Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.132.190
zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 844841)
arrest van de eerste kamer van 2 september 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante],
gevestigd te [plaatsnaam],
appellante,
hierna: [appellante],
advocaat: mr. H.A. Wiggers,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. E.R. Looyen.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 21 november 2012 (tussenvonnis tot comparitie) van de kantonrechter in de rechtbank Arnhem, locatie Wageningen, en van 15 mei 2013 (eindvonnis) van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 augustus 2013,
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord,
- een akte van [appellante] met producties,
- een antwoordakte van [geïntimeerde],
- de pleidooien op 18 augustus 2014 van mr. Wiggers namens [appellante] overeenkomstig zijn pleitaantekeningen en van mr. Looyen namens [geïntimeerde]. Hierbij is akte verleend van de stukken die mr. Wiggers bij brief van 5 augustus 2014 heeft ingebracht, waartegen mr. Looyen namens [geïntimeerde] na schorsing voor leestijd verklaarde geen bezwaar te hebben.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op het namens [appellante] overgelegde dossier).
3.De vaststaande feiten
3.1
Van 2009 tot en met 2011 heeft [appellante] de administraties (niet de jaarrekeningen) verzorgd voor [vennootschap 1] (verder: [vennootschap 1]), [vennootschap 2] (verder: [vennootschap 2]) en hun beider moedervennootschap [vennootschap 3] (verder [vennootschap 3]), wier aandelen werden gehouden door [stichting]. Van al deze rechtspersonen was [geïntimeerde], al dan niet middellijk, bestuurder.
3.2
Op 12 oktober 2011 heeft [vennootschap 1] met [makelaar] (verder: [makelaar]) een intentieovereenkomst (productie 1 bij brief van mr. Wiggers van 5 augustus 2014) gesloten om hun particuliere woningmakelaardij activiteiten in te brengen in hun 50-50 joint venture [vennootschap 2] met de nieuwe naam [vennootschap 4] (verder: [vennootschap 4]) per 1 januari 2012, alles volgens een aangehecht stappenplan herstructurering.
3.3
In verband hiermee heeft [geïntimeerde] in oktober 2011 aan [appellante] meegedeeld dat haar boekhoudkundige werkzaamheden voor de diverse [vennootschappen] per 1 januari 2012 zouden eindigen en zouden worden overgedragen aan een boekhouder van het [makelaar]-concern.
3.4
Per e-mail van 3 februari 2012 aan [persoon 1] van [makelaar] met kopie aan [geïntimeerde] (productie 1 bij conclusie van antwoord) heeft [appellante] een korte reminder gestuurd met betrekking tot de werkzaamheden 2011 van [persoon 2] ([persoon 2] van [appellante]) en 2012 van [persoon 1] met de vraag
“Wie doet nu wat, en waar moeten we (met z’n allen) aan denken?”.
“Wie doet nu wat, en waar moeten we (met z’n allen) aan denken?”.
De e-mail toont als werkzaamheden door [appellante]:
“[persoon 2]
(…) Kopieën maken van stukken die nog betrekking hebben op 2011 tbv de jaarstukken [geïntimeerde] (betalingsherinneringen ed. over 2011 worden nog door [persoon 2]/[geïntimeerde]([geïntimeerde], hof)
afgewerkt (…)
afgewerkt (…)
Loonverwerking ADP (tot nader order)
Voorbereiding jaarcijfers 2011 (…)”.
De bijgevoegde werkoverdracht bevat als taak van [appellante] onder meer:
“balansdossier 2011 (aansluitingen/spec.)”.
In het verlengde hiervan heeft [appellante] haar aflopende boekhoudkundige werkzaamheden nog voortgezet tot in maart 2012.
