ECLI:NL:GHARL:2014:7326

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.104.791/01

(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 175245 / HA ZA 10-1188)

arrest van de eerste kamer van 23 september 2014

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. E.T. van Dalen, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. T.M. Maters, kantoorhoudend te Huissen.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 5 juni 2012 hier over.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Op eenparig verzoek van partijen heeft deze comparitie na aanbrengen geen doorgang gevonden en hebben partijen er voor gekozen om verder te procederen in hoger beroep.

1.2

Het verdere verloop van de procedure is als volgt:

- de memorie van grieven d.d. 3 december 2013;

- de memorie van antwoord d.d. 8 april 2014, met productie;

- een akte overlegging producties zijdens [geïntimeerde] van 20 mei 2014;

- een antwoordakte zijdes [appellant] met producties d.d. 17 juni 2014.

1.3

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

1.4

De vordering van [appellant] luidt:

"bij arrest, bij voorraad uitvoerbaar, de vonnis die op 12 mei 2010 door de Rechtbank Haarlem op verstek is gewezen alsmede de vonnissen van 16 maart 2011 en 21 december 2011 door de Rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, onder zaaknummer 175245 gewezen, allemaal te vernietigen en opnieuw rechtdoende, alsnog de inleidende vordering van geïntimeerde af te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.".

2.Ten aanzien van de producties overgelegd bij de antwoordakte van 17 juni 2014

Aangezien [geïntimeerde] niet op deze producties heeft kunnen reageren, zal het hof deze producties buiten beschouwing laten. Uit het navolgende zal blijken dat [appellant] daardoor niet in zijn belangen wordt geschaad.

3.Ten aanzien van de feiten

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 van het tussenvonnis van 16 maart 2011 van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:

3.1

[appellant] was enig aandeelhouder en bestuurder van [X](verder: [X]).

3.2

Deze vennootschap had als bedrijfsomschrijving: het fabriceren van, de (groot)handel in, alsmede het fabriceren van kunststof producten, in het bijzonder kunststof kozijnen, beplating, bekleding, dakbedekking en tennisbanen. Groothandel in no-panic deuren en aluminium carports, tevens montage. Traprenovatie. In 2010 was er één persoon in deze vennootschap werkzaam.

3.3

De vennootschap is in 2010 gefailleerd, met benoeming van mr. [curator] tot curator.

3.4

[geïntimeerde] heeft in 1986 bij [X] een zwembad aangeschaft en door haar laten leveren. Later heeft hij ook een kunststof dak voor de schuur bij [X] aangeschaft.

Uit deze contacten is een vriendschappelijke relatie met [appellant] ontstaan.

3.5

[geïntimeerde] heeft [appellant] geholpen met het klussen aan zijn boot.

3.6

[geïntimeerde] heeft ook klussen gedaan voor klanten van [X]/[appellant]. Op een gegeven moment is afgesproken dat hij daarvoor € 15,- per uur zou krijgen. [geïntimeerde] heeft enige klussen contant uitbetaald gekregen.

3.7

[geïntimeerde] heeft nadat deze afspraak was gemaakt diverse materialen gekocht van [appellant]/[X], waarvoor hij één keer, voor een kunststof pui, een factuur heeft ontvangen van [X]. Deze factuur is door verrekening voldaan.

3.8

De advocaat van [geïntimeerde] heeft op 2 februari 2010 een brief aan [X], t.a.v. de heer [appellant] gezonden met de volgende inhoud:

“Omstreeks maart 2007 bent u met cliënt een overeenkomst van opdracht aangegaan. Op grond hiervan heeft cliënt vanaf maart 2007 tot op of omstreeks 11 augustus 2009 diverse werkzaamheden buiten dienstbetrekking voor u verricht. Onduidelijk is of u namens [X] handelde danwel namens u zelf. U zult dan ook beiden worden aangesproken”.

In deze brief maakt [geïntimeerde] aanspraak op betaling van € 9.779,71 in hoofdsom.

Een zelfde brief is ook aan [appellant] in privé gezonden.”

4.De procedure in eerste aanleg en de aanduiding van de grieven.

4.1

Bij inleidende dagvaarding van 9 maart 2010 heeft [geïntimeerde] [appellant] en [X] gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en gevorderd dat zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 9.779,71 in hoofdsom te vermeerderen met rente en kosten. In het lichaam van de dagvaarding stelt [geïntimeerde] dat hij een overeenkomst met [appellant] heeft gesloten maart dat [appellant] in het midden heeft gelaten namens wie hij handelde en dat het eiser derhalve onbekend is of hij een overeenkomst heeft gesloten met [appellant] dan wel met [X]. “Afhankelijk van het standpunt van gedaagden, zal de procedure mogelijk slechts tegen één van de gedaagden worden voortgezet”.

