ECLI:NL:GHARL:2014:5083

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.098.181/01

(zaaknummer rechtbank Assen 83762/ HA ZA 10-945)

arrest van de tweede kamer van 24 juni 2014

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats 1],

appellant in het principaal appel,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. H. Veldman, kantoorhoudend te Roden,

tegen

[geïntimeerde], handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [B.V. A], gevestigd te [vestigingsplaats],

wonende te [woonplaats 2],

geïntimeerde in het principaal appel,

verweerder in het voorwaardelijk incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
de curator,

advocaat: mr. J.I. Veldhuis-Lampe te Meppel

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van de rechtbank Assen d.d. 30 maart 2011 en 31 augustus 2011.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Bij dagvaarding d.d. 15 november 2011 is [appellant] in hoger beroep gekomen van genoemde vonnissen. De conclusie van deze dagvaarding luidt:

''Dat het Gerechtshof Leeuwarden het moge behagen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bij arrest:

I.
op nader aan te voeren gronden te vernietigen de vonnissen van de Rechtbank Assen van 30 maart en 31 augustus 2011, gewezen onder zaak- en rolnummer 83762 / HA ZA 10-945, waarvan beroep;

II.
opnieuw rechtdoende de vorderingen van appellant als gedaagde in eerste aanleg alsnog toe te wijzen en de vorderingen van geïntimeerde als eiser q.q. in eerste aanleg alsnog af te wijzen;

III.
geïntimeerde te veroordelen in het nasalaris zijdens appellant, zijnde een bedrag van € 131,-, standaard forfaitair bepaald;

IV.
geïntimeerde te veroordelen hetgeen door appellant reeds krachtens genoemde vonnissen aan hem is voldaan aan appellant terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum der betaling tot die der algehele voldoening;

V.
geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, waaronder deurwaarderkosten, griffierecht, en het salaris van de (proces)advocaat van appellant, te begroten volgens het gebruikelijke tarief.

2.2

Vervolgens heeft [appellant] een memorie van grieven genomen, waarvan de conclusie luidt:
''[appellant] Uw Gerechtshof verzoekt de (tussen) vonnissen zoals in eerste aanleg gewezen door de Rechtbank Assen onder zaaknummer 83762 / HA ZA 10-945 op respectievelijk 30 maart 2011 en 31 augustus 2011, te vernietigen en opnieuw rechtdoende- zonodig onder aanvulling en verbetering van gronden - de vordering(en) van de curator alsnog af te wijzen, althans te beslissen als in goede justitie zal worden vermeend te behoren, zulks met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties.''

2.3

De curator heeft een memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel genomen, waarvan de conclusie luidt:
''Het vonnis van 31 augustus 2011 dient partieel te worden vernietigd. De curator verzoekt uw gerechtshof om alsnog te doen wat de rechtbank had behoren te doen. Daartoe dient de op r.o. 4.19 en 4.20 gebaseerde beslissing van de rechtbank onder 4 van het dictum (nl. dat het meer of anders gevorderde wordt afgewezen) te worden vernietigd, en dient de vordering van de curator tot vernietiging van de beide arbeidsovereenkomsten tussen [B.V. A] als werkgeefster en zoon [de zoon] als werknemer, gedagtekend 1 februari 2010 (productie 7) resp. 27 juli 2010 (productie 8) alsnog te worden toegewezen, onder veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding (in eerste aanleg en) in het incidentele hoger beroep.''

2.4

Daarna heeft [appellant] een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen.

2.5

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

3.De beoordeling

De feiten

3.1

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.10) van haar vonnis van

31 augustus 2011 een aantal feiten vastgesteld. Deze zijn tussen partijen niet in geschil, behoudens voor zover [appellant] met
grief I in het principaal appelhet bedrag van € 49.759,70 als door de rechtbank genoemd in r.o. 2.6 gemotiveerd heeft betwist. Voorts Heeft [appellant] aangevoerd dat door hem niet uitsluitend is gedeclareerd voor (advies)werkzaamheden maar tevens voor gebruik van de auto en kantoorruimte. Door de curator is niet betwist dat de betalingen ook zagen op andere kosten. Het hof zal dit samenvatten onder de noemer “advieskosten e.d.”. Met in achtneming van het voorgaande, staat aldus het volgende tussen partijen vast.

3.1.1

Op 3 juni 2009 is [B.V. A] (hierna: [B.V. A]) opgericht.

