ECLI:NL:GHARL:2014:6199

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.149.440

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 141403)

arrest van de eerste kamer van 5 augustus 2014

in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

1
Zorgbureau Holding B.V.,

hierna: Zorgbureau Holding,

2
TT B.V.en

3
Quest B.V.,

alsmede

4
[appellante sub 4]en

5
[appellant sub 5],

gevestigd te Hengelo, respectievelijk wonende te [woonplaats] en [woonplaats],

appellanten,

eisers in het incident,

hierna: Zorgbureau Holding c.s.,

advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,

tegen:

mr. Hendrik Marinus Gotinkin zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Het Zorgbureau Twente B.V.,

wonende te Hengelo,

geïntimeerde,

verweerder in het incident,

hierna: de curator respectievelijk Het Zorgbureau Twente,

advocaat: mr. H.J.M. van Denderen.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 23 oktober 2013 (comparitievonnis) en 29 januari 2014 (eindvonnis), zoals hersteld bij vonnis van 2 april 2014 (herstelvonnis) die de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, heeft gewezen tussen de curator als eiser en Zorgbureau Holding c.s. als gedaagden. Het eindvonnis is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBOVE:2014:890.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 25 april 2014, tevens houdende de eis in het incident,

- de memorie van grieven tevens houdende incidentele vordering ex artikel 351 Rv met producties,

- de memorie van antwoord in het incident met een productie.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De motivering van de beslissing in het incident

3.1

Op vordering van de curator heeft de rechtbank bij haar gecorrigeerde eindvonnis voor recht verklaard dat Zorgbureau Holding haar taken ten behoeve van Het Zorgbureau Twente kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:248 lid 1 en 2 BW juncto artikel 2:10 BW en juncto artikel 2:394 lid 3 BW, en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Het Zorgbureau Twente. Verder heeft de rechtbank Zorgbureau Holding c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het tekort in het faillissement van Het Zorgbureau Twente, te vermeerderen met de boedelvorderingen, nader op te maken bij staat. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.2

Zorgbureau Holding c.s. vorderen in het incident op de voet van artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) dat het hof alsnog de tenuitvoerlegging van het eindvonnis zoals hersteld zal schorsen totdat onherroepelijk zal zijn beslist, althans tot een zodanige datum als het hof in goede justitie zal menen dat rechtens in redelijkheid behoort, met veroordeling van de curator in de kosten van het incident. Naast de grieven met de inleiding en toelichtingen in de hoofdzaak voeren Zorgbureau Holding c.s. daartoe aan dat de curator geen belang heeft bij een spoedige en onverwijlde tenuitvoerlegging, dat betaling van het faillissementstekort zou moeten plaatsvinden aan de faillissementsboedel en dat Zorgbureau Holding c.s. ingeval van een andere beslissing van het gerechtshof dan slechts als concurrente crediteuren in het faillissement van Het Zorgbureau Twente hun vorderingen zouden kunnen indienen, hetgeen onherroepelijk hun eigen faillissement zal inluiden. De curator heeft een en ander gemotiveerd betwist.

3.3

Het hof oordeelt als volgt.

De uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een vonnis in het hoofdgeding tot verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft enkel ten doel te bewerkstelligen dat de eiser de schadestaatprocedure kan beginnen en voortzetten, dus de “exécution par suite d’instance” (tot uiting gebracht in 613 lid 1 Rv aanhef) ondanks de omstandigheid dat tegen dit vonnis een rechtsmiddel wordt ingesteld. Ook al strekt de in het hoofdgeding ingestelde vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad zich tevens uit tot zodanige vordering in de schadestaatprocedure, het is aan de rechter in de schadestaatprocedure om dan, gelet op artikel 233 Rv, aan de hand van de vaststelling van de voor schadevergoeding vatbare posten bij zijn veroordeling tot voldoening van de vastgestelde schade te beoordelen of en in hoeverre hij deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaart. De wel in de literatuur verdedigde opvatting dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de veroordeling tot verwijzing naar de schadestaatprocedure automatisch de in die laatste procedure uitgesproken veroordeling tot schadevergoeding uitvoerbaar bij voorraad maakt, kan niet worden aanvaard omdat dit de discretionaire bevoegdheid van de rechter meer inperkt dan nodig en wenselijk is. De uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de verwijzing naar de schadestaatprocedure betekent dus niet automatisch dat een veroordeling in de schadestaatprocedure tot voldoening van schadeposten zonder meer uitvoerbaar bij voorraad zal zijn (vergelijk het arrest van dit hof van 25 augustus 2009 ECLI:NL:GHARN:2009:BK0561).

Om deze reden hebben Zorgbureau Holding c.s. thans geen voldoende belang bij hun incidentele vordering. Dat is pas aan de orde na een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling in de schadestaatprocedure.

3.4

Daarnaast geldt het volgende. Op grond van artikel 351 Rv kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, op vordering van een partij alsnog de tenuitvoerlegging van het vonnis schorsen.

Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat bij de beoordeling van de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis een belangenafweging dient plaats te vinden waarbij rekening moet worden gehouden met de omstandigheden van het geval.
Voor schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is plaats indien het hof van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de gebruikmaking van zijn bevoegdheid om, in afwachting van de uitslag van het hoger beroep, tot tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis over te gaan. Dat laatste zal zich in ieder geval voordoen als het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor de onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.

Bij die belangenafweging blijft de kans van slagen van het hoger beroep in de regel buiten beschouwing.

3.5

Hieruit vloeit allereerst voort dat de grieven met hun inleiding en toelichtingen in de hoofdzaak op zichzelf en zonder nadere toelichting in het incident geen schorsing van de tenuitvoerlegging rechtvaardigen. Van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag is niet gebleken. Datzelfde geldt voor de ongemotiveerde stelling dat de curator geen belang zou hebben bij een spoedige en onverwijlde tenuitvoerlegging.

Verder is de opvatting van Zorgbureau Holding c.s. dat na vernietiging voor hen slechts een concurrente restitutievordering zou resteren onjuist. De vordering tot onverschuldigde betaling betreft dan namelijk een boedelvordering, zij het binnen de rangorde van de boedelvorderingen een concurrente.

Tenslotte is evenmin gebleken dat de tenuitvoerlegging voor Zorgbureau Holding c.s. een noodtoestand in vorm van een faillissement zal teweegbrengen. Niet alleen strekt de veroordeling in het hoofdgeding niet tot voldoening van enige betalingsvordering, maar tegenover de gemotiveerde betwisting van de curator hebben Zorgbureau Holding c.s. de door hen gestelde financiële noodtoestand onvoldoende feitelijk onderbouwd.

4.Slotsom

4.1

De incidentele vordering zal worden afgewezen. Zorgbureau Holding c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten het incident worden veroordeeld (1 punt x appeltarief II).

4.2

Het hof zal de hoofdzaak naar de rol verwijzen voor memorie van antwoord. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het incident:

wijst de vordering af;

veroordeelt Zorgbureau Holding c.s. in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 894 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de roldatum 16 september 2014 voor memorie van antwoord;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, P.H. van Ginkel en Ch.E. Bethlem, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2014.