ECLI:NL:GHARL:2014:510

• Datum uitspraak: 28 januari 2014
• Publicatiedatum: 28 januari 2014
• Zaaknummer: 200.111.348
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: I.A. Katz-Soeterboek; G.P.M. van den Dungen; A.A. van Rossum
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontslag van directeur new business development wegens slechte bedrijfseconomische omstandigheden

In deze zaak gaat het om de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [appellant], die als directeur new business development werkzaam was bij [geïntimeerde 1] B.V. De opzegging vond plaats op basis van slechte bedrijfseconomische omstandigheden. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat de opzegging niet kennelijk onredelijk is. De appellant had in hoger beroep zeven grieven ingediend tegen het vonnis van de kantonrechter, waarin hij stelde dat de opzegging in strijd was met het afspiegelingsbeginsel en dat er geen goede redenen waren voor zijn ontslag. Het hof heeft de feiten en omstandigheden van de zaak in overweging genomen, waaronder de slechte financiële situatie van de werkgever en de rol van de appellant binnen het bedrijf. Het hof concludeert dat de werkgever een zwaarwegend belang had om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, gezien de aanhoudende verliezen en de noodzaak om kosten te besparen. De grieven van de appellant worden verworpen, en het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter. De kosten van het hoger beroep worden aan de appellant opgelegd.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.111.348

(zaaknummer rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Oost Gelre, 453570)

arrest van de derde kamer van 28 januari 2014

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats appellant], gemeente [naam gemeente],

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. J.P.C. van Ruiven,

tegen:

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde 1] B.V. ,

2.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde 2] B.V. ,

beide gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [naam gemeente 2],

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

hierna: [geïntimeerden] dan wel [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2],

advocaat: mr. P.J. Eshuis.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

10 oktober 2011 en 23 april 2012 die de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Oost Gelre) tussen [appellant] als eisende partij en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als gedaagde partijen heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1

[appellant] heeft bij exploot van 17 juli 2012 [geïntimeerden] aangezegd van dat vonnis van 23 april 2012 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof.

2.2

Bij memorie van grieven heeft [appellant] zeven grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, heeft hij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende,

- de vorderingen van [appellant] alsnog zal toewijzen, althans [geïntimeerden] zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een door het hof te bepalen bedrag,

- [geïntimeerden] zal veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden] heeft voldaan aan hem terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling,

- [geïntimeerden] zal veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest en voor het geval voldoening van deze kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover,

- het arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren.

2.3

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerden] verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de grieven van [appellant] zal verwerpen en, opnieuw recht doende, het bestreden vonnis met verbetering van de gronden conform de drie grieven in het incidenteel hoger beroep zal bekrachtigen en [appellant] in zijn oorspronkelijke vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem deze zal ontzeggen, behoudens het bedrag van € 18.944,- bruto dat de kantonrechter terecht aan [appellant] heeft toegekend, met veroordeling van [appellant] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep, en het arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren.

2.4

Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerden] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis en heeft zij daartegen drie grieven aangevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Haar vordering is gelijk aan die in het principaal hoger beroep.

2.5

Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [appellant] verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof de grieven van [geïntimeerden] in het incidenteel hoger beroep zal verwerpen, althans haar daarin niet-ontvankelijk zal verklaren, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

2.6

Vervolgens hebben de partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De grieven

3.1

[appellant] heeft in het principaal hoger beroep de volgende grieven aangevoerd. Voor zover citaten uit het bestreden vonnis zijn opgenomen, is de letterlijke tekst van het vonnis gevolgd.

Grief I

Ten onrechte overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 5.4:

“Partijen verschillen van mening over de vraag of er aan [appellant] een baangarantie is verstrekt, als gevolg waarvan hij in het geheel niet voor ontslag in aanmerking had kunnen komen. [appellant] meent dat zowel [geïntimeerde 1] als het UWV Werkbedrijf ten onrechte hieraan voorbij zijn gegaan. [appellant] heeft zich daarbij in de dagvaarding onder meer beroepen op de brief van 17 maart 2009 (dagvaarding productie 3). Aan de inhoud van die brief wordt het volgende ontleend:

“(…) Uitgangspunten en voorbehouden

Zodra de financiering voor [naam] verzekerd is stellen wij een opvolger voor u aan. Mocht de financiering niet lukken dan blijft u in uw huidige functie onder de huidige voorwaarden. (…)

De kantonrechter is van oordeel dat de tekst van deze alinea, bezien in samenhang met de overige inhoud van de brief en de overige processtukken, meebrengt dat [appellant]:

- of in zijn huidige functie zou blijven (in geval van het mislukken van de financiering);

- of een opvolger hem zou worden aangesteld (bij het slagen van de financiering).

Omdat vervolgens per 1 september 2009 een CFO als opvolger van [appellant] bij [geïntimeerde 1] is aangesteld, is dit voorbehoud komen te vervallen. Aangenomen moet immers worden dat partijen er kennelijk van uit gingen dat ook de financiering rond was of naar alle waarschijnlijkheid in orde zou komen. In de brief van februari 2010 komt die bepaling, zoals gedaagden hebben toegelicht, om begrijpelijke redenen niet meer terug. Er zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken waaruit [appellant] gerechtvaardigd zou kunnen hebben afgeleid dat aan hem een baangarantie was verstrekt, aldus dat hij kon terugkeren in zijn oude functie van CFO. Verder is van belang dat [appellant], hoewel dat op zijn weg lag, dit argument tegenover het gemotiveerde verweer bij conclusie van antwoord, in de conclusie van repliek niet meer nader heeft onderbouwd.”

Grief II

Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 5.5 geoordeeld:

“De stelling van [appellant] dat voor zijn werkzaamheden bij [naam 2] na de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst per 1 januari 2011 nieuwe medewerkers zijn aangetrokken, is door gedaagden gemotiveerd bestreden. Zij hebben onder meer gesteld dat de werkzaamheden door andere leden van het management team zijn overgenomen. De kantonrechter volgt [appellant] niet in zijn zienswijze, omdat [geïntimeerde 1] voldoende heeft aangetoond dat zij met name als gevolg van voorwaarden van financiers in [naam 2] enkel plaats zouden hebben voor een extern aan te trekken directeur/statutair bestuurder. Verder ontbrak ten tijde van de opzegging van arbeidsovereenkomst voor wat betreft het (varkens)collageenproject bij [naam 2] voldoende zekerheid omtrent de daarvoor benodigde financiële middelen van geldverstrekkers voor het daadwerkelijk opstarten van het industriële verwerkingssysteem.”

