ECLI:NL:GHARL:2014:7781 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Hoger beroep tegen faillietverklaring BV wegens onvoldoen...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.154.840

(faillissementsnummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: C/08/14/642 F)

arrest van de eerste civiele kamer van 9 oktober 2014

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellante],

statutair gevestigd en kantoorhoudende te [plaatsnaam] ,

appellante,

hierna: [appellante] ,

advocaat: mr. J.P.M. Borsboom,

tegen:

1. Hendrika Francesca [geïntimeerde 1] ,

wonende te [plaatsnaam] ,

hierna: [geïntimeerde 1] ,

2.
[geïntimeerde 2] ,

wonende te [plaatsnaam] ,

hierna: [geïntimeerde 2] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. H. Dijks.

1.Het geding in eerste aanleg

Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 20 augustus 2014 is [appellante] op verzoek van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in staat van faillissement verklaard. Hierbij is tot rechter-commissaris benoemd mr. A.E. Zweers en tot curator aangesteld mr. R.H.H. van Wijk te [plaatsnaam] . Het hof verwijst naar voornoemd vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Bij ter griffie van het hof op 28 augustus 2014 ingekomen verzoekschrift is [appellante] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis en heeft zij het hof verzocht voormeld vonnis te vernietigen, met veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van beide instanties.

2.2

Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, de brief met bijlagen van mr. Borsboom van 11 september 2014, het faxbericht met bijlagen van de curator van 23 september 2014 en het faxbericht van mr. Dijks van 24 september 2014.
2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 september 2014, waarbij namens [appellante] is verschenen middellijk bestuurder [persoon 1] , samen met [persoon 2] , bijgestaan door mr. C.A.M. van Wesel, die het woord heeft gevoerd aan de hand van een pleitnota. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn beiden in persoon verschenen, bijgestaan door mr. E.H. Hoeksma. Namens de curator is mr. J.H. Niemans verschenen.

2.4 Na de mondelinge behandeling zijn bij het hof ingekomen de faxberichten van mr. Van Wesel van 29 september 2014, het faxbericht van mr. Hoeksma van 29 september 2014 en het faxbericht van mr. Dijks van 1 oktober 2014. Uit genoemde stukken blijkt dat de poging van partijen om alsnog overeenstemming te bereiken ten aanzien van hun geschil in hoger beroep, niet tot succes heeft geleid.

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1

Nu ook in hoger beroep niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van [appellante] zich in een andere lidstaat bevindt dan die waarin de plaats van de statutaire zetel is gelegen, gaat het hof, evenals de rechtbank, op grond van het bepaalde in artikel 3 van Pro de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.

3.2

[appellante] is de doorstart van [bedrijf 1] , die op 7 mei 2014 in staat van faillissement is verklaard en waarvan [geïntimeerde 2] bestuurder en indirect enig aandeelhouder was. [geïntimeerde 1] was de secretaresse van [geïntimeerde 2] . [geïntimeerde 1] was op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam in [appellante]
Enig aandeelhouder van [appellante] is [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ),

3.3

[appellante] kan zich niet vereniging met het vonnis van de rechtbank van 20 augustus 2014. Zij stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , dat er pluraliteit van schuldeisers is en dat er feiten of omstandigheden bestaan, die aantonen dat [appellante] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Bovendien is door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de gegeven omstandigheden misbruik gemaakt van de bevoegdheid het faillissement van [appellante] aan te vragen.

3.4

Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de aanvraag daarvan bestaand vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Voor dit laatste is noodzakelijk (maar niet voldoende) dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers, terwijl ten minste één vordering opeisbaar dient te zijn.

3.5

Het hof zal eerst ingaan op de vraag of summierlijk is gebleken van een ten tijde van de aanvraag van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvragers van het faillissement, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] .

3.6

[geïntimeerde 1] is op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 19 mei 2014 tot 18 augustus 2014 in dienst geweest van [appellante] Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [geïntimeerde 1] verklaard dat haar loonvordering betreffende die periode kort voor die behandeling door [appellante] is voldaan (op 24 september 2014). [geïntimeerde 1] heeft haar bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep geponeerde stelling dat zij, na verrekening van hetgeen het UWV aan haar heeft uitgekeerd, nog vanwege de wettelijke verhoging, de eindafrekening vakantiedagen en griffierecht een (restant)vordering op [appellante] heeft, naar het oordeel van het hof niet inzichtelijk gemaakt. Van een (nog bestaand) vorderingsrecht van [geïntimeerde 1] is naar het oordeel van het hof aldus niet summierlijk gebleken.