Verder stelt [geïntimeerde] in de dagvaarding dat hij werkzaamheden heeft verricht die bestonden uit “o.a. het renoveren van trappen en het plaatsen van kunststof kozijnen in woningen. Partijen zijn een uurtarief van € 15,- netto overeengekomen. Gedaagde bracht voor deze werkzaamheden bij haar klanten uiteindelijk € 35,- per uur in rekening. Per saldo verdiende gedaagde derhalve € 20, - per uur aan de werkzaamheden die door eiser werden verricht”.

Behoudens werkuren zit er in de specificatie van de vordering ook een bedrag van € 47,46 (inclusief BTW) voor de verspreiding van folders.”

4.2

[X] en [appellant] hebben verstek laten gaan bij de rechtbank Haarlem, waarna die rechtbank op 12 mei 2010 de vordering bij verstek heeft toegewezen. Uitsluitend [appellant] heeft op 8 juni 201 verzet ingesteld en tevens een onbevoegdheidsincident opgeworpen, dat er toe heeft geleid dat de rechtbank Haarlem de zaak tegen [appellant] naar de rechtbank Zwolle-Lelystad heeft verwezen. Die rechtbank heeft comparitievonnis gewezen, en nadat de comparitie heeft plaatsgevonden, heeft zij, bij tussenvonnis van 16 maart 2011 [appellant] opgedragen te bewijzen dat niet hijzelf, maar [X] als opdrachtgever van de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden is aan te merken.

Tegen deze bewijsopdracht keert zich
grief I.Na bewijslevering heeft de rechtbank bij eindvonnis van 21 december 2011 [appellant] niet geslaagd geacht in zijn bewijsopdracht.

Daartegen richt zich
grief II. Vervolgens heeft de rechtbank het verstekvonnis van de rechtbank Haarlem, voor zover tegen [appellant] gewezen, bekrachtigd.
Grief IIIbetreft deze veroordeling en vecht – voor het eerst in appel – de urenopgave van [geïntimeerde] aan, terwijl
grief IVbetrekking heeft op de proceskostenveroordeling.

5.De beoordeling van de grieven

5.1

Tegen het comparitievonnis van 15 september 2010 zijn geen grieven gericht, zodat het hof het hoger beroep tegen dat vonnis zal verwerpen.

5.2

De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 16 maart 2011 overwogen dat het antwoord op de vraag of [appellant] in privé dan wel [X] als opdrachtgever van [geïntimeerde] aangemerkt dient te worden, volgens vaste jurisprudentie (HR 11 maart 1997, NJ 1977/521., Stolte-Schiphof, ook bekend als Kribbebijter, ECLI:NL:HR:1997:AC1877) afhankelijk is van wat betrokkenen jegens elkander hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en hebben mogen afleiden. Daarbij komt onder meer betekenis toe aan de aard van de betreffende overeenkomst en van wat dienaangaande in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is.

Dit criterium wordt in appel – terecht - niet aangevochten.

5.3

De rechtbank vervolgt dat als uitgangspunt van de hiervoor bedoelde uitleg voorts geldt dat eenieder geacht wordt voor zichzelf te handelen, tenzij degene die handelt kenbaar maakt niet voor zichzelf maar een ander te handelen. Wordt dat laatste door de wederpartij betwist, dan rust op de handelende partij de stelplicht en zo nodig de bewijslast van voormelde gedragingen en verklaringen die tot een ander oordeel moeten leiden. Overeenkomstig deze toevoeging, die niet uit voormeld arrest afkomstig is, heeft de rechtbank [appellant] met het bewijs belast dat niet hij doch [X] als opdrachtgever heeft te gelden.