Grief III

Ten onrechte heeft de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 5.6 en 5.8 geoordeeld:

“Het argument van [appellant] dat in de ontslagprocedure bij het UWV Werkbedrijf de prestaties en capaciteiten van [appellant] en zijn aftreden als CFO niet aan de orde zijn geweest, berusten op een onjuiste dan wel onvolledige lezing van de brief van 2 november 2010 (de repliek van [geïntimeerde 1]) waarin op de tweede bladzijde, vijfde en zesde alinea wel degelijk onder meer is vermeld dat [appellant] niet optimaal functioneerde en wegens het ontbreken van vertrouwen van banken is teruggetreden.”

En

“Het argument dat [appellant] [geïntimeerde 1] in feite niets kostte gaat niet op, reeds omdat hij krachtens dienstbetrekking voor [geïntimeerde 1] werkte, zijn salaris met emolumenten voor haar rekening kwam en hij nog gedeeltelijk taken voor [geïntimeerde 1] verrichtte.”

Grief IV

Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 5.7 geoordeeld:

“[appellant] heeft gesteld dat [geïntimeerde 1] en het UWV werkbedrijf het afspiegelingsbeginsel onjuist hebben toegepast. Van de door [appellant] gestelde uitwisselbaarheid van zijn nieuwe functie met die van CFO is evenwel geen sprake, nu het een andere functie-inhoud betrof waarbij ook op andere kwaliteiten een beroep werd gedaan. De functie van CFO vraagt om een voorzichtige controlerende houding, terwijl voor de functie van [appellant] een initiërende ondernemersrol werd gevraagd.”

Grief V

Ten onrechte heeft de kantonrechter onder het kopje “b. Gevolgencriterium” de specifieke omstandigheden van het geval niet of onvoldoende meegewogen en onvoldoende gemotiveerd.

Grief VI

Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 5.14 geoordeeld:

“De kantonrechter neemt mede in aanmerking dat [geïntimeerde 1] aan [appellant] nog de concrete mogelijkheid heeft geboden om bij [naam 2] voor bepaalde tijd van vier maanden in dienst te treden, met een mogelijk vervolg. Het is de vraag of [appellant] hierop positief had moeten reageren. De mogelijkheid heeft tijdens de opzegtermijn tot een concreet voorstel geleid maar is reeds in eerdere briefwisseling is aangekondigd, hetgeen in de opzeggingsbrief van 25 november 2011 nog is bevestigd. Het valt op dat blijkens de processtukken een constructieve opstelling van [appellant] geheel ontbreekt, met name waar van hem een tegenvoorstel had mogen worden verwacht of een andere poging om in gesprek te blijven over een voortzetting van het dienstverband, ook al was deze mede afhankelijk van het welslagen van de nieuw op te zetten onderneming. De kantonrechter gaat er overigens van uit dat [geïntimeerde 1], zoals ook ter comparitie is bevestigd het onherroepelijk gedane nadere voorstel voor de afvloeiingsregeling van [appellant] (naast het in dit vonnis bepaalde omtrent de schadevergoeding voor de opzegtermijn) volledig gestand zal doen.”

Grief VII

Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 5.16 geoordeeld:

“Voor zover aan [appellant] toezeggingen omtrent een participatie in het varkenscollageenproject zijn gedaan hadden deze betrekking op een afzonderlijk op te richten rechtspersoon, welke uiteindelijk niet tot stand is gekomen. Gedaagden hebben voldoende aangetoond dat dit niet aan hun eigen vrije keuze was overgelaten maar dat zij daarbij mede afhankelijk waren van externe financiers, zonder wie het project nooit van de grond zou komen. Tegen en na het einde van de arbeidsovereenkomst is het project ondergebracht bij [naam 2], een sinds 1997 bestaande en ook al op andere terreinen (rundercollageen) opererende onderneming, waarin onder meer externe financiers hebben deelgenomen. Die opzet is in het geheel niet vergelijkbaar met een financiële deelneming in een veel minder omvattende zelfs nog op te zetten door [appellant] gedragen onderneming, die zich enkel met varkenscollageen zou bezighouden. Opgemerkt moet worden dat niet is gesteld of gebleken dat ooit met zoveel woorden aan [appellant] een participatie in [naam 2] zou zijn toegezegd. Daarbij komt dat de bedoelde participatie, voor zover al van een toezegging sprake zou zijn geweest, in nauw verband moet worden gezien met de arbeidsovereenkomst, de daarin neergelegde (deels resultaatsafhankelijke) arbeidsvoorwaarden en de bijbehorende nieuwe taken. Uit het voorgaande blijkt dat taken door bestaande personeelsleden zijn overgenomen. De participanten lieten slechts plaats voor een externe directeur/bestuurder. Bij de beëindiging van die arbeidsovereenkomst is ook de eventuele deelneming komen te vervallen. In samenhang bezien kan niet worden gezegd dat gedaagden hierbij hebben gehandeld hetzij in strijd met goed werkgeverschap dan wel dat zij anderszins toerekenbaar zijn tekort geschoten in de op basis van de onderlinge contacten hierover gemaakte afspraken. Gelet op het voorgaande zal de vordering met betrekking tot de toezegging participatie worden afgewezen.”

3.2

[geïntimeerden] heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grieven aangevoerd. Voor zover citaten uit het bestreden vonnis zijn opgenomen, is de letterlijke tekst van het vonnis gevolgd.

Grief 1

Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 5.4 bij zijn beoordeling van de vraag of sprake is geweest van een baan- c.q. terugkeergarantie tot uitgangspunt genomen de inhoud van de brief van 17 maart 2009 (dagvaarding productie 3).

Grief 2

Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 5.4 geoordeeld dat de benoeming van [appellant] tot Director New Business Development in september 2009 tot stand is gekomen, omdat
“partijen er kennelijk van uit gingen dat ook de financiering rond was of naar alle waarschijnlijkheid in orde zou komen.”

Grief 3

Ten onrechte heeft de kantonrechter de claim van [appellant], vanwege het niet tot stand komen van de door hem gewenste participatie, als aparte vordering behandeld en deze vordering niet gerangschikt onder het gevolgencriterium, behorend bij de vordering van [appellant] wegens de door hem beweerde kennelijk onredelijke opzegging van zijn dienstverband.