3.7

[geïntimeerde 2] stelt een vordering op [appellante] te hebben ter zake van niet betaald salaris, uitgaande van een loon van € 5.000,- per maand, op grond van een tussen hem en [appellante] bestaande arbeidsovereenkomst. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is naar het oordeel van het hof gebleken dat [appellante] en [geïntimeerde 2] weliswaar hebben gesproken over een mogelijke arbeidsovereenkomst tussen hen, maar [geïntimeerde 2] heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellante] , niet aannemelijk gemaakt dat er een arbeidsovereenkomst tussen hem en [appellante] tot stand is gekomen. Derhalve is naar het oordeel van het hof niet summierlijk gebleken van het desbetreffende vorderingsrecht van [geïntimeerde 2] .

3.8

Er zijn zeker meer schuldeisers, zoals blijkt uit het overzicht van ingediende vorderingen, gehecht aan het verslag van de curator, namelijk € 12.308,- aan preferente crediteuren en € 4.055,68 aan concurrente crediteuren. Ook uit de balans per 20 augustus 2014 (productie bij pleitnota namens [appellante] in eerste aanleg) komt naar voren dat er crediteuren zijn voor € 41.397,67, een kortlopende lening EDM van € 22.500,-, een rekening courant schuld aan [bedrijf 2] van € 32.199,-, premie volksverzekeringen ad € 20.114,60, premies van € 4.887,64 en nettolonen ad € 15.932,91. Daar staat echter een post debiteuren tegenover van € 106.725,78. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is voldoende gebleken dat [appellante] een kasstroom van debiteuren heeft, waaruit zij haar schuldeisers op korte termijn kan voldoen. In het bij de brief van 23 september 2014 gevoegde verslag schrijft de curator dat bij hem na onderzoek niet het beeld is ontstaan dat [appellante] verkeert in een toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. Uit dat verslag blijkt voorts dat de crediteurenstand € 29.724,- en de debiteurenstand € 103.726,- bedraagt. De curator schrijft in genoemde brief dat [appellante] , zoals bijna elke onderneming, meerdere crediteuren heeft, maar dat deze crediteuren uit de kasstroom kunnen worden betaald. Bovendien gaat het hier om een in mei van dit jaar gestarte onderneming met de nodige aanloop- en opstartkosten. De debiteurenstand van [appellante] geeft aan dat [appellante] voldoende solvabel is. Het hof is, gelet op al het voorgaande, van oordeel dat niet summierlijk is gebleken dat [appellante] verkeert in een toestand dat zij heeft opgehouden te betalen en dat derhalve niet is voldaan aan de voorwaarden voor faillietverklaring van [appellante]

3.9 Het hoger beroep slaagt derhalve. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en het verzoek tot faillietverklaring alsnog afwijzen. Het hof zal [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van beide instanties en van de faillissementskosten. Het voorafgaand aan de zitting door de curator toegezonden salarisverzoek met als vermelde einddatum 25 september 2014, sluitend op € 10.330,50 inclusief BTW, is niet weersproken door partijen en zal worden ingewilligd.

3.1

Op 8 oktober 2014 heeft het hof nog een verzoek van de curator ontvangen tot aanvulling van zijn salaris wegens de na de zitting bestede uren. Daarop zal het hof afzonderlijk beslissen nadat partijen zich daarover hebben uitgelaten, hetgeen zij kunnen doen voor 15 oktober 2014.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 20 augustus 2014 en, opnieuw recht doende:

wijst het verzoek tot faillietverklaring van [appellante] alsnog af:

veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op nihil voor griffierecht en op € 452,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 704,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

stelt de faillissementskosten vast op € 10.330,50 inclusief BTW en brengt deze kosten ten laste van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ;

houdt de beslissing op het aanvullend verzoek van de curator aan;

bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld kennis geeft van deze uitspraak aan de griffier van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, Ch.E. Bethlem en A.S. Gratama en is op
9 oktober 2014 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.