ECLI:NL:GHARL:2014:8066

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.109.430/01

(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 356312 \ CV EXPL 11-955)

arrest van de eerste kamer van dinsdag 21 oktober 2014

in de zaak van

1.[appellante 1],

gevestigd te [woonplaats],

hierna:
de maatschap,

2. [appellant 2],

wonende te [woonplaats],

hierna:
[appellant 2],

3. [appellante 3],

wonende te [woonplaats],

hierna:
[appellante 3],

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk aan te duiden (in enkelvoud) als:
de Tandartsenpraktijk

advocaat: mr. J.S. Dallinga, kantoorhoudend te Alkmaar,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde]

advocaat: mr. R. Tamourt, kantoorhoudend te Heerenveen.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 18 september 2012 hier over.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie is gehouden op 21 december 2012; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.

1.2

Het verdere verloop van de procedure is als volgt:

- de memorie van grieven d.d. 2 april 2013;

- de memorie van antwoord (met producties) d.d. 9 april 2014.

1.3

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

1.4

De vordering van de tandartsenpraktijk luidt:

"
(…) het vonnis van 15 februari 2012 gewezen door de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde te vernietigen, en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen ven geïntimeerde zoals gesteld als eiseres in conventie in eerste aanleg alsnog af te wijzen, alsmede de vorderingen van appellanten zoals gesteld als eisers in reconventie in eerste aanleg toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in appel en in eerste aanleg."

2.Ten aanzien van de producties bij de memorie van antwoord

Aangezien de tandartsenpraktijk zich daarover nog niet heeft kunnen uitlaten, zal het hof aan die producties voorbijgaan, voor zover zij niet al eerder in het geding waren gebracht. Uit het navolgende zal blijken dat [geïntimeerde] daardoor niet in haar belangen wordt geschaad.

3.Ten aanzien van de feiten

De kantonrechter heeft in diens vonnis vrijwel geen feiten vastgesteld in verband met de weinig inzichtelijke wijze waarop partijen deze in eerste aanleg hebben gepresenteerd. Hoewel het op de weg van partijen had gelegen om te pogen tenminste in hoger beroep de relevante feiten zinvol te ordenen, moet het hof constateren dat ondanks de geruime tijd die partijen hebben uitgetrokken om hun processtukken op te stellen, zij zulks niet hebben gedaan.

Derhalve zal het hof zelfstandig de relevante feiten uit het dossier van partijen destilleren.

Naar ’s hofs oordeel staan tussen partijen de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

3.1

[geïntimeerde], geboren [in] 1971, is van 1 januari 2003 tot 15 januari 2011 werkzaam geweest als tandartsassistente in dienst van de Tandartsenpraktijk. Laatstelijk werkte zij 40 uur per week tegen een loon van € 2.135,99 per maand, exclusief 8% vakantiegeld.

3.2

Op de eerste schriftelijke arbeidsovereenkomst is de CAO Tandartsassistenten van toepassing verklaard.

3.3

[geïntimeerde] had laatstelijk recht op 25 vakantiedagen per jaar.

3.4

In de CAO Tandartsassistenten, die laatstelijk heeft gegolden tot 1 januari 2005, was onder meer navolgend artikel opgenomen:

GEHEIMHOUDING

Artikel 13

1. De werknemer is verplicht tot geheimhouding van wat hem uit hoofde van zijn

functie en beroep ter kennis is gekomen voorzover die verplichting uit de aard der zaak

volgt dan wel hem uitdrukkelijk is opgelegd. Deze verplichting geldt ook na beëindiging

van het dienstverband.

2. De in het eerste lid bedoelde verplichting geldt behoudens voorzover enig wettelijk

voorschrift de werknemer tot mededeling verplicht.

3.5

[geïntimeerde] heeft zich op 18 februari 2009 ziek gemeld vanwege klachten aan haar hand, waaraan zij ook is geopereerd. Later heeft zij ook melding gemaakt van psychische, werkgerelateerde klachten.