4. De vaststaande feiten

4.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 en 2.8 tot en met 2.10 van het bestreden vonnis. [appellant] heeft in de toelichting op grief I bij punt 10 immers betoogd dat, anders dan de kantonrechter in rechtsoverweging 2.7 heeft overwogen, de brief van februari 2010 niet een bevestiging vormt van de in rechtsoverweging 2.6 genoemde brief van 17 maart 2009. Daarnaast gaat het hof uit van de volgende feiten.

4.2

Bij brief van 11 december 2008 (productie 1 bij de inleidende dagvaarding en productie E bij conclusie van antwoord) heeft [naam interim directeur], toen interim directeur van [geïntimeerde 1], het volgende meegedeeld aan [appellant]:

“(…)

Al vanaf 2006 vindt er (op ad hoc momenten) overleg plaats tussen u en de directie van [geïntimeerde 1] over de wenselijkheid van beide kanten bij gelegenheid tot een voor u en het bedrijf aanvaardbare functiewisseling te komen. (…)

U heeft uw enthousiasme uitgesproken, al blijft er enige aarzeling om na 22 jaren in de huidige positie van functie te wisselen. Verder bespraken wij dat het redelijk is om evt. bedrijfsontwikkelrisico’s af te dekken v.w.b. uw persoonlijke en arbeidsrechtelijke positie.

(…)”

4.3

De in rechtsoverweging 2.6 van het bestreden vonnis genoemde brief van 17 maart 2009 (productie 3 bij de inleidende dagvaarding), die als afzender [naam afzender] van [geïntimeerde 2] vermeldt, is niet ondertekend door [naam afzender] en ook niet voor akkoord ondertekend door [appellant].

4.4

De in rechtsoverweging 2.7 van het bestreden vonnis genoemde brief van februari 2010 op briefpapier van [geïntimeerde 1] (productie 5 bij de inleidende dagvaarding) vermeldt als afzenders [naam afzender] namens [geïntimeerde 2] B.V. en [voormalig directeur], toen directeur van [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] (verder: [voormalig directeur]). Namens [geïntimeerden] is deze brief ondertekend. [appellant] heeft niet voor akkoord ondertekend.

4.5

De hiervoor genoemde brief van februari 2010 luidt als volgt:

“(…)

Huidige functie

Uw huidige functie van hoofd financiën en organisatie is door u neergelegd en 1-9-2009 overgedragen aan het nieuwe hoofd financiën en organisatie. Daar waar de overdracht nog niet volledig heeft plaatsgevonden wordt dit alsnog in 2010 gedaan. Na afronding van de jaarcijfers 2009 wordt hierover ook decharge verleent.

Detachering en nieuwe functie

U wordt in uw nieuwe functie gedetacheerd vanuit [geïntimeerde 1] b.v. waar u nu op de loonlijst staat.

Uw nieuwe functie wordt: Director New Business Development. U wordt hierbij de kartrekker van nieuwe projecten die noodzakelijk zijn voor de groei en continuïteit van [geïntimeerde 2] b.v. Indien noodzakelijk en capaciteit beschikbaar zullen ook andere projecten toebedeeld worden.

Het eerste grote project binnen deze functie is gericht op een nieuw op te richten business unit “[naam nieuwe business unit]”.

In deze nieuwe business unit, hierna gemakshalve aan te duiden met [naam nieuwe business unit], zullen varkenshuiden tot hoogwaardig vetten en collageen worden verwerkt en vermarkt. Deze stap past in het strategisch plan van [geïntimeerde 2] b.v. die uitgaat van verdere groei binnen het segment ‘food’.

(…)

Naast deze functie wordt gehandhaafd uw support met betrekking tot het project [naam project], de waterzuivering ([naam waterzuivering]) en uw adviesfunctie ten behoeve van de directie van [geïntimeerde 2] b.v. en de daaronder vallende bedrijven. U bent verder verantwoordelijk voor het nagaan, het binnenhalen en het coördineren van subsidies binnen de gehele [geïntimeerde 2] groep.

(…)

Participatie [naam nieuwe business unit]

Indien er geen bezwaren zijn voor participatie, binnen de business unit [naam nieuwe business unit], behoort dit tot de mogelijkheden. Indien hiervoor wel gerede bezwaren zijn wordt een variabele beloningsconstructie uitgewerkt die deze participatie gelijkwaardig vervangt. Bezwaren kunnen o.a. zijn: het loslaten van de fiscale eenheid, het inbedden van [naam nieuwe business unit] binnen [naam 2], bezwaren van een of meerdere aandeelhouders, focusverlies op de andere werkzaamheden binnen uw functie.

Stel [naam nieuwe business unit] wordt opgezet als separate b.v. dan is de volgende participatie uitgewerkt als leidraad. Bij bovengenoemde bezwaren kan dit omgezet worden in een gelijkwaardige variabele beloningscomponent.

(…)

Ingangsdatum

Deze geformuleerde detachering is in 2009 reeds geëffectueerd.

Ten slotte

Uitgangspunt is dat hiermee een passende regeling wordt getroffen waar in -onder handhaving van uw arbeidsovereenkomst- een meer bij u persoon passende functie wordt geboden. Indien onverhoopt deze detachering niet tot stand komt, dan wel eindigt, zullen wij ons als goed werkgever inspannen een passende nieuwe invulling van uw arbeidsovereenkomst overeen te komen.

(…)”

4.6

Bij faxbericht van 2 november 2010 (deel uitmakend van productie 8 bij de inleidende dagvaarding) heeft [geïntimeerde 1] als volgt gereageerd op het verweer van [appellant] op de ontslagaanvraag bij het UWV:

“(…)

De heer [appellant] heeft de functie van Director New Business Development. Als zodanig is hij aangesteld door [geïntimeerde 1] en is hij tevens verantwoordelijk voor nieuwe innovatieprojecten binnen (de grootste business unit) [geïntimeerde 1]; dus is hij ook verantwoordelijk voor de aanvraag en begeleiding van subsidies voor [geïntimeerde 1]. Op dit moment ligt het feitelijk zwaartepunt van de werkzaamheden op food, dus buiten [geïntimeerde 1], maar dat maakt nog niet dat de functie-inhoud en verantwoordelijkheid alleen daartoe beperkt is. Het is die functie die komt te vervallen. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de heer [appellant] zal dus wel degelijk een significant en structureel effect hebben op de bedrijfsresultaten van [geïntimeerde 1].