[appellant] is middellijk bestuurder van [B.V. A].

3.1.2

[de zoon], de zoon van [appellant], is van 1 februari 2010 tot

1 oktober 2010 op basis van twee achtereenvolgende arbeidsovereenkomsten voor 30 uur per week bij [B.V. A] in dienst geweest. In deze periode zijn aan [de zoon] salarisbetalingen gedaan van in totaal € 9.120,79 netto.

3.1.3

[appellant] verrichtte onder meer (advies)werkzaamheden voor [B.V. A] en heeft uit dien hoofde bedragen aan [B.V. A] gedeclareerd. Daarnaast heeft hij andere kosten gedeclareerd.

3.1.4

Op 13 oktober 2010 is [B.V. A] op eigen aangifte failliet verklaard met aanstelling van geïntimeerde tot curator.

3.1.5

Vanaf haar oprichting tot haar faillissement had [B.V. A] één opdrachtgever.

3.1.6

De curator heeft bij brief van 27 oktober 2010 aan [appellant] de arbeidsovereenkomsten met [de zoon] en de “zgn. overeenkomsten tot ‘advisering’ ”, voor zover de daaruit voorvloeiende advieskosten het bedrag van € 17.485,- overstijgen, vernietigd op grond van artikel 42 F. Daarbij is [appellant] gesommeerd een bedrag van € 62.588,- aan de boedel te betalen.

3.1.7

Bij brief van 10 november 2010 heeft de curator [de zoon] gesommeerd een bedrag van € 12.313,- aan de boedel te betalen in verband met aan hem onverschuldigd betaald salaris.

Aan geen van genoemde sommaties is gevolg gegeven.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.2

De curator heeft [appellant] en diens zoon [de zoon] gedagvaard en gevorderd hen beiden hoofdelijk te veroordelen tot terugbetaling van aan [de zoon] betaald loon ad € 12.313,- , vermeerderd met rente en kosten en voorts [appellant] te veroordelen tot betaling van € 51.231,60 (€ 956,60 wegens onverschuldigd betaalde alimentatie, plus € 18.000,- wegens niet volstorten van aandelen, plus € 32.275,- aan betaalde advieskosten e.d.), althans € 50.000,- of zoveel meer als het boedeltekort zal blijken te belopen (op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur gelet op de schending van de boekhoudplicht), te vermeerderen met rente en kosten. In de pleitnota voor de comparitie heeft de curator opgemerkt dat het boedeltekort inmiddels € 100.430,41 bedraagt en dat de vordering in zoverre “dient te worden gewijzigd naar dit bedrag”.

3.3

De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld tot betaling van € 45.544,- (€ 956,60 plus € 12.313,- plus € 32.275,-) vermeerderd met rente.

[appellanten] zijn hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de proceskosten.

Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

[de zoon] heeft afzonderlijk appel ingesteld, in welke zaak heden ook uitspraak wordt gedaan (zaaknr. 200.098.179/01).

De omvang van het appel

3.4

Tegen het tussenvonnis van 30 maart 2011 zijn geen grieven aangevoerd. Nu voorts niet is gebleken dat dit vonnis strijdig is met recht van openbare orde, zal het appel tegen dit vonnis worden verworpen. Voorts stelt het hof vast dat geen (incidentele) grieven zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering tot betaling van € 18.000,- wegens het niet volstorten van de aandelen en de afwijzing van de vordering tot betaling van het boedeltekort. Wat deze laatste vordering betreft, leidt het hof uit het bestreden vonnis af dat de rechtbank deze vordering heeft gekoppeld aan de gestelde schending van de boekhoudverplichting en het daarop gegronde beroep op artikel 2:248 lid 2 BW.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de boekhoudverplichting niet is geschonden. Het hof gaat er dan ook van uit dat de rechtbank (mede) bedoelde subsidiaire vordering heeft afgewezen in onderdeel 4 van het dictum. Dat brengt mee dat het hof over deze vordering niet mag oordelen zonder dat door de curator incidenteel appel is ingesteld. Dat laatste is niet het geval. Het voorgaande betekent dat in hoger beroep alleen de volgende onderwerpen nog aan de orde zijn:

de vordering tot terugbetaling van betaalde alimentatie ad € 956,- (grief II in het principaal appel)
de vordering tot terugbetaling van advieskosten e.d. ad € 32.275,- (principale grief III)
de vordering tot terugbetaling van aan [de zoon] betaald loon ad € 12.313,- (principale grief III en het voorwaardelijk incidenteel appel).