3.5
De joint venture [vennootschap 4] is eerst per 1 maart 2012 actief geworden en heeft toen alle makelaarsactiviteiten van onder meer [vennootschap 1] voortgezet. Per die datum is het personeel van [vennootschap 1] overgegaan naar [vennootschap 5]
3.6
Bij brief van 13 maart 2012 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) aan diverse relaties, onder wie de directeur van [appellante], heeft [geïntimeerde] onder meer bericht dat de woningmarkt in Nederland al geruime tijd in zeer zwaar weer verkeerde en dat een adequate begeleiding van een verkoopproces niet alleen meer inzet vergde maar ook een toenemende servicegerichtheid alsmede een dito relatienetwerk, hetgeen de aanleiding is geweest dat [vennootschap 1] [makelaar] heeft overgenomen.
3.7
Op 15 en 16 maart 2012 heeft [appellante] concept jaarrekeningen aan [geïntimeerde] gezonden van [vennootschap 1], [vennootschap 2] en [vennootschap 3] met de opmerking dat er nog een vragenlijst voor de directie zou volgen.
3.8
In de loop van mei 2012 heeft [appellante] met de [makelaar]-boekhouder [persoon 3] heen en weer gemaild over diverse vraagpunten van belang voor de jaarrekeningen (producties 3 tot en met 6 bij inleidende dagvaarding).
3.9
Op 8 mei 2012 is [vennootschap 6] opgericht en heeft zij 50% verkregen van de aandelen die [vennootschap 3] hield in [vennootschap 2], de joint venture die inmiddels volgens de intentieovereenkomst [vennootschap 4] heette.
3.1
Nadat in mei 2012 de namen van [vennootschap 3] en van [vennootschap 1] waren gewijzigd in respectievelijk [vennootschap 7] (verder: [vennootschap 7]) en [vennootschap 8](verder: [vennootschap 8]) en hun jaarrekeningen over 2011 buiten [appellante] om op 19 juni 2012 waren vastgesteld en op 26 juni 2012 waren gepubliceerd (productie 10 bij inleidende dagvaarding), zijn deze vennootschappen op aangifte van [geïntimeerde] in staat van faillissement verklaard op 2 juli 2012 met aanstelling van mr. S.J.B. Drijber tot curator, later opgevolgd door mr. A.M.T. Weersink. De curator heeft 186 schriftelijke opdrachten en de complete inventaris uit de boedel van [vennootschap 1] voor € 75.000 onderhands verkocht aan een [makelaar] vennootschap ten behoeve van [vennootschap 4].
3.11
[appellante] heeft haar onbetaald gebleven facturen aan [vennootschap 1] wegens boekhoudkundige werkzaamheden van oktober 2011 tot en met maart 2012 en wegens jaarwerk 2011 en haar eveneens onbetaald gebleven facturen aan [vennootschap 3] wegens boekhoudkundige werkzaamheden van augustus 2011 tot en met maart 2012 en wegens jaarwerk 2011 ingediend in de faillissementen. Het gaat om een totaalbedrag van € 9.910,20 (zie producties 13 bij inleidende dagvaarding, zoals in rov. 2.9 van het eindvonnis gespecificeerd).
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
In eerste aanleg heeft [appellante] wegens 1) onbehoorlijk bestuur onder artikel 2:9 BW Pro, 2) onrechtmatige daad dan wel 3) een persoonlijke toezegging tot nakoming van [geïntimeerde] gevorderd:
1. om voor recht te verklaren:
- dat [geïntimeerde] als bestuurder van de vennootschappen de aan hem opgedragen bestuurlijke taak onbehoorlijk heeft vervuld;
- dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] door haar belangen als schuldeiser te schenden door het aangaan van verplichtingen, terwijl hij wist dat de vennootschappen deze niet na konden komen;
- dat [geïntimeerde] op grond van artikel 6:162 BW Pro gehouden is tot vergoeding van de door [appellante] geleden schade, welke bestaat uit de openstaande vordering ad € 9.910,20, te vermeerderen met de wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten;
2. om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de bovengenoemde schade en in de kosten van de procedure.