In dat kader wordt nog gesteld dat vanwege een doorbelasting van kosten aan andere groepsmaatschappijen er geen besparing bij [geïntimeerde 1] zal zijn. Vorenstaand is daar reeds iets over aangegeven, maar nu deze functie vervalt en ook bij de food-tak niet langer als zodanig ingevuld zal worden, zal die doorbelasting ook ten einde zijn. Daardoor komt het voordeel van de doorbelasting te vervallen en daarmee een einde aan die inkomstenstroom. Dan rest niets anders dan het opheffen van de functie, immers kan [geïntimeerde 1] het zich niet permitteren de kosten van deze functie als verlies te tellen bij haar toch reeds zeer slechte negatieve resultaten. (…)

De opmerking dat de reden voor het ontslag voortkomt uit de wens om een nieuwe directeur voor de food-tak aan te trekken is om diverse redenen niet correct. (…)

Naast [geïntimeerde 1] is, vallend onder de holding [geïntimeerde 2], [naam 2] B.V. ([naam 2]) een andere business unit. Deze business unit houdt zich al lange tijd bezig met de productie en het op de markt brengen van rundercollageen. Het project varkenscollageen is, mede op aanraden van de heer [appellant], teruggebracht tot het uitbreiden van de product portfolio met varkenscollageen binnen [naam 2]. Hiervoor is een forse investering nodig. De financiering voor dit varkenscollageenproject komt ook alleen maar rond door subsidies en kredieten aan [naam 2], indien mogelijk aangevuld met externe participatie in [geïntimeerde 2].

In de gesprekken met potentiële financiers wordt als randvoorwaarde door deze financiers gesteld dat voor [naam 2] extern naar een goede directeur moet worden gezocht. Vanaf het begin van deze discussie heeft de directie van [geïntimeerde 1] de heer [appellant] dan ook duidelijk gemaakt dat de heer [appellant], gezien zijn kwaliteiten, ook niet in aanmerking kwam voor deze functie. Kortom noch vanwege de voorwaarden die potentiële financiers stellen, noch vanwege de competenties die daarvoor noodzakelijk zijn is een functie als directeur van deze business unit aan de heer [appellant] toegezegd of zelfs denkbaar. (…)

Van wederzijdse uitwisselbaarheid van de functie van CFO met die van Director New Business Development is geen sprake. Het feit dat de heer [appellant] beide functies vervuld heeft, maakt niet dat de functies wederzijds uitwisselbaar zijn. Bij deze redenering wordt ten onrechte vergeten dat het om een vergelijking van functies gaat en niet om een vergelijking van capaciteiten van personen. Vanaf 2006 zit [geïntimeerde 1] in zwaar weer. In 2007 greep de bank in omdat men geen vertrouwen had in de toenmalige directie en CFO (lees: In de heer [appellant] in zijn hoedanigheid van CFO). Tot begin 2009 heeft een interim-directie de kar getrokken, die gebruik heeft gemaakt van een interim controller/CFO. Begin 2009 trad een nieuwe directie aan die meteen op zoek is gegaan naar een nieuwe CFO. Deze is medio 2009 gestart. Kijkend naar de ontwikkelingen en de capaciteiten van de heer [appellant] is een oplossing gevonden in de functie van Director New Business Development. Zowel de heer [appellant] als de directie hebben in diverse gesprekken geconstateerd dat deze functie beter bij hem past qua kwaliteiten en ambitieniveau van de heer [appellant]. Gezien de economische situatie is het handhaven van deze functie echter niet meer vol te houden.

Ook op dit moment geven zowel de directie als de banken als de mogelijk nieuwe financiers aan dat een terugkeer van de heer [appellant] in de functie van CFO niet mogelijk en in ieder geval uiterst ongewenst is. De huidige CFO functie vraagt, in deze zware economische tijden en naar de toekomst gekeken, kwaliteiten waarover de heer [appellant] niet en de huidige CFO wel beschikt. Een terugkeer naar die functie is dan ook om meerdere redenen volstrekt onmogelijk. (…)”

4.7

Bij brief van 16 december 2010 (productie M bij de conclusie van antwoord) heeft [voormalig directeur] het volgende medegedeeld aan [appellant]:

“(…)

Allereerst ben ik het niet met je eens dat ik gemaakte afspraken niet nakom c.q. ontken. Zoals eerder besproken verwijs je met betrekking tot de volgens jou gemaakte afspraken naar conceptstukken. Deze conceptstukken zijn in de loop der tijd, door open communicatie en voortschrijdend inzicht van twee kanten, nog diverse malen aangepast. Die conceptstukken zijn geen weerslag van bereikte overeenstemming; slechts stukken waarlangs de onderhandelingen verlopen zijn. Het einddocument dat dateert van begin 2010 vormt wel de weerslag van hetgeen waar we het op dat moment over eens waren en is wel door mij, maar nog steeds niet door jou getekend. (…)

Je opmerking over de procedure bij het UWV klopt niet. Ik verschuil me niet achter banken en heb jou zelf duidelijk aangegeven dat ik jou niet geschikt acht als CFO voor [geïntimeerde 1]. Dat dit nog steeds wordt onderschreven door banken en toekomstige aandeelhouders sterkt me in mijn mening. Dat is toentertijd ook de reden geweest, kijkend naar je eigen ambitie, om de functie Director New Business Development te realiseren. Een terugkeergarantie naar je oude functie is door mij, na al onze gezamenlijke gesprekken hierover, niet verstrekt. Er is dus geen sprake van omdraaien. (…)

4.8

Bij brief van 10 maart 2011 (productie B bij de conclusie van antwoord) heeft ABN AMRO Lease N.V. het volgende meegedeeld aan [geïntimeerde 1] en [naam 2]:

“(…)

Op 20 augustus 2010 hebben wij met u, IFN Finance B.V. (IFN) en ABN AMRO Lease N.V. (ABN Lease) een gesprek gevoerd. (…) Aanleiding van het gesprek is het op kwartaalbasis geplande overleg waarin de verlieslatende exploitatie in 2010 en de operationele gang van zaken wordt besproken. Specifiek agendapunt, het tekort aan liquide middelen en implementatie van de door u voorgestelde nieuwe strategie waarbij het rapport van de door u ingehuurde consultant [naam consultant] B.V. als leidraad heeft gediend.

Gezien het bovenstaande zijn de aan uw onderneming verstrekte faciliteiten per 27 augustus 2010 door Amstel Lease overgedragen aan haar afdeling Financial Restructuring & Recovery (FR&R).