3.6

De bedrijfsarts heeft op 27 augustus 2010, naar aanleiding van een gesprek op

24 augustus 2010, geoordeeld dat er “om medische redenen geen reden is de periode van arbeidsongeschiktheid langer te continueren”. Wel blijft er een ongeschiktheid voor het werken bij de Tandartsenpraktijk. Op dat moment was reeds een arbeidsdeskundige ingeschakeld. De bedrijfsarts oordeelde dat gelet de medische situatie de bemoeienis van een arbeidsdeskundige een adequaat onderdeel van het vervolg was.

3.7

De arbeidsdeskundige [A] heeft in zijn rapport van eveneens

27 augustus 2010 onder meer overwogen dat:

“de terugkeer van betrokken naar de eigen werkgever als uitgesloten dient te worden beschouwd, omdat de arbeidsverhouding “duurzaam ontwricht”(b)lijkt te zijn.(…) De werkgever is genegen om te overleggen met betrokkene over verdere arbeidsmogelijkheden elders (2e spoor), maar raakt vast in een ‘poel van frustraties en kwaadheid’ wat ook niet bevorderlijk is voor een mogelijke adequate oplossing van deze kwestie. (…) Ik ben van mening dat de onkunde over de rechten én plichten van de WVP [Wet Verbetering Poortwachter, hof] in deze kwestie een cruciale rol heeft gespeeld. De ‘onkunde’ lijkt zich niet alleen te ontluiken bij de werkgever en betrokkene, maar ook bij de arbodienst c.q. bedrijfsarts. De laatste heeft alles onder de medische vlag geplaatst, terwijl juist de WVP de intentie heeft om werkgever en (hier) werkneemster actief en gezamenlijk verantwoordelijk te maken voor een pragmatische oplossing van een WVP-probleem. Een ander probleem komt in deze kwestie nog aan de orde. Om de wederzijdse WVP-verplichtingen te kunnen uitvoeren dienen werkgever en betrokkene met elkaar te overleggen. Echter, betrokkene laat mij weten niet in staat te zijn om, in een redelijke sfeer, met de werkgever te kunnen overleggen. (…) Mits de werkgever een overleg als vorenstaand positief benaderd of is een dergelijk overleg niet mogelijk door een (medische) blokkade bij betrokkene, dan kan en mag de werkgever niet aansprakelijk voor de WVP-gevolgen in deze kwestie worden gehouden. Die laatst vermelde, medische blokkade is door de bedrijfsarts tijdens het spreekuur van 24 augustus 2010 weggenomen, want betrokkene wordt in staat geacht te re-integreren in het 2e spoor. Hierbij komt haar eigen functie als tandartsassistente, maar dan bij een andere werkgever, ook weer aan bod.”

3.8

De Tandartsenpraktijk heeft een gesprek gearrangeerd op 8 september 2010. Dit gesprek heeft de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] afgewezen waarbij is verzocht om uitstel tot na 14 september 2010. Dit heeft de Tandartsenpraktijk geweigerd, waarna de Tandartsenpraktijk met ingang van 10 september 2010 een loonsanctie heeft opgelegd.

De gemachtigde van de Tandartsenpraktijk schreef op 10 september 2010:

“Het is om die reden dat cliënte onder verwijzing naar ondermeer het bepaalde in artikel 7:629BW aan u een loonsanctie oplegt. Door het verschaffen van valse informatie, de belemmering en vertraging van uw genezing, het weigeren mee te werken aan redelijke voorschriften en aanwijzingen en het zonder deugdelijke grond weigeren mee te werken aan het opstellen van een plan van aanpak in het kader van het tweede spoor, heeft u geen recht op loon.

Bovengenoemde maatregel is getroffen rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, zoals de oordelen van de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige, de lange periode sinds 18 februari 2009, een periode waarin u consequent geweigerd heeft enig contact met cliënte te hebben, alsmede ook het feit dat u al eerder uw genezing heeft belemmerd en vertraagd en heeft geweigerd mee te werken aan redelijke voorschriften. Hierbij wordt gedoeld op de gebeurtenissen op en rond 11 en 12 augustus 2010 toen u zonder toestemming in [buitenland] verbleef, doch uw echtgenoot aan cliënte meedeelde dat u ziek in bed lag en niemand te woord kon staan, zulks terwijl u hierover zelf heeft verklaard op een feest in [plaats] te zijn geweest.”