5.4

Het hof overweegt dat, eveneens volgens vaste jurisprudentie, bij het hier aan de orde zijnde Kribbebijter-criterium rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval (vgl. HR 28 juni 1996, NJ 1997,494 ECLI:NL:HR:1996:ZC2115en HR 10 januari 1997, NJ 1998, 544, ECLI:NL:HR:1997:ZC2245). Die omstandigheden van het geval kleuren ook in op wie in een dergelijk geval de bewijslast rust. In dit geval acht het hof redengevend dat [geïntimeerde] wist dat [appellant] directeur van en bedrijf was en dat de opdrachten die hier aan de orde zijn alle met de gewone gang van zaken in dat bedrijf te maken hebben. Immers hij stelt in de inleidende dagvaarding dat het gaat om werkzaamheden die “gedaagde” vervolgens bij “haar klanten” in rekening bracht. Dat [appellant] ook klanten bediende buiten zijn vennootschap [X] om, is door geen der partijen gesteld. Ook het verspreiden van folders kan alleen maar duiden op de bedrijfsmatige activiteiten die [X] verrichte en niet op privé-werkzaamheden voor [appellant]. Dat [geïntimeerde] in het verleden ook privéklussen voor [appellant] – werkzaamheden aan diens boot – heeft verricht, betekent niet dat daarmee alle bedrijfsmatige klussen ook een privékarakter zijn gaan dragen. Aangezien [geïntimeerde] voorts zowel [X] als [appellant] had gedagvaard en hun hoofdelijke veroordeling bij een onbevoegde rechtbank – had gevorderd, is het verweer van [appellant] dat alleen [X] als opdrachtgever heeft te gelden, onder deze omstandigheden niet aan te merken als een bevrijdend verweer en had de rechtbank, zo zij bewijs had willen opdragen – een bewijsaanbod zijdens [geïntimeerde] op dit punt is in eerste aanleg niet gedaan - overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv [geïntimeerde] met het bewijs van zijn stelling moeten belasten dat naast [X] in dit geval ook [appellant] hoofdelijk aansprakelijk was voor alle klussen waarvan hij betaling vorderde.

5.5

Grief I is terecht voorgesteld.

5.6

De rechtbank heeft bij de beoordeling van het bijgebrachte bewijs sterk laten meewegen dat [appellant] als partijgetuige moet worden aangemerkt en overwogen dat de getuigen [getuige] en [getuige 2] diens verklaring onvoldoende sterkt maken. Nu het hof tot een andere verdeling van het bewijsrisico komt en de verklaring van [appellant] vol laat meewegen, blijft over dat [appellant] en zijn partner [getuige] hebben verklaard dat [geïntimeerde] voor [X] werkte omdat het ging om werkzaamheden waarvan [X] de opdrachtnemer was ten opzichte van de klanten. [geïntimeerde] heeft niet verklaard dat hij expliciet van [appellant], buiten [X] om, opdrachten kreeg. Zijn zoon [zoon] heeft weliswaar verklaard dat zijn vader niet voor [X] werkte en dat het allemaal gebeurde in de privésfeer, doch hij geeft niet aan waarop hij dit oordeel baseert, behoudens dat hij verder in zijn verklaring zegt dat [appellant] nooit kenbaar heeft gemaakt dat [X] de opdrachtgever zou zijn.

5.7

Het hof acht dit onvoldoende om bewezen te achten dat [appellant] in privé als (mede)opdrachtgever van alle door [geïntimeerde] verrichte klussen moet worden aangemerkt. Uit wat [geïntimeerde] reeds voordat de afspraken over betaling van zijn klussen wist over het bedrijf van [appellant] en de aard van het gros van zijn werkzaamheden en de wijze waarop deze vervolgens aan klanten werden gefactureerd, heeft hij kunnen en moeten afleiden dat het ging om werkzaamheden ten behoeve van [X]. Dat [appellant] heeft verklaard of op een andere manier kenbaar heeft gemaakt dat hij deze klussen buiten zijn bedrijf hield, blijkt uit niets. Zelfs als de contante betalingen ook uit privémiddelen van [appellant] afkomstig zouden zijn geweest gelijk [geïntimeerde] heeft verklaard, dan maakt dat nog niet dat [appellant] als privépersoon als medeopdrachtgever moet worden aangemerkt. Dat bij vennootschappen in zwaar weer de enig aandeelhouder ook privémiddelen aanwendt voor betaling, zegt op zich niets over het opdrachtgeverschap. Het e- mailbericht van de curator dat hij in de boekhouding van [X] geen betaling aan [appellant] heeft aangetroffen, is in dit geval niet doorslaggevend. Tussen partijen staat vast dat contante betalingen hebben plaats gevonden en dat het oogmerk daarvan was om de betalingen buiten het zicht van de fiscus te houden. Partijen verschillen alleen van mening wie hier op zwarte betalingen heeft aangedrongen. [appellant] heeft onder ede verklaard dat [geïntimeerde] de betalingen uit het zicht van zijn uitkeringsinstantie en de belastingdienst wilde houden en dat bij de contante opnamen en betalingen zijn naam niet in de boeken is vermeld. [geïntimeerde] heeft zijnerzijds onder ede verklaard dat hij alle inkomsten bij de belastingdienst heeft verantwoord en dat [appellant] geen premies wilde afdragen. Nader bewijs (bijvoorbeeld in de vorm van belastingaangiften van [geïntimeerde]) is niet in het geding gebracht, zodat het hof geen reden heeft om het feit dat zwart is betaald ten gunste van een der partijen mee te laten wegen. Weliswaar biedt [geïntimeerde] aan om alsnog belastingaangiften in het geding te brengen, doch het hof passeert dat aanbod nu hij daartoe reeds alle tijd heeft gehad en zulks laatstelijk bij zijn akte overlegging producties van 20 mei 2014 had kunnen doen.