(…)

De afgelopen jaren waren niet eenvoudig voor [geïntimeerden] (…)

Daarnaast speelden er verschillende issues bij de directie, waardoor er onvoldoende aansturing van het productieproces plaatsvond. Op basis van deze gegevens werd in 2007 een interim management aangetrokken waarvan inmiddels weer afscheid is genomen. Per

1 september 2009 is, mede op ons verzoek, een nieuwe CFO aangetrokken. Derhalve bestaat het management nu uit de navolgende personen:

[voormalig directeur] – CEO

[naam CFO] – CFO

(…)

Ontwikkelingen 2010

Op 3 mei 2010 werd er door IFN en ABN Lease met u een gesprek gevoerd over de resultaten van 2009 en het eerste kwartaal van 2010. De verwachte resultaten van de door u ingezette verandering hebben tot dan toe niet geleid tot de gewenste verbeteringen. Marktomstandigheden zoals achterblijvende omzetten, gestegen inkoopprijzen en te lage verkoopprijzen waren hier mede debet aan. Op basis hiervan heeft u besloten de strategie te wijzigen en hiervoor een plan ontwikkeld. In overleg met IFN en ABN Lease is besloten de nieuwe strategie te laten toetsen door een externe consultant [naam consultant] B.V.

Op 13 juli 2010 werden IFN en ABN Lease door u geïnformeerd over de resultaten uit het analyserapport van [naam consultant]. De uitkomsten van het rapport werden door u onderschreven en herkend en u heeft besloten de arbeidsintensieve productie van het finishen van Wet Blue voor wat betreft de lage en midden segmenten af te stoten. Focus van [geïntimeerde 1] wordt geïntensiveerd naar hogere aantallen Wet Blue waarvan de productie minder arbeidsintensief is en de hogere inkoopprijzen direct doorberekend kunnen worden. [geïntimeerde 1] zal beter in staat zijn direct op order te produceren waardoor de voorraad verder afgebouwd kan worden. Tevens heeft u besloten de verkoopprijzen te verhogen waardoor de marge zal toenemen. De organisatie zal worden gereorganiseerd en worden aangepast naar de nieuwe strategie.

Tevens werd de verkoop van het bedrijfsonderdeel [naam 2] B.V. overwogen vanwege het creëren van een fall back scenario voor de leertak en vanwege de realisatie van de uitbouw van de foodtak met varkenscollageen.

In het gesprek van 27 augustus 2010 heeft u ons geïnformeerd over uw vorderingen met betrekking tot de implementatie van de nieuwe strategie en de resultaten van de bedrijfsonderdelen tot en met juli 2010. De geconsolideerde resultaten laten wederom een negatief resultaat zien van € 762 duizend. (…)

U heeft inmiddels gesprekken gevoerd om het onderdeel [naam 2] te verkopen aan mogelijke geïnteresseerden. U veronderstelt dat de verkoop van het onderdeel [naam 2] binnen zes maanden afgerond dient te zijn. ABN Lease is van mening dat deze periode zo kort mogelijk gehouden wordt. Wij benadrukken dat de activiteiten om [naam 2] te verkopen onverminderd door dienen te gaan. (…) De verkoop van [naam 2] is cruciaal om de te hoge schuldpositie af te bouwen, zoals bij u bekend voldoet u niet aan de overeengekomen convenant TD/EBITDA ratio. De verkoopopbrengsten van [naam 2] dienen aangewend te worden om de leasefaciliteit bij ABN Lease sterk te reduceren.

U heeft in het gesprek van 27 augustus 2010 aangegeven dat volgens uw liquiditeiten-prognose er in maand september een liquiditeitstekort ontstond van € 300 duizend. U heeft IFN en ABN Lease verzocht een tijdelijke verhoging van de faciliteit toe te kennen en de aflosverplichtingen door een bepaalde periode op te schorten. Wij hebben u een voorstel gedaan waarbij het tijdelijke liquiditeitstekort werd opgelost door de aandeelhouder, IFN en ABN Lease waarbij ieder een gelijk deel voor haar rekening zou nemen.

Dit voorstel werd door u niet geaccepteerd en u heeft ervoor gekozen om zelf invulling te geven aan het liquiditeitstekort door betalingen aan crediteuren en ontvangsten van debiteuren te “managen”.

Op 15 december 2010 hebben wij wederom een updategesprek met u gevoerd waarbij naast de samenstelling van aanwezige personen uit het gesprek van 27 augustus 2010 ook de heer [medewerker ABN Lease] namens ABN Lease aanwezig was.

Wij hebben uitgebreid stilgestaan bij de uiteindelijke resultaten van 2010. In de door u gepresenteerde resultatenrekening is het geconsolideerde resultaat tm november van 2010 uitgekomen op -/- € 1.426 miljoen. Een verslechtering van ruim € 1.0 miljoen ten opzichte van voorgaand jaar 2009 waarin het resultaat -/- € 423 duizend bedroeg. (…)

Wij stellen vast dat u vanaf 2007 niet meer winstgevend bent geweest.

(…)

2010 is uiteindelijk verlieslatend gebleken waarbij het verlies is opgelopen naar geconsolideerd € 1.721 miljoen, (…) In 2011 wordt geheel gewerkt volgens de gekozen strategie, (…) Januari wordt echter toch weer met een fors verlies afgesloten van -/- € 250 duizend voor belasting. Er is inmiddels ook een nijpend liquiditeitstekort van € 600 - € 750 duizend ontstaan bij [geïntimeerde 1] BV waarbij de sterk gestegen huidenprijzen (…) en de gewijzigde inkoopcondities bij de leveranciers de grootste veroorzaker zijn. (…)

Door de verkoop van [naam 2] BV op korte termijn af te ronden kunnen extra liquiditeiten gegenereerd worden, een deel van de verkoopopbrengst wordt aangewend ter inlossing van de extra verstrekte faciliteit aan de financiers IFN en ABN Lease en de heer [naam afzender], daarnaast dient een groot deel aangewend te worden ter inlossing van (een deel van) de verstrekte leasefaciliteit, het restant kan aangewend worden ter versterking van de liquiditeitspositie van [geïntimeerde 1] BV.

Op grond van het bovenstaande verzoeken wij u om de navolgende informatie op regelmatige basis te verstrekken:

1. Maandelijks verstrekt u ons een actuele crediteurenlijst en ouderdomsanalyse.

2. Maandelijks verstrekt u ons een update inzake uw liquiditeitsprognose 2011.

Teneinde u de gelegenheid te geven om de gekozen strategie te implementeren en de ontstane liquiditeitsbehoefte tijdelijk in te vullen delen wij u mede dat ABN Lease, mits voldaan wordt aan effectuering van bovenstaande, de navolgende afspraken en voorwaarden aan uw wenst te bevestigen.