3.9

De Tandartsenpraktijk heeft een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. [B], register -arbeidsdeskundige bij het UWV, heeft op 1 november 2010 advies uitgebracht, inhoudende dat de re-integratie-inspanningen van [geïntimeerde] onvoldoende zijn, maar dat dat haar niet te verwijten is. [B] schreef dat [A] in zijn rapport van 27 augustus 2010 uitdrukkelijk had aangegeven dat de re-integratie-inspanningen dienen vlot te worden getrokken door middel van een gesprek tussen de werkgever en de werknemer, gezamenlijk met de wederzijdse adviseurs, waarbij het gesprek door een onafhankelijke mediator wordt geleid. De Tandartsenpraktijk is daaraan voorbijgegaan en heeft met behulp van een advocaat, en via mailverkeer, een gesprek proberen af te dwingen.
“Dit is contraproductief en staat haaks op het advies van [A]. Er zijn dan ook niet de juiste activiteiten opgestart om de werknemer te re-integreren. Ook blijkt in het begin van de arbeidsongeschiktheid de ‘STECR’-richtlijnen betreffende de aanpak van arbeidsconflicten niet te zijn toegepast.”

3.1

[geïntimeerde] heeft op 15 november 2010 ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. Bij beschikking van 5 januari 2011 heeft de kantonrechter te Sneek dit verzoek toegewezen per 15 januari 2011en een vergoeding van € 13.900 toegewezen gebaseerd op een C-factor van 0,5.

3.11

Op 5 juni 2009 heeft [C] een klacht tegen tandarts [appellant 2] ingediend bij het Regionaal Tuchtcollege voor de gezondheidszorg te Groningen. In die klachtzaak is [geïntimeerde] als getuige gehoord. Genoemd College heeft een tweetal klachten van [C] gegrond geacht en aan [appellant 2] de maatregel van een waarschuwing opgelegd. Een aantal andere klachten zijn afgewezen.

4.
De vorderingen en de beoordeling in eerste aanleg, alsmede de aanduiding van de grieven.

4.1

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg doorbetaling van loon gevorderd van 10 september 2010 tot 15 januari 2010, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Deze vordering heeft de kantonrechter grotendeels toegewezen, zij het dat de wettelijke verhoging is gematigd tot 10%. De door de Tandartsenpraktijk toegepaste loonsanctie is volgens de kantonrechter niet in overeenstemming met artikel 7:629 BW, derde lid.

4.2

Dit oordeel wordt aangevochten in
grief 2.

4.3

Voorts heeft [geïntimeerde] een vergoeding voor niet opgenomen vakantiedagen in 2010 gevorderd. Deze vordering heeft de kantonrechter als onvoldoende gemotiveerd betwist toegewezen. Hiertegen richt zich
grief 3.

4.3.1

[geïntimeerde] heeft voorts gesteld dat zij de was voor de Tandartsenpraktijk deed en dat haar daarvoor een vergoeding van 15 euro per week was toegezegd. Deze vergoeding is nimmer uitbetaald. Zij vordert deze vergoeding vanaf eind 2003 tot februari 2009. De kantonrechter acht voldoende aannemelijk dat deze afspraak was gemaakt en heeft uitsluitend het verjaringsverweer van de Tandartsenpraktijk gehonoreerd. De kantonrechter heeft de vergoeding toegewezen vanaf 16 mei 2006 tot medio februari 2009, berekend op € 2.130, -, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 25 februari 2011. Tegen dit oordeel richten zich de
grieven 4 tot en met 6.

4.4

De verdere, afgewezen, (neven)vorderingen van [geïntimeerde] spelen in appel geen rol meer.