De beoordeling van de (overige) grieven

3.5

Met
grief II in het principaal appelklaagt [appellant] dat de rechtbank de vordering voor zover strekkende tot betaling van € 956,- heeft toegewezen. Het gaat hier om een bedrag dat volgens de curator door [B.V. A] ten titel van alimentatie is betaald aan de ex-partner van [appellant]. Volgens de curator is dit onverschuldigd geschied.

3.6

[appellant] betwist de gestelde alimentatiebetalingen. De curator heeft vervolgens bij memorie van antwoord bankafschriften van [B.V. A] overgelegd waaruit volgens hem blijkt dat op 26 maart 2010 en 9 september 2010 een bedrag van € 478,30 is overgemaakt naar [X] onder de vermelding “alimentatie april 2010” respectievelijk “alimentatie september 2010”. [appellant] heeft op deze productie nog niet gereageerd. Het hof zal thans veronderstellenderwijs aannemen dat bedoelde betalingen zijn gedaan.

3.7

In de toelichting op de grief wordt aangevoerd dat, indien al onverplicht alimentatie door [B.V. A] aan de ex-partner van [appellant] is betaald, het in de rede ligt dit bedrag uit hoofde van onverschuldigde betaling bij de ontvanger van die betaling terug te vorderen. Deze klacht is terecht. Niet valt in te zien hoe [appellant] uit hoofde van onverschuldigde betaling tot terugbetaling is gehouden.

3.8

De curator heeft zich in de memorie van antwoord ter zake van de onderhavige betalingen tevens beroepen op “wanbestuur”en “kennelijke doeloverschrijding”. De curator werkt deze kwalificaties echter niet uit in juridisch en feitelijke onderbouwde stellingen, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

3.9

De grief slaagt.

3.1

Met
grief III in het principaal appelklaagt [appellant] dat de rechtbank de vordering tot (terug)betaling van aan [de zoon] betaald salaris ad € 12.313,- en de vordering tot (terug)betaling van door [appellant] gedeclareerde advieskosten e.d. ad € 32.275,- op grond van artikel 42 F. toewijsbaar heeft geoordeeld.

3.11

Het gaat hier in de eerste plaats om
loonbetalingen door [B.V. A] aan [de zoon] over de maanden februari tot augustus 2010op grond van een tweetal achtereenvolgende met hem aangegane arbeidsovereenkomsten. In totaal is volgens de curator een bedrag van € 9.120,79 netto aan salaris betaald. De curator vordert terugbetaling van 135 % van dit bedrag, te weten € 12.313,-. De rechtbank heeft dit toewijsbaar geacht op grond van artikel 42 F.

3.12

In de toelichting op de grief wordt onder meer terecht aangevoerd dat, indien al sprake zou zijn van op grond van artikel 42 F. vernietigde rechtshandelingen (de arbeidsovereen-komsten), dit niet zonder meer kan leiden tot een betalingsverplichting aan de zijde van

[appellant]. [appellant] is immers geen partij bij de vernietigde overeenkomsten. Dat waren [B.V. A] en [de zoon]. Aldus slaagt dit verweer. De
voorwaardelijke grief I in het incidenteel appel, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte niet heeft beslist op de subsidiaire vordering tot vernietiging, mist derhalve belang.

3.13

De curator heeft nog aangevoerd dat [appellant] er met dit verweer aan voorbij ziet dat de curator zijn vordering tegen hem “heeft gegrond op benadeling van schuldeisers en bestuurdersaansprakelijkheid” (memorie van antwoord/voorwaardelijk incidenteel appel sub 26). Subsidiair heeft de curator aangevoerd dat in elk geval op

29 juli 2010 (datum tweede arbeidsovereenkomst) “voor alle betrokkenen volstrekt helder moet zijn geweest dat de vennootschap geen zicht had op inkomsten aangezien er geen opdrachten waren” (zelfde memorie onder 30).

3.14

Het hof overweegt dat de curator deze grondslagen zowel in juridisch opzicht als in feitelijke zin nauwelijks heeft onderbouwd.