(…)”

4.9

Bij brief van [geïntimeerde 1] van 21 maart 2011 (productie R bij de conclusie van antwoord), ondertekend door [voormalig directeur], heeft de laatste het volgende aan [appellant] meegedeeld:

“(…)

In een laatste poging om een kennelijk onredelijk ontslag procedure te voorkomen wil ik u een laatste voorstel doen.

Op grond van het sociaal plan dat met de vakbonden is overeengekomen, komt u toe een aanvulling van 30% gedurende zes maanden op de door u te ontvangen WW-uitkering, alsmede een vergoeding van zes bruto maandsalarissen, in totaal een bedrag van

€ 55.575,-.

Deze regeling mondt uit in een totaal bruto inkomen over het jaar 2011 (WW-uitkering + vergoedingen werkgever) dat zelfs iets hoger ligt dan het bruto inkomen dat u in 2010 heeft genoten.

U hebt dusdanig veel kennis en ervaring, dat u geacht mag worden binnen één jaar elders een passende werkkring te kunnen vinden. Het in het sociaal plan voorziene outplacement- c.q. loopbaanbegeleidingtraject kan daarbij zeker behulpzaam zijn. Zoals u weet is het bureau [naam bureau] met name ook actief op het terrein van werving en selectie. Ook op deze wijze kan [naam bureau] veel voor u betekenen.

Als bijeen genomen kan ons, ook naar het oordeel van onze advocaat, een kennelijk onredelijke opzegging niet worden verweten nu het uitgangspunt de keiharde bedrijfseconomische noodzaak is om drastisch in te grijpen.

Ondanks deze overtuiging doen wij u, op grond van de bijzondere positie die u claimt, in plaats van het sociaal plan een afwijkend aanbod.

Dit aanbod houdt in een aanvulling tot 100% van het voorheen genoten standaardsalaris gedurende het eerste jaar van de werkloosheid en een aanvulling tot 70% van het salaris gedurende maximaal 12 maanden nadien. Deze aanvullingen zullen maandelijks worden gedaan, telkens na ontvangst door ons van de uitkeringsspecificatie die u van het UWV ontvangt en deze uitkeringen zullen in ieder geval niet langer duren dan de periode van werkloosheid c.q. de periode waarin u minder dan 70% verdient van uw huidige inkomen.

Ik benadruk dat dit voorstel zo wordt gedaan om te voorkomen dat u een kennelijk onredelijk ontslagprocedure entameert. Als u zou besluiten een dergelijke procedure toch te beginnen dan zal ik een kopie van deze brief in rechte produceren om ook de rechter te informeren tot hoever wij zijn gegaan.

Wij voelen ons hiertoe genoodzaakt nu het voor onze organisatie, en met name voor de verdere financiering daarvan, van het grootste belang is niet alleen de te betalen vergoeding zo beperkt mogelijk te houden, maar mede ook om op zo kort mogelijke termijn duidelijkheid te verkrijgen over onze toekomstige verplichtingen. Ik verneem graag van u. (…)”

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep

In het principaal hoger beroep

5.1

Tegen de veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van

€ 18.944,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente, uit hoofde van de onregelmatigheid van het ontslag en van een bedrag van € 952,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten zijn geen grieven aangevoerd, zodat deze niet aan het oordeel van het hof is onderworpen.

5.2

De overige vorderingen van [appellant] zijn door de kantonrechter afgewezen. Dit betreft, na wijziging van eis, de vorderingen strekkende tot

- de veroordeling van [geïntimeerde 1] om aan [appellant] uit hoofde van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag een bedrag van € 818.776,87 bruto te betalen, voor zover de hierna te noemen vordering ter zake van de niet-nakoming van de participatietoezegging niet toewijsbaar mocht zijn een bedrag van € 2.007.776,80, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente;

- de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] om aan [appellant] uit hoofde van schadevergoeding ter zake van de niet nagekomen participatietoezegging een bedrag van

€ 1.198.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente, te betalen;

- de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] om aan [appellant] ter zake van buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 6.422,- (welk bedrag mede betrekking had op de vordering ter zake van de onregelmatigheid van het ontslag), althans een zodanig bedrag als toewijsbaar wordt geacht, te betalen;

- de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de proceskosten, waaronder de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

De vorderingen van [appellant] in hoger beroep zijn vermeld in rechtsoverweging 2.2.

5.3

Volgens [appellant] is de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk omdat

- deze is geschied onder opgave van een voorgewende of valse reden;

- in strijd met het afspiegelingsbeginsel is gehandeld;

- in strijd is gehandeld met de gemaakte afspraken, waaronder die met betrekking tot participatie, en

- de gevolgen van de opzegging, mede in aanmerking genomen de voor [appellant] getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde 1] bij de opzegging.

Ten slotte heeft [appellant] gesteld dat [geïntimeerden] de gemaakte afspraken omtrent de participatie door [appellant] in een nieuw op te richten vennootschap ([naam] of [naam nieuwe business unit] B.V.) niet is nagekomen.

5.4

In artikel 7:681 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat indien één van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst aan de hand van de omstandigheden tezamen en in onderling verband te worden vastgesteld dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag voordat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend. Ook in het geval van art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b, BW volgt reeds uit de wettelijke omschrijving dat het enkele feit dat geen voorziening voor de werknemer is getroffen, niet voldoende is om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het af van alle door de rechter vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

5.5

Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder a en b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk kunnen worden geacht wanneer deze geschiedt zonder opgave van redenen of onder opgave van een voorgewende of valse reden (artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder a BW) en wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW).

5.6

Een voorgewende reden als bedoeld in artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder a BW is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is; een valse reden als bedoeld in de hiervoor genoemde bepaling is een niet bestaande reden. Bij de beoordeling van de vraag, of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. Bij de beoordeling van de gevolgen moet worden uitgegaan van de op de ingangsdatum van de opzegging bestaande situatie. Latere omstandigheden kunnen echter een aanwijzing zijn voor wat op het beoordelingsmoment kon worden verwacht.

5.7

Het hof zal de grieven van [appellant] gezamenlijk bespreken.

Voorgewende of valse reden?