4.5

In reconventie heeft de Tandartsenpraktijk vergoeding van € 10.000, - aan kosten voor ongeoorloofd telefoongebruik en schadevergoeding voor misgelopen inkomsten doordat de telefoon bezet was gevorderd, alsmede de kosten van een tuchtprocedure voor het Regionaal Tuchtcollege wegens schending van de geheimhoudingsplicht door [geïntimeerde] tot een totaalbedrag van € 17.206,64. De kantonrechter heeft uitstuitend een bedrag van € 19,96 aan telefoonkosten, plus wettelijke rente daarover vanaf 22 juni 2011 toegewezen. In de
grieven 7 tot en met 10vecht de Tandartsenpraktijk de beslissingen ten aanzien van het telefoongebruik en de schade ten gevolge van onbereikbaarheid aan.
Grief 11betreft de uitleg door de kantonrechter van het geheimhoudingsbeding. De
grieven 12 en 13hebben betrekking op de kosten van de tuchtprocedure.
Grief 14heeft betrekking op de proceskostenveroordeling, terwijl
grief 1ziet op de geldigheid van de inleidende dagvaarding.

5.De beoordeling van de grieven

De inleidende dagvaarding(grief 1)

5.1

De Tandartsenpraktijk heeft aangevoerd dat de inleidende dagvaarding nietig is omdat deze aan het kantooradres van mr. Dallinga is betekend, terwijl op het moment van betekening de Tandartsenpraktijk daar nog geen woonplaats had gekozen.

Het hof overweegt dat hoewel de Tandartsenpraktijk formeel gelijk heeft dat zij op het moment van uitbrengen nog geen woonplaats ten kantore van mr. Dallinga hadden gekozen, dit niet met zich brengt dat de kantonrechter gehouden was om het beroep op de nietigheid te honoreren. Immers de Tandartsenpraktijk is in rechte verschenen, vertegenwoordigd door mr. Dallinga, en zij heeft op geen enkele wijze aannemelijk kunnen maken dat zij door het verzuim van [geïntimeerde] in haar belangen is geschaad. Artikel 122 Rv schrijft voor dat het beroep op nietigheid wordt verworpen indien gedaagde niet onredelijk in zijn belangen is geschaad.

5.2

De grief faalt.

De loonvordering(grief 2)

5.3

De kantonrechter heeft de door [geïntimeerde] ingesteld loonvordering getoetst aan artikel 7:629 BW. Tegen dat beoordelingskader is de grief – die erop neerkomt dat de kantonrechter de op 10 september 2009 opgelegde loonsanctie ten onrechte niet heeft gehonoreerd – niet gericht, zodat het hof ook van dat beoordelingskader zal uitgaan. Ook de hoogte van de bedragen als zodanig is in de grief niet aangevochten. Dat betekent dat [geïntimeerde] recht heeft op doorbetaling van het loon in de aan de orde zijnde periode, tenzij de Tandartsenpraktijk een terecht en juist beroep heeft gedaan op artikel 7:629, derde lid BW. Behoudens het eerste in die bepaling opgesomde geval (sub a) - opzettelijk veroorzaakte ziekte of verzwijging van een ziekte bij de aanstellingskeuring - gaat het daarbij niet om een absoluut verval van het recht op doorbetaling van loon, maar steeds om een verval van het recht voor de tijd waarin de werknemer zich niet aan een bepaalde verplichting heeft gehouden die gerelateerd is aan het genezingsproces of aan de verplichting om in het arbeidsproces te re-integreren. De aan [geïntimeerde] opgelegde loonsanctie, hiervoor onder 3.8 geciteerd, is niet in die zin geredigeerd. De loonsanctie wordt daarin gepresenteerd als een ‘straf’ op tekortkomingen in de gehele voorliggende periode aan de zijde van [geïntimeerde], die zouden maken dat zij haar aanspraak op doorbetaling van loon in het geheel heeft verloren. Dit is evenwel niet de strekking van artikel 7:629 BW, derde lid, en de overwegingen van de kantonrechter dat de opgelegde loonsanctie op deze punten niet voldoet aan het gestelde in de wet, worden door het hof dan ook onderschreven en tot de zijne gemaakt.