4.2
Na een comparitie heeft de kantonrechter bij eindvonnis het gevorderde afgewezen op grond van de overwegingen (rov. 4.1) dat [appellante] als crediteur geen beroep kan doen op de in artikel 2:9 BW Pro neergelegde norm voor interne aansprakelijkheid en (rov. 4.2 - 4.6) dat [appellante] onvoldoende feiten heeft gesteld om te concluderen dat [geïntimeerde] bij de verstrekking van de opdracht in februari 2012 tot de jaarrekeningen over 2011 wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschappen niet aan hun verplichtingen zouden kunnen voldoen en evenmin verhaal zouden bieden, zodat van onrechtmatig handelen in de zin van schending van de Beklamel-norm niet is gebleken.
4.3
Tegen de beslissing op de eerste grondslag heeft [appellante] geen voor [geïntimeerde] en het hof als zodanig kenbare grief gericht, zodat die grondslag in hoger beroep buiten beschouwing blijft.
4.4
Voor haar tweede grondslag voert [appellante] aan dat [geïntimeerde], in zijn hoedanigheid van bestuurder van de diverse [geïntimeerde]-vennootschappen, in februari 2012 aan [appellante] nog de (omvangrijke) opdracht heeft verstrekt tot samenstelling van de jaarrekening 2011, terwijl [geïntimeerde] op dat moment wist dat de activiteiten zouden worden overgeheveld naar een andere vennootschap (namelijk [vennootschap 4]) en behoorde te weten dat de vennootschappen hun verplichtingen jegens [appellante] niet konden nakomen.
4.5
Over deze tweede grondslag oordeelt het hof als volgt.
Terecht heeft [appellante] geen grief gericht tegen de door de kantonrechter in rov. 4.4 van het eindvonnis vooropgestelde maatstaf, de zogenaamde Beklamel-norm (zie onder meer Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758):
Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) (…)
In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden.
4.6
In rov. 4.5 van het eindvonnis heeft de kantonrechter overwogen dat het verwijt van [appellante] dat [geïntimeerde] wist, althans redelijkerwijs behoorde te weten, dat niet betaald kon worden, alleen ziet op de opdracht die [vennootschap 1] en [vennootschap 3] in februari 2012 aan [appellante] hebben verstrekt in het kader van het opmaken van de jaarrekening 2011, zodat rov. 4.6 van het eindvonnis slechts op dit onderdeel van de vordering betrekking heeft. Nu [appellante] tegen dit onderdeel geen (voldoende duidelijke) grief heeft gericht, moet daarvan ook in hoger beroep worden uitgegaan.
4.7
[geïntimeerde] heeft de stelling van [appellante] weersproken dat hij in februari 2012 die opdracht heeft verstrekt. Volgens hem blijkt uit de e-mail van [appellante] van 3 februari 2012 dat voor 2012 geen beroep zou worden gedaan op [appellante] en dat van [appellante] nog slechts administratieve uitloopwerkzaamheden werden verlangd over 2011.
Hierover oordeelt het hof als volgt.
Naar [geïntimeerde] niet heeft betwist en daarom vaststaat, zou de accountant die voorheen de jaarrekeningen voor de [geïntimeerde]-vennootschappen opmaakte dit wegens een conflict niet meer doen over 2011. [geïntimeerde] erkent wel (bij memorie van antwoord sub 46) dat [appellante] heeft aangeboden om nog enige voorbereidende werkzaamheden te verrichten met het oog op de jaarrekening 2011 omdat dit goedkoper zou zijn, door welke argumentatie [geïntimeerde] zich heeft laten overtuigen. Uit de e-mail van [appellante] van 3 februari 2012 blijkt haar voornemen om de jaarrekeningen over 2011 zover mogelijk voor te bereiden (de jaarrekening wordt immers ingevolge artikel 2:210 BW Pro opgemaakt door het bestuur en vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders), waartoe zij bij e-mails van 15 en 16 maart 2012 de concepten aan [geïntimeerde] heeft gezonden en ter completering waarvan zij in de e-mails van mei 2012 heeft gecorrespondeerd met [makelaar] boekhouder [persoon 3] (zie de producties 3 tot en met 6 bij inleidende dagvaarding). In geen enkel stadium is destijds gebleken dat [geïntimeerde] of een van de betrokken vennootschappen jegens [appellante] haar werkzaamheden als niet opgedragen van de hand heeft gewezen. Al met al heeft [geïntimeerde] zijn ontkenning van de opdracht onvoldoende gemotiveerd, zodat die opdracht wel vaststaat.