5.8

Tussen de partijen staat vast dat de grondslag van de ontslagaanvraag werd gevormd door de in die aanvraag genoemde slechte bedrijfseconomische omstandigheden van [geïntimeerde 1]. Kort samengevat is daarbij met betrekking tot [appellant] ook aangevoerd dat zijn ontslag een, gelet op de verliesgevende situatie waarvan al een aantal jaren sprake was, noodzakelijke kostenbesparing voor [geïntimeerde 1] zou meebrengen. Volgens [appellant] is dat niet juist, omdat hij gedetacheerd was bij [geïntimeerde 2] en zijn salariskosten door [geïntimeerde 1] volledig werden doorbelast aan [geïntimeerde 2].

5.9

Gelet op het voorgaande gaat het hof ervan uit dat [appellant] niet een voorgewende reden, maar een valse reden aan de door hem gestelde kennelijke onredelijkheid van de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst ten grondslag legt. Zijn betoog in het verweer tegen de ontslagaanvraag bij het UWV (deel uitmakend van productie 8 bij de inleidende dagvaarding), dat inhoudt dat hem inmiddels duidelijk is geworden dat de werkelijke reden voor de ontslagaanvraag een andere is - waarmee dus een voorgewende reden aan de aanvraag ten grondslag zou zijn gelegd - heeft [appellant] niet herhaald in zijn conclusies in eerste aanleg en zijn memorie van grieven, zodat het hof ervan uitgaat dat hij dat betoog niet ten grondslag legt aan zijn stelling dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag.

5.1

Anders dan [appellant] is het hof van oordeel dat [geïntimeerde 1] geen valse reden aan de ontslagaanvraag ten grondslag heeft gelegd. Zolang en voor zover [appellant] gedetacheerd was bij [geïntimeerde 2] - en in zoverre vooral werkzaamheden ten behoeve van de food tak verrichtte - kwamen zijn salariskosten weliswaar niet ten laste van [geïntimeerde 1], maar [appellant] heeft onvoldoende betwist dat de financiële situatie van het concern niet toeliet dat hij zijn werkzaamheden voor de food tak zou voortzetten naast een voor [naam 2] aan te trekken CEO, zodat de salariskosten weer ten volle voor rekening van [geïntimeerde 1] zouden komen.

Strijd met het afspiegelingsbeginsel?

5.11

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde 1] ook niet in strijd met het zogenaamde afspiegelingsbeginsel gehandeld. Het afspiegelingsbeginsel wordt toegepast per categorie uitwisselbare functies. Uitwisselbare functies zijn functies die naar functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden en vereiste competenties vergelijkbaar zijn en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn. Het hof acht in het bijzonder aannemelijk dat in dit geval geen sprake is van functies die wat de vereiste competenties betreft gelijkwaardig zijn. Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, vraagt de functie van CFO een (voorzichtige) controlerende houding, terwijl voor de functie van Director New Business Development een initiërende ondernemersrol werd gevraagd. Overigens is naar het oordeel van het hof voldoende komen vast te staan dat [appellant] voor de banken niet langer aanvaardbaar was als CFO, zoals ook is bevestigd in de in rechtsoverweging 4.8 genoemde brief van 10 maart 2011 (“
Per 1 september 2009 is, mede op ons verzoek, een nieuwe CFO aangetrokken.”) , en dat [geïntimeerde 1] de stellingname van de banken niet naast zich kon neerleggen, gezien de noodzakelijke medewerking van die banken om de precaire financiële situatie van het concern door te komen.

Strijd met gemaakte afspraken?

5.12

Volgens [appellant] heeft [geïntimeerden] in strijd met gemaakte afspraken gehandeld omdat met hem is afgesproken dat hij ofwel zou terugkeren in zijn functie van CFO ofwel zou worden aangesteld als managing director van [naam 2]. [appellant] beroept zich daartoe op de in rechtsoverweging 4.3 genoemde brief van 17 maart 2009. Bij de volgende overwegingen gaat het hof er veronderstellenderwijze van uit dat deze brief, anders dan [geïntimeerden] heeft aangevoerd - volgens haar is deze brief slechts een conceptstuk dat in de loop van de tijd nog diverse malen is aangepast - bindende afspraken bevat.

5.13

Anders dan [appellant] leest het hof in de hiervoor genoemde brief niet een toezegging dat [appellant] zou kunnen terugkeren in zijn functie van CFO wanneer hij niet zou worden aangesteld als managing director van (volgens de brief:) [naam]. In de brief is weliswaar te lezen:
“Zodra de financiering voor [naam] verzekerd is stellen wij een opvolger voor u aan. Mocht de financiering niet lukken dan blijft u in uw huidige functie onder de huidige voorwaarden.” , maar [appellant] heeft niet gesteld dat anders dan met instemming van beide partijen een detachering bij [geïntimeerde 2] - met het in overwegende mate verrichten van werkzaamheden voor de food tak (lees: [naam 2]) - tot stand is gekomen, waarna een opvolger voor [appellant] als CFO bij [geïntimeerde 1] is aangesteld. Onder die omstandigheden geldt naar het oordeel van het hof het slot van de brief: “
(…) Indien onverhoopt de detachering (…) eindigt, zullen wij ons als goed werkgever inspannen een voor u -gelet op uw huidige en nieuwe functie respectievelijk uw (anciënniteit) rechten- passende wijze een nieuwe invulling van uw arbeidsovereenkomst overeen te komen. (…)”

Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het ook [appellant] ten tijde van zijn detachering in 2009 duidelijk was dat de financiering voor [naam] en/of het varkenscollageenproject nog niet rond was.

5.14

[appellant] heeft niet bestreden dat, zoals [geïntimeerden] onder verwijzing naar de in rechtsoverweging 4.8 genoemde brief van ABN AMRO Lease N.V. van 10 maart 2011 heeft aangevoerd, een uitbreiding van de financiering van [geïntimeerden] - waarmee de financiering van [naam] en/of het varkenscollageenproject tot stand had kunnen worden gebracht - ook in de loop van 2010 niet mogelijk bleek. Integendeel, in de loop van 2010 zijn gesprekken gevoerd om [naam 2] te verkopen aan mogelijke geïnteresseerden, om de te hoge schuldpositie van [geïntimeerden] af te kunnen bouwen. Aanstelling van [appellant] in een functie bij de nog op te richten vennootschap [naam] bleek dus niet mogelijk.

5.15

Zoals in rechtsoverweging 5.12 is overwogen, heeft [appellant] onder verwijzing naar de brief van 17 maart 2009 ook gesteld dat is afgesproken dat hij, als hij niet zou terugkeren in zijn functie van CFO, zou worden aangesteld als managing director van [naam 2].