5.4

Voor zover de brief van 10 september 2009 mede een beroep op artikel 7:629 BW, derde lid onder a inhoudt, namelijk het in die brief genoemde “verschaffen van valse inlichtingen” blijkt uit die brief onvoldoende waar dat op betrekking heeft. Ook in de toelichting op de grief wordt dit niet geconcretiseerd, zodat onvoldoende is gesteld – laat staan aannemelijk gemaakt – dat sprake is van het verschaffen van valse informatie in het kader van een aanstellingskeuring. Daarmee is de a-grond van artikel 7:629 BW, derde lid, niet langer in beeld.

De verwijten die [geïntimeerde] gemaakt worden in het kader van een klaarblijkelijk niet gemeld verblijf in [buitenland] vallen geheel buiten het bestek van artikel 7:629 BW, derde lid. De verwijten dat [geïntimeerde] haar genezing zou hebben belemmerd kunnen, wat daarvan ook zij, de loonsanctie niet dragen omdat [geïntimeerde] in medisch opzicht op 27 augustus 2010 door de bedrijfsarts weer gezond is verklaard en de sanctie eerst nadien is opgelegd.

5.5

Resteren de klachten over onvoldoende meewerken aan het re-integratieproces. Deze klachten vallen op zich onder het bereik van artikel 7:629 BW, derde lid, sub d en e. Behoudens dat de loonsanctie niet zodanig is geredigeerd dat [geïntimeerde] weer haar loon uitbetaald zou krijgen indien zij meewerkte aan een gesprek over re-integratie, blijkt niet dat [geïntimeerde] een dergelijk gesprek categorisch heeft geweigerd. Zij had aangedrongen op een gesprek met aanwezigheid van advocaten en begeleiding na 14 september 2010 in plaats van het door de Tandartsenpraktijk voorgestelde gesprek voor 8 september 2010. Gelet ook op het rapport van de deskundige [A] en diens aanbevelingen (zie de conclusie geciteerd onder 3.7), mocht van de Tandartsenpraktijk worden verwacht dat zij bij het plannen van de bespreking met [geïntimeerde] iets meer welwillendheid had betoond en rekening had gehouden met het belang van [geïntimeerde] om zich te doen bijstaan. Dit is ook de strekking van het deskundigenadvies van het UWV, weergegeven onder 3.9, dat door de Tandartsenpraktijk in het geheel niet is weersproken.

5.6

De stelling dat er een nieuwe uitnodiging zijdens de Tandartsenpraktijk is uitgegaan op 4 november 2010 die door [geïntimeerde] onbeantwoord is gebleven, heeft het hof niet kunnen verifiëren nu dit stuk niet bij de memorie van grieven is gevoegd. Genoemde datum ligt kort voor de indiening van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zijdens [geïntimeerde] d.d. 15 november 2010.

Dat terecht een loonsanctie is opgelegd, is het hof dan ook niet gebleken.

5.7

De grief treft geen doel.

De niet-opgenomen vakantiedagen(grief 3)

5.8

De Tandartsenpraktijk stelt dat [geïntimeerde] van 17 juli tot en met 7 augustus 2010 vakantie heeft opgenomen, en eveneens van 23 oktober tot en met 31 oktober 2010, en dat de rechtbank hiermee ten onrechte geen rekening heeft gehouden.

5.9

Het hof constateert dat een daarmee overeenstemmend overzicht bij productie 14 bij de conclusie van dupliek in conventie is gevoegd. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zij deze dagen alleen in het kader van controlevoorschriften in verband met de arbeidsongeschiktheid heeft doorgegeven, doch dat zij formeel gelet op het bepaalde in artikel 7:636 BW geen vakantiedagen kan hebben opgenomen in de periode waarin zij ziek was.

5.1

Het hof overweegt dat dit verweer slaagt ten aanzien van de periode van haar ziekte, vóór 27 augustus 2010. Tot die tijd vordert zij blijkens de inleidende dagvaarding 12,5 niet opgenomen vakantiedagen, die derhalve toewijsbaar zijn.

Nadien was er volgens de bedrijfsarts geen sprake meer van een ongeschiktheid voor het eigen werk op medische gronden. Het hof komt, nu [geïntimeerde] verder niet betwist heeft dat zij 5 dagen herfstvakantie heeft genoten in oktober 2010, uit op 5 dagen waarop vakantie is genoten.