4.8
Toen [geïntimeerde] die opdracht in februari 2012 aan [appellante] verstrekte, verkeerden [vennootschap 3] en [vennootschap 1] in de volgende financiële omstandigheden.
Naar onweersproken vaststaat, had [vennootschap 3] ([vennootschap 7]), die ook volgens [geïntimeerde] geen eigen exploitatie kende, over 2010 tegenover uitstaande vorderingen ad € 157.644 schulden staan van € 449.739 en had zij over 2011 tegenover uitstaande vorderingen ad € 71.534 schulden staan van € 292.263.
Blijkens de jaarrekening van [vennootschap 8] ([vennootschap 1]) over 2011 (productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg en productie 7 bij memorie van grieven) had zij over 2010 en 2011 resultaten behaald van negatief € 192.717 respectievelijk negatief € 151.449, beliepen haar liquide middelen € 79 respectievelijk € 98 en bedroegen haar kortlopende schulden € 546.473 respectievelijk € 590.083. Haar liquiditeitspositie was dus slecht, evenals haar eigen vermogen dat over 2010 negatief € 369.384 was en over 2011 negatief € 520.833. In de praktijk werd zij overeind gehouden doordat grote crediteuren zoals Rabobank (voor € 282.500), [vennootschap 9] (van [vader van geïntimeerde]; voor € 97.500), [vennootschap 10] (voor € 253.000) hun kredieten niet opeisten en doordat [makelaar]-vennootschappen haar direct of indirect zijn tegemoetgekomen met een lening in rekening-courant van € 41.804 en met betalingen van de meest nijpende schulden in oktober 2011 voor een totaalbedrag van € 72.957,55 (zie de bankafschriften in productie 2 bij conclusie van antwoord), hetgeen nadien is geregeld in de overeenkomst van geldlening van 29 december 2011 (productie 3 bij memorie van grieven). Tenslotte was het doel van de intentieovereenkomst dat [vennootschap 1] met [makelaar] hun particuliere woningmakelaardij activiteiten in de joint venture zouden inbrengen met ingang van 1 januari 2012, hetgeen met enige vertraging is uitgevoerd per 1 maart 2012, op welk moment de kasstroom van [vennootschap 1] stil viel. Naar [geïntimeerde] erkent, varieerde deze kasstroom tussen € 750.000 en € 1.100.000, zodat per maand tenminste € 62.500 wegviel.
Toen [geïntimeerde] in februari 2012 namens [vennootschap 3] en [vennootschap 1] aan [appellante] opdracht gaf om de jaarrekeningen 2011 op te stellen, moet hij op grond van deze financiële gegevens hebben geweten of tenminste redelijkerwijze behoren te begrijpen en zien aankomen dat de vennootschappen niet haar daaruit voortvloeiende betalingsverplichtingen zouden kunnen voldoen en geen verhaal zouden bieden, tenzij iemand, zoals de [makelaar] vennootschappen, opnieuw tot een geldlening bereid zou zijn. Maar dit viel, naar [geïntimeerde] moest weten, redelijkerwijs niet meer te verwachten in het zicht van het volgende. De liquiditeitsstroom zou per 1 maart 2012 buiten [vennootschap 3] en [vennootschap 1] naar de nieuwe joint venture zijn verlegd, waarna deze en haar stakeholders, waaronder met name de belangrijkste korte termijn financier [makelaar] en mede aandeelhouder [makelaar], geen belang meer zouden hebben bij betaling van facturen voor nog ten behoeve van andere [geïntimeerde]-vennootschappen verrichte werkzaamheden, welke facturen overigens pas vielen te verwachten nadat de jaarrekeningen door [appellante] de loop van de maanden erna zover mogelijk waren gereed gemaakt. Daarvan kan [geïntimeerde] tegen deze achtergrond een voldoende ernstig verwijt worden gemaakt.