Dat kan echter niet in de brief worden gelezen. Dat geldt ook voor de stelling van [appellant] dat toen is afgesproken dat hij zou mogen participeren in [naam 2].

5.16

Gelet op het voorgaande faalt de stelling van [appellant], dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is omdat die in strijd is met gemaakte afspraken, dus ook. Dat geldt eveneens voor zijn stelling dat [geïntimeerden] afspraken omtrent participatie door [appellant] in een nieuw op te richten vennootschap ([naam]) niet is nagekomen. Ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst was de financiering van een nieuwe vennootschap immers niet mogelijk in verband met de slechte bedrijfseconomische omstandigheden, waarin [geïntimeerden] verkeerde, terwijl een toezegging tot participatie in een na de opzegging van de arbeidsovereenkomst opgerichte vennootschap niet volgt uit de brief van 17 maart 2009, omdat de mogelijkheid tot participatie -ook naar het oordeel van het hof- is verbonden met het hebben van een arbeidsovereenkomst met [naam]. [appellant] heeft bij memorie van grieven (punt 28) weliswaar ook gesteld dat [geïntimeerden] op het moment dat duidelijk werd dat de nieuwe activiteit binnen [naam 2] zou worden ondergebracht en een business unit [naam nieuwe business unit] zou gaan vormen, aan [appellant] heeft toegezegd dat hij zou mogen participeren in die business unit, maar deze stelling heeft [appellant] onvoldoende geconcretiseerd, zodat het hof niet toekomt aan een bewijsopdracht op dit punt. [appellant] heeft alleen verwezen naar een poging van [geïntimeerde 2] om tot gewijzigde schriftelijke afspraken te komen (de in rechtsoverweging 4.4 genoemde brief van februari 2010), maar dit voorstel was niet acceptabel voor [appellant] en is dus niet door hem aanvaard. Overigens verenigt het hof zich met de inhoud van rechtsoverweging 5.16 van het bestreden vonnis en maakt die tot de zijne.

Strijd met het gevolgencriterium?

5.17

Ten slotte resteert bespreking van de stelling van [appellant] dat de gevolgen van de opzegging, mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde 1] bij de opzegging.

5.18

Tussen de partijen staat vast dat het financiële resultaat van [geïntimeerden] al enkele jaren slecht was en dat zij in de loop van 2010 genoodzaakt was verregaande maatregelen te nemen. Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen staat tussen de partijen verder vast dat de grondslag van de ontslagaanvraag werd gevormd door de in die aanvraag genoemde slechte bedrijfseconomische omstandigheden van [geïntimeerde 1]. Zolang en voor zover [appellant] gedetacheerd was bij [geïntimeerde 2] en werkzaamheden verrichtte voor [naam 2], kwamen zijn salariskosten weliswaar niet ten laste van [geïntimeerde 1], maar het hof acht aannemelijk dat die detachering niet kon voortduren en de salariskosten van [appellant] weer ten laste van [geïntimeerde 1] zouden moeten komen, omdat de oprichting van een nieuwe vennootschap niet mogelijk was en [naam 2] verkocht diende te worden, beide ten gevolge van de slechte financiële situatie van [geïntimeerde 1].

5.19

Naar het oordeel van het hof had [geïntimeerde 1] dus een zwaarwegend belang om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] te komen.

5.2

De door [appellant] gestelde duur van het dienstverband (bijna 25 jaar) en zijn leeftijd ten tijde van het ontslag (56 jaar) zijn geen omstandigheden die de opzegging op zichzelf kennelijk onredelijk maken. [appellant] heeft echter ook gesteld dat het sociaal plan slechts drie staffels kent en geen verschil maakt tussen werknemers die tien jaar in dienst zijn en werknemers die, zoals [appellant], bijna 25 jaar in dienst zijn. Volgens [appellant] is het sociaal plan daarmee onevenwichtig en houdt het onvoldoende rekening met het feit dat langere dienstverbanden en de daarmee logischerwijs gepaard gaande hogere leeftijd van de betrokken werknemers een verslechterde positie op de arbeidsmarkt opleveren.

5.21

Bij dit laatste houdt [appellant] echter onvoldoende rekening met het feit, dat [geïntimeerden], zoals de kantonrechter onbestreden heeft overwogen, ter comparitie heeft bevestigd dat zij het door haar bij haar conclusie van antwoord (punt 92) genoemde onherroepelijk gedane nadere voorstel voor de afvloeiingsregeling van [appellant] (naast het in het vonnis bepaalde omtrent de schadevergoeding voor de opzegtermijn) volledig gestand zal doen. Ook het hof gaat ervan uit dat [geïntimeerde 1] zich aan haar woord zal houden. [geïntimeerden] heeft bovendien bij haar conclusie van antwoord (punt 93) onbestreden betoogd dat zij, toen [appellant] haar had geïnformeerd over de omvang van zijn inkomsten (zoals bedoeld in de in rechtsoverweging 4.9 genoemde brief), tot betaling is overgegaan en dat een loopbaanbegeleidingstraject via een extern bureau loopt. Zoals [geïntimeerden] onweersproken heeft aangevoerd, heeft [appellant] jarenlang op directieniveau gefunctioneerd, zodat hij, met hulp van de hem aangeboden outplacement, in staat moet worden geacht ander passend werk te vinden.

5.22

Gelet op het voorgaande kan dus niet worden geoordeeld dat de gevolgen voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde 1] bij de opzegging.

Slotsom in het principaal en in het incidenteel hoger beroep

5.23

Nu de grieven van [appellant] niet tot een ander oordeel omtrent het lot van de in rechtsoverweging 5.2 genoemde vorderingen kunnen leiden, kunnen zij evenmin tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

5.24

Het voorgaande betekent dat [geïntimeerden] geen belang heeft bij haar grieven in het incidenteel hoger beroep. Dat hoger beroep zal daarom worden verworpen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

5.25

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. De kosten daarvan aan de zijde van [geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 4.836,-

- salaris advocaat
€ 4.580,- (1 punt x tarief VIII)

Totaal € 9.416,-.

5.26

Nu [geïntimeerden] kennelijk incidenteel hoger beroep heeft ingesteld om onzekerheid over de reikwijdte van de devolutieve werking uit te sluiten, zal een kostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep achterwege worden gelaten.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het principaal hoger beroep

bekrachtigt het tussen de partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Oost Gelre) van 23 april 2012;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 4.836,- voor verschotten en op € 4.580,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest, voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

in het incidenteel hoger beroep

verwerpt het hoger beroep;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, G.P.M. van den Dungen en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2014.