[geïntimeerde] heeft in haar inleidende dagvaarding onder 14 het aantal opgebouwde vakantiedagen na 27 augustus 2014 onjuist berekend nu zij daar ten onrechte rekent met 2,5 in plaats van met 2,08 opgebouwde vakantiedag per maand. Over de periode 27 augustus 2010 tot 15 januari 2011 bedraagt de opbouw (4,5* 2,08 =) 9,36 dagen. Verminderd met 5 dagen herfstvakantie resteren 4,36. dagen. Derhalve bedraagt het totaal aantal vakantiedagen waarvan [geïntimeerde] volgens het wettelijke systeem nog betaling kan vorderen 12,5 + 4,36, oftewel afgerond 18 dagen. Het daarmee corresponderende bedrag (18 * € 106,50 =) € 1.917, - acht het hof toewijsbaar. Het hof acht voorts, aangezien de vakantie feitelijk wel genoten is, termen aanwezig om de wettelijke verhoging over dit onderdeel van de loonvordering tot nihil te matigen.

5.11

In zoverre slaagt de grief.

De wasvergoeding(de grieven 4 tot en 5)

5.12

De Tandartsenpraktijk heeft betwist dat [geïntimeerde] de was van de Tandartsenpraktijk heeft gedaan.

5.13

Het hof acht op grond van de bij inleidende dagvaarding overgelegde getuigenverklaringen en het, ook door de kantonrechter gememoreerde, verslag van het functioneringsgesprek van [geïntimeerde] van 18 december 2008 (productie 1 bij de conclusie van antwoord zijdens de Tandartsenpraktijk), dat alleen door [appellante 3] is getekend en waaraan de Tandartsenpraktijk in haar grieven in haar memorie van grieven geheel voorbijgaat terwijl daarin staat dat [geïntimeerde] de was doet – voorshands afdoende bewezen dat [geïntimeerde] de was voor de Tandartsenpraktijk heeft gedaan. Gelet op de wijze waarop de Tandartsenpraktijk de vordering op dit punt heeft bestreden, acht het hof voorshands ook aannemelijk dat daarvoor een vergoeding verschuldigd is. Anders dan de Tandartsenpraktijk stelt, heeft wel degelijk een ingebrekestelling plaatsgevonden, en wel bij aangetekende brief van 16 februari 2011, overgelegd als productie 13 bij de inleidende dagvaarding.

Het hof acht evenwel niet aannemelijk dat [geïntimeerde] deze was 52 weken per jaar deed, nu zij ook vijf weken betaald vakantie genoot en daarnaast klaarblijkelijk ook nog onbetaald verlof kon opnemen (hetgeen in genoemd functioneringsverslag ook aan de orde is gekomen) Voorts blijkt uit het dossier genoegzaam dat zij regelmatig vakanties in [buitenland] doorbracht. Eveneens blijkt uit het dossier dat de vakanties van [geïntimeerde] niet parallel hoefden te lopen met die van de beide tandartsen: als de tandartsen weg waren en er geen patiënten behandeld behoefden te worden, is het niet aannemelijk dat er wel praktijkwas (witte jassen e.d.) was. De kantonrechter is uitgegaan van 142 weken tussen 16 mei 2006 en 18 februari 2009. Het hof zal uitgaan van 120 weken, onder verdiscontering van 8 weken vakantie/geen was per jaar, derhalve neerkomende op een bedrag van € 1800, -.

5.14

Gelet op het gedane bewijsaanbod mag de Tandartsenpraktijk tegenbewijs leveren. [geïntimeerde] heeft op dit punt geen aanvullend bewijs aangeboden en het hof acht geen termen aanwezig om haar alsnog tot bewijs van haar stelling dat zij elke week de was heeft gedaan toe te laten.

Indien de Tandartsenpraktijk op dit punt bewijs wil leveren, kan zij een afweging te maken tussen de daarmee gemoeide (advocaten)kosten en de inzet van dit geschilpunt.

5.15

Het hof houdt zijn oordeel ten aanzien van deze grieven derhalve aan.

