zij hebben hier een affectieve relatie met elkaar gehad, waaruit [in 2011] het minderjarige kind [kind] is geboren. Deze relatie is in oktober 2013 beëindigd. Hoewel niet in geschil is dat de man de verwekker van de minderjarige is, was zij ten tijde van de procedure in eerste aanleg niet door hem erkend. De vrouw oefende – en oefent nog steeds - krachtens het bepaalde in artikel 1:253b lid 1 BW van rechtswege alleen het gezag uit over de minderjarige, die bij haar de hoofdverblijfplaats heeft.

3.2

De vrouw kan in Nederland niet goed aarden en heeft op dit moment ook geen vaste betrekking. Zij heeft om die reden eind 2013 besloten om met haar dochter terug te keren naar Curaçao. Aan dat besluit ging een aangifte van de vrouw van mishandeling door de man en een daaruit voortvloeiend huisverbod vooraf. Nadat zij de man begin februari dit jaar van haar voornemen op de hoogte stelde, heeft hij in kort geding gevorderd dat de voorzieningenrechter de vrouw verbiedt met haar dochter naar Curaçao te verhuizen, onder vaststelling van een omgangsregeling. De voorzieningenrechter heeft de vrouw vervolgens verboden om gedurende acht maanden na betekening van het vonnis haar voornemen zonder toestemming van de man uit te voeren. De gevorderde omgangsregeling is afgewezen.

3.3

In hoger beroep is de vrouw (in het principaal appel) tegen het uitgesproken verbod opgekomen. De man heeft vervolgens in het incidenteel appel gegriefd tegen de afwijzing van de door hem gevorderde omgangsregeling. Hij handhaaft ook de door de vrouw door middel van haar grieven bestreden vordering, op de grond dat de door de vrouw gestelde vrijheid haar begrenzing daar vindt waar de band tussen de dochter en haar vader onaanvaardbaar in het gedrang komt.

3.4

Na de zitting bij het hof is de minderjarige met medewerking van de vrouw door de man erkend. Vervolgens heeft een bespreking tussen partijen plaatsgehad in aanwezigheid van hun advocaten en maatschappelijk werkers. In overeenstemming met de toen (en al eerder, ter zitting) gemaakte afspraken, is de vrouw vervolgens naar Curaçao afgereisd en verbleef de minderjarige gedurende haar afwezigheid bij de man. In Curaçao heeft de vrouw woonruimte en werk gezocht en is zij tot de conclusie gekomen dat zij nog steeds met de minderjarige naar Curaçao wil verhuizen. Intussen heeft de man bij verzoekschrift van 22 mei 2014 de rechtbank verzocht te bepalen dat partijen het gezamenlijke gezag over de minderjarige krijgen.