3.15

Wat de feitelijke onderbouwing betreft, lijkt de curator vooral te leunen op zijn stelling dat door [de zoon] geen serieus te nemen werkzaamheden voor de vennootschap zijn verricht. Die stelling is echter door [appellant] gemotiveerd betwist. Op de curator rust ter zake van deze stelling de bewijslast. Door hem is evenwel geen enkele bewijsaanbod gedaan. Daarop strandt zijn betoog. Wat betreft het subsidiaire standpunt heeft de curator onvoldoende onderbouwd op grond waarvan het in juli 2010 volstrekt helder was dat de vennootschap geen zicht had op inkomsten. De curator redeneert met wijsheid achteraf wanneer hij stelt dat de vennootschap maar één opdrachtgever heeft gehad. Als niet weersproken staat vast dat de vennootschap getracht heeft andere opdrachtgevers te werven en dat daartoe meerdere offertes zijn uitgebracht. Het hof wijst er nog op dat de tweede arbeidsovereenkomst slechts voor een periode van twee maanden is aangegaan.

3.16

Wat betreft de juridische onderbouwing stelt het hof voorop dat de curator niet uiteenzet op welke vorm van bestuurdersaansprakelijkheid hij zich beroept. Voorts moet worden bedacht dat niet te snel tot bestuurdersaansprakelijkheid dient te worden geconcludeerd. Er geldt een hoge drempel in de vorm van de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde ernstig verwijt maatstaf, dit om al te defensief en risicomijdend ondernemerschap tegen te gaan. In het licht daarvan had van de curator meer mogen worden verwacht dan het enkel achteraf constateren dat het bij een opdrachtgever is gebleven en dat uitgaande van de opbrengst van die ene opdracht het aangaan van de arbeidsovereenkomsten onverantwoord was.

3.17

De principale grief III slaagt in zoverre.

3.18

In de tweede plaats gaat het om
bedragen die door [B.V. A] aan [appellant] zijn voldaan uit hoofde van advieskosten e.d.Volgens de curator gaat het daarbij om een bedrag van € 49.759,70. De curator stelt dat hij de overeenkomsten tussen [B.V. A] en [appellant] strekkende tot advisering e.d. van [B.V. A] bij brief van 27 oktober 2010 op grond van artikel 42 F. heeft vernietigd voor zover de uit die overeenkomst voorvloeiende verbintenissen strekken tot betaling van meer dan € 17.485,-. Laatstgenoemd bedrag betreft de bruto winstmarge van 18 % die volgens de eigen inschatting van [appellant] maximaal haalbaar zou zijn op het enige door [B.V. A] uitgevoerde project, als alles goed was gegaan. Het meerdere boven € 17.485,-, derhalve een bedrag van € 32.275,- vordert de curator terug.

3.19

In de toelichting op de grief wordt onder meer aangevoerd dat vrijwel onmiddellijk na de oprichting van [B.V. A] in juni 2009 met haar is overeengekomen dat [appellant] maandelijks € 3.500,- zal ontvangen wegens werkzaamheden voor de vennootschap. Tegelijk is de afspraak gemaakt dat door [B.V. A] een bedrag van € 500,- per maand zal worden betaald voor het gebruik van de auto en een bedrag van € 400,- voor het gebruik van de kantoorruimte van de eenmanszaak van [appellant] en de daarin aanwezige faciliteiten. In juni 2009, zijnde meer dan een jaar voor het faillissement, waren er nog geen schuldeisers. Aan het vereiste van wetenschap van benadeling van schuldeisers als bedoeld in artikel 42 F is dan ook niet voldaan volgens [appellant]. Verder wordt betoogd dat voor zover de curator het verwijt maakt dat niet eerder is gestopt met het betalen van de overeengekomen bedragen, dit betoog niet bij kan dragen aan het antwoord op de vraag of sprake was van paulianeus handelen.

3.2

In zijn reactie hierop heeft de curator onder meer de bankafschriften van de vennootschap en onderliggende stukken in het geding gebracht. Aan de hand daarvan heeft de curator betoogd dat de overeenkomst ter zake van de advieskosten e.d. met terugwerkende kracht is aangegaan op 22 september 2010 (prod. 19), derhalve kort voor het faillissement. De curator beroept zich op het bewijsvermoeden van artikel 43, eerste lid, onder

4̊ sub a en b F.