[geïntimeerde] heeft wel aangevoerd dat [appellante] dit als de boekhouder evenzeer had kunnen zien aankomen, maar dit verweer ziet eraan voorbij dat [appellante] per 1 januari 2012 niet meer met de administratie over 2012 was belast, zodat zij op de kasstroom geen zicht meer had, en dat [appellante] in februari 2012 nog niet wist van de joint-ventureplannen, welke haar pas uit de brief van [geïntimeerde] van 13 maart 2012 duidelijk zijn geworden.
Daarom is [geïntimeerde] op de tweede grondslag jegens [appellante] aansprakelijk voor de daardoor veroorzaakte schade. Nu [geïntimeerde] niet heeft weersproken dat de concurrente schuldeisers in beide faillissementen geen uitkeringen zullen ontvangen, moet de schade worden gelijkgesteld aan de facturen welke betrekking hebben op de jaarrekeningen 2011 ten bedrage van € 1.785 en € 892,50, derhalve in totaal € 2.677,50. Dit bedrag is toewijsbaar, vermeerderd met de op zich onweersproken wettelijke rente.
In zoverre slaagt het hoger beroep.
4.9
Naarmate de procedure in hoger beroep verder is gevorderd, is [appellante] in toenemende mate het standpunt gaan innemen dat [geïntimeerde] reeds in het najaar van 2011 wist dat [vennootschap 3] en [vennootschap 1] haar niet meer zouden kunnen betalen.
Ook indien dit juist is, dan nog valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat en waarom [geïntimeerde] persoonlijk aansprakelijk zou zijn voor de betaling van de voortgaande boekhoudkundige werkzaamheden, waartoe immers niet steeds afzonderlijk opdracht was gegeven, zodat geen sprake is van het aangaan van - nieuwe - verbintenissen, terwijl [appellante] zich ook niet heeft beroepen op een verzuim van [geïntimeerde] om haar die betalingsonmacht tijdig te melden.
4.1
De derde grondslag (een persoonlijke toezegging van [geïntimeerde] tot betaling) heeft de kantonrechter niet behandeld. Daartegen heeft [appellante] geen grief gericht. Maar ook indien dit anders zou zijn, heeft [appellante], na de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde], geen bewijs aangeboden van haar stelling dat [geïntimeerde] haar een persoonlijke toezegging tot betaling heeft gedaan. Dit kan haar overige betalingsvorderingen dus niet dragen.
4.11
Tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke incassokosten heeft [appellante] geen grief gericht, zodat deze kwestie in hoger beroep niet aan de orde komt.
4.12
[appellante] heeft (bij memorie van grieven onder 68 tot en met 70) op diverse punten bewijs van haar stellingen aangeboden. Ook indien dat bewijs zou worden geleverd, leidt dit nog niet tot een andere beslissing. Daarom wordt haar bewijsaanbod gepasseerd.
5.Slotsom
5.1
Het hoger beroep slaagt voor een hoofdsom van € 2.677,50 plus rente, maar faalt voor het overige. Het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd. Het gevorderde zal deels worden toegewezen en deels afgewezen zoals hieronder vermeld.
5.2
Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, team kanton, zittingsplaats Arnhem, van 15 mei 2013 en doet opnieuw recht:
verklaart voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] door haar belangen als schuldeiser te schenden door het aangaan in februari 2012 van de aan het voorbereiden van de jaarrekeningen over 2011 inherente verplichtingen, terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat [vennootschap 3] en [vennootschap 1] deze betalingsverplichtingen niet konden nakomen;
verklaart voor recht dat [geïntimeerde] op grond van artikel 6:162 BW Pro is gehouden tot vergoeding van de daardoor door [appellante] geleden schade, welke bestaat uit de openstaande vordering ad € 2.677,50, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der inleidende dagvaarding, 5 oktober 2012, tot de dag van voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van de hierdoor geleden schade van € 2.677,50, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 5 oktober 2012 tot de dag van voldoening;
compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.J. de Kerpel-van de Poel en J.G.J. Rinkes, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 september 2014.