5.8

Mitsdien acht het hof niet aangetoond dat [appellant], naast [X], hoofdelijk aansprakelijk zou zijn voor de betaling van de door [geïntimeerde] verrichte kluswerkzaamheden, behoudens het navolgende.

5.9

In punt 17 van de memorie van antwoord stelt [geïntimeerde] dat hij ook werkzaamheden heeft verricht die niets te maken hebben met opdrachten van [X]. [geïntimeerde] heeft evenwel niet aangegeven of de werkzaamheden waarvan in deze procedure betaling wordt gevorderd (ook) dergelijke werkzaamheden betreft. In de inleidende dagvaarding heeft hij slechts datgene gesteld wat het hof hiervoor onder 4.1 heeft geciteerd, hetgeen wijst op werkzaamheden die betrekking hebben op opdrachten van [X].

Het enige wat wijst op privéwerkzaamheden zijn negen uren, die in rekening gebracht zijn op 30 juni 2008 (productie II bij de inleidende dagvaarding) als werkzaamheden aan de boot van [appellant].

5.1

Het hof acht ook grief II terecht voorgedragen, behoudens voor wat betreft de negen uren in rekening gebracht voor 30 juni 2008. Ten aanzien van deze uren heeft [appellant] weliswaar gesteld dat het ging om een vriendendienst, maar nu hij zelf onder ede verklaard heeft dat [geïntimeerde] ook privéwerkzaamheden aan zijn boot heeft verricht en dat betaling daarvan heeft plaatsgevonden via [X], verwerpt het hof dat verweer in zoverre.

5.11

Nu [geïntimeerde] op het punt van het opdrachtgeverschap noch in eerste aanleg noch in hoger beroep een bewijsaanbod heeft gedaan dat [appellant] in privé zijn opdrachtgever was, ziet het hof geen aanleiding om een nadere bewijsopdracht te verstrekken.

5.12

Voor zover grief III – waarin de juistheid van de urenregistratie wordt aangevochten – ook betrekking heeft op de hiervoor bedoelde negen uur, passeert het hof dat verweer om doelmatigheidsredenen en omdat [appellant] ook niet heeft aangeven hoeveel uur het dan wel zou zijn. Het hof zal [appellant] tot betaling van dit bedrag veroordelen. Formeel gaat het om een hoofdelijke veroordeling naast [X], doch nu [appellant] zelf gesteld heeft dat naar verwachting [geïntimeerde] vanuit het faillissement slechts een klein deel van zijn vordering betaald zal kunnen krijgen en uitsluitend [appellant] zelf draagplichtig is voor de reparatie aan zijn privéboot, zal het hof deze hoofdelijkheid in de hierna uit te spreken veroordeling achterwege laten.

5.13

Voor het overige behoeft grief III geen bespreking. Gelet op het slagen van de grieven I en II slaagt ook grief IV.

Slotsom

5.14

De grieven slagen, zodat de bestreden vonnissen worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof [appellant] veroordelen tot betaling van €135,-.

Het hof zal [geïntimeerde] als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten

€

- griffierecht

€

313,-

- getuigentaxen

€

30,00

- kosten deskundigenbericht

€

totaal verschotten

€

343,-

en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief:

2,5 punten x € 452, -

€

1.130,00

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten

€

90,64

- griffierecht

€

291,00

- getuigentaxen

€

- kosten deskundigenbericht

€

totaal verschotten

€

381,64

en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

1,5 punten x € 632

€

948,00

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 16 maart 2011 en

21 december 2011 en doet opnieuw recht;

vernietigt het verstekvonnis van de rechtbank Haarlem van 12 mei 2010, voor zover dat tegen [appellant] is gewezen;

veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betallen de somma van € 135, - te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 10 februari 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.130, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 343,- voor verschotten en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 948,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 381,64 voor verschotten;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. R.E. Weening en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 23 september 2014.