3.21

Het hof volgt de curator hierin niet. Uit de tekst van het door de curator overgelegde geschrift van 22 september 2010, bezien in de context van de overgelegde bankafschriften en de als productie 20 overgelegde declaraties van [Y] Makelaardij (de eenmanszaak van [appellant]) volgt dat op 22 september 2010 schriftelijk afspraken zijn vastgelegd die al ruim voordien waren gemaakt en nagekomen, zoals door [appellant] is gesteld. Nu aldus niet vaststaat dat de overeenkomst is ingegaan binnen een jaar voorafgaand aan het faillissement, gaat het door de curator ingeroepen wettelijk bewijsvermoeden niet op. Daar waar hij de benadeling en de wetenschap van benadeling overigens niet (voldoende) heeft onderbouwd, faalt zijn beroep op artikel 42 F.

3.22

De curator heeft erop gewezen dat de laatste betaling uit hoofde van de onderhavige overeenkomst ten bedrage van € 14.944,- het gehele saldo op de rekening betrof en dat die betaling is gedaan na de faillissementsaanvraag “eind september/begin oktober”. Hij heeft daaraan toegevoegd; “hoe paulianeus wil men het hebben?”

3.23

Aangezien het hier om de voldoening van een opeisbare schuld gaat, dient het onderhavige verwijt te worden beoordeeld in de sleutel van artikel 47 F. Door de curator is gesteld dat de onderhavige betaling heeft plaatsgevonden na de faillissementsaanvraag. De betaling dateert van 1 oktober 2010. De faillissementsaanvraag (prod 20 van de curator) is ongedateerd maar bevat wel een ontvangstempel van de griffie van de rechtbank d.d.

6 oktober 2010. Gelet daarop had de curator zijn stelling dat het faillissement ten tijde van de betaling al was aangevraagd nader dienen te onderbouwen. Dit klemt temeer nu hij in zijn brief van 27 oktober 2010 (prod. 11 bij inleidende dagvaarding) en sub 21 van de dagvaarding in eerste aanleg zelf stelt dat
twee dagen na de betalinghet faillissement is aangevraagd (blz. 3, 3e alinea). Nu niet tevens is gesteld dat sprake was van “samenspanning", gaat het beroep op artikel 47 F niet op.

3.24

Voor zover de curator nog beoogd heeft zich ter zake van de advieskosten e.d. op andere grondslagen te beroepen, is het hof van oordeel dat zijn stellingen in zoverre onvoldoende zijn onderbouwd. Het hof verwijst daarbij tevens naar wat het hiervoor onder 3.14 heeft overwogen.

3.25

De principale grief III slaagt ook in zoverre.

De slotsom

3.26

De principale grieven zijn terecht voorgedragen. De positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep kan er niet toe leiden dat de door de grieven bestreden vorderingen op andere gronden toewijsbaar zijn. De grief in het voorwaardelijk incidenteel appel faalt bij gebrek aan belang.

3.27

Het hof zal het vonnis van 31 augustus 2011 voor zover gewezen tussen de curator en

[appellant] om praktische redenen geheel vernietigen en de vorderingen van de curator alsnog geheel afwijzen.

3.28

De curator zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. In hoger beroep zal de kostenveroordeling beperkt blijven tot het principaal appel, nu het voorwaardelijk incidenteel appel onnodig is ingesteld. Het hof zal het te liquideren salaris van de advocaat begroten op, in eerste aanleg 2 punten in tarief IV en in hoger beroep 1 punt in tarief IV). Het hof zal de verschotten in eerste aanleg beperken tot de helft, nu de beide heren [appellanten] gezamenlijk optraden.

3.29

Het hof zal ervan uitgaan dat de in de appeldagvaarding genoemde nevenvorderingen niet zijn ingetrokken, ondanks dat deze in het petitum van de memorie van grieven niet zijn herhaald. De vordering tot restitutie en tot betaling van nasalaris ad € 131,- zijn niet weersproken en toewijsbaar als na te melden.

De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis van 31 augustus 2011 van de rechtbank Assen waarvan beroep voor zover gewezen tussen de curator en [appellant]

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van de curator af;

verwerpt het beroep tegen het tussen genoemde partijen gewezen vonnis van 30 maart 2011;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] op:

in eerste aanleg: € 35,- aan (50% van de) verschotten € 1.788,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

In hoger beroep: € 739,81 aan verschotten en € 1.631,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, te vermeerderen met nasalaris ad € 131,-;

veroordeelt de curator tot betaling aan [appellant] van al hetgeen door [appellant] krachtens genoemd vonnis van 31 augustus 2011 aan hem is voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan die der algehele voldoening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte vernietiging en veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. R.A. van Pol en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
24 juni 2014.