3.5

Het voorgaande betekent dat het geschil nog steeds door middel van de principale en incidentele grieven in volle omvang aan het hof ter beslissing voorligt. Kernvraag daarbij is, of een belangenafweging kan meebrengen dat een inbreuk moet worden toegelaten op de rechten van de vrouw als enig gezaghebbend ouder over de minderjarige. Het betreft daarbij meer specifiek haar wettelijke bevoegdheid om – bij uitsluiting van de man – de verblijfplaats van de minderjarige te bepalen, ook als dat betekent dat die zich in Curaçao bevindt. Bij deze belangenafweging staat voorop dat dit recht de vrouw toekomt in het belang van het kind, en dat haar rechten in zoverre niet los kunnen worden gezien van haar verplichting om dat belang te dienen. Partijen zijn het erover eens dat in dit concrete geval regelmatige omgang tussen vader en dochter op zichzelf genomen in het belang van laatstgenoemde is; er doen zich op dat vlak geen complicaties voor. Terecht voert de man daarom aan dat dit belang wordt geschaad indien de vrouw naar het buitenland verhuist – ook als zij alles binnen haar mogelijkheden doet om het contact tussen vader en kind zo veel mogelijk in stand te houden. Tegenover dit belang staat echter het belang van dit meisje om haar moeder te volgen naar een woon-, werk- en leefomgeving waarin de vrouw zich optimaal kan ontplooien. Wanneer de vrouw niet goed kan functioneren, heeft dat immers zijn weerslag op de minderjarige. Daarnaast moet bij de beoordeling worden betrokken het belang van de moeder zelf om haar leven opnieuw in te richten. Met name op grond van de op het pleidooi door partijen gedane mededelingen acht het hof de wens van de vrouw om terug te keren naar haar geboortegrond invoelbaar en verantwoord; zij heeft in Nederland nauwelijks sociale contacten kunnen opbouwen en heeft hier bijna geen familie. Op dit moment heeft zij bovendien geen vast inkomen. Aannemelijk is dat zij haar situatie in al die opzichten in Curaçao zal kunnen verbeteren. Daarbij verdient aantekening dat er, afgezien van de beperkingen die dat ten aanzien van de mogelijkheid van omgang met de vader meebrengt, geen reden is om aan te nemen dat de minderjarige in Curaçao beperktere ontwikkelingsmogelijkheden heeft dan in Nederland. Het hof is er bovendien van overtuigd geraakt dat de vrouw er van doordrongen is dat zij, indien zij daadwerkelijk met de minderjarige naar Curaçao vertrekt, de inmiddels gegroeide band tussen vader en dochter zo goed mogelijk in stand dient te houden. Niet alleen dienen daartoe de gebruikelijke huidige communicatiemiddelen zoals Skype te worden ingezet, ook dient een contactregeling te worden getroffen die meebrengt dat vader en dochter in tenminste enkele vakanties per jaar daadwerkelijk langere tijd samen kunnen zijn. Hoewel de thans in kort geding gevorderde omgangsregeling niet uitvoerbaar zal zijn en daarom niet kan worden toegewezen, is het van het grootste belang voor de minderjarige dat partijen een goede regeling treffen over dit contact.

3.6

Het hof heeft er kennis van genomen dat de man inmiddels een verzoek heeft gedaan om gezamenlijk met de vrouw met het gezag over de minderjarige te worden belast. Het hof ziet daarin geen aanleiding om anders te oordelen of de beslissing aan te houden. Wanneer de man en de vrouw gezamenlijk met het gezag zouden worden belast, zou de belangenafweging onder de gegeven omstandigheden niet anders uitvallen, nu daarin immers het belang van de minderjarige centraal staat en dat belang in feite niet verandert door een wijziging in de formele gezagssituatie.

3.7

Alle hiervoor genoemde belangen afwegend - in het bijzonder dat van de minderjarige - , komt het hof tot de conclusie dat het door de man gevraagde verbod niet kan worden opgelegd. Zijn vordering tot vaststelling van een omgangsregeling deelt het lot van die beslissing.

4.Slotsom

4.1

De grieven in het principaal appel slagen; de grieven in het incidenteel appel falen, zodat het bestreden vonnis zoals dat is hersteld deels moet worden vernietigd. De vorderingen van de man zullen alsnog geheel worden afgewezen. Omdat partijen een affectieve relatie hebben gehad en dit geschil de omgang met hun minderjarige kind betreft, zullen de proceskosten geheel worden gecompenseerd.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle van 7 februari 2014, zoals hersteld bij vonnis van 20 februari 2014, voor zover de vrouw daarin uitvoerbaar bij voorraad en onder verbeurte van dwangsommen is verboden voor de duur van acht maanden na betekening van het vonnis om zonder de toestemming van de man tezamen met de minderjarige naar Curaçao, casu quo het buitenland te verhuizen;

en opnieuw rechtdoende: wijst de vordering af;

bekrachtigt de beroepen uitspraak voor het overige;

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. J.D.S.L. Bosch en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 17 juni 2014.