De wettelijke rente(grief 6)

5.16

Deze summiere grief laat in het midden of het gaat om de wettelijke rente over alleen de wasvergoeding, of ook over de loonvordering c.a. Hoe de grief ook moet worden opgevat, zij treft geen doel. Met de hiervoor reeds vermelde brief van16 februari 2011 is de wettelijke rente aangezegd over zowel de loonvordering als over de wasvergoeding tegen 25 februari 2011. Daaraan heeft de kantonrechter terecht betekenis toegekend.

5.17

De grief mist doel.

De afwijzing van de vorderingen in reconventie(grief 7)

5.18

Het hof stelt voorop dat het arbeidsrecht een eigen regeling kent voor de aansprakelijkheid van de werknemer tegenover de werkgever, die is neergelegd in artikel 7:661 BW. Aan dit artikel heeft de Tandartsenpraktijk ten onrechte geen aandacht besteed. Ten onrechte wordt voorts de kantonrechter het verwijt gemaakt dat hij de vordering van de Tandartsenpraktijk onvoldoende welwillend tegemoet is getreden. De wijze waarop de Tandartsenpraktijk haar processtukken heeft ingekleed, de ondoorzichtige wijze van voegen van slecht genummerde (en in ieder geval niet doorgenummerde producties) heeft er aan bijgedragen dat de kantonrechter de weinig inzichtelijke stellingen van de Tandartsenpraktijk heeft kunnen verwerpen.

5.19

De grief treft geen doel.

5.2

Het hof zal het samenstel van de vorderingen dat de Tandartsenpraktijk in reconventie heeft ingesteld en welke vorderingen in de navolgende grieven afzonderlijk weer aan de orde worden gesteld, hierna bespreken aan de hand van hetgeen daarover in de grieven en de toelichting daarop wordt opgemerkt.

De telefoonkosten(grieven 8 en 9).

5.21

De Tandartsenpraktijk stelt dat [geïntimeerde] zonder toestemming herhaaldelijk naar [buitenland] heeft gebeld en dat daarmee een schadepost is gemoeid van € 10.000. Daarbij verwijst zij naar een eigenhandig opgestelde begroting, als productie 7 gevoegd bij haar conclusie van dupliek. Dit is een lange lijst die is opgesteld op basis van veronderstellingen en extrapolaties - alles gebaseerd op de telefoonrekening over de periode eind oktober 2008 tot de ziekmelding van [geïntimeerde], geëxtrapoleerd over een periode van maar liefst zes jaar - waaraan ook het hof geen andere betekenis toekent dan de kantonrechter heeft gedaan, mede gelet op het daartegen gevoerde verweer van [geïntimeerde]. Het gevorderde bedrag van € 10.000 valt er niet aan te ontlenen. Het rapport constateert dat [geïntimeerde] in de gemonitorde periode 9 uur en 57 minuten zou hebben gebeld, voornamelijk met haar psycholoog, schoonmoeder en familie in [buitenland]. Deze telefoongesprekken waren voornamelijk gevoerd in de pauze van de tandartsen. Het daarmee gemoeide loon is berekend op €127,30 en de telefoonkosten zelf op € 57,01. Die bedragen zijn recht evenredig doorgerekend naar zes jaar en het geheel sluit op € 3.317,58. [geïntimeerde] heeft betwist dat zij alle haar toegerekende telefoontjes daadwerkelijk heeft gepleegd. Dat het [geïntimeerde] verboden was om privé-telefoontjes te plegen, blijkt het hof niet uit de overgelegde bescheiden. Ook als dat eenmaal zou zijn gezegd en daarna nooit meer herhaald - terwijl de Tandartsenpraktijk uit de gespecificeerde telefoonafrekeningen wel eerder had kunnen afleiden dat zulks was gebeurd - dan levert het voeren van privé-telefoongesprekken nog geen opzet of bewuste roekeloosheid op in de zin van artikel 7:661 BW.

De schade die de Tandartsenpraktijk vordert bestaat voor het grootste deel uit het terugvorderen van het aan [geïntimeerde] uitbetaalde loon over de tijdsspanne dat zij verondersteld werd te bellen, zonder dat ingegaan wordt op pauzetijden en dergelijke. Dit loon is evenwel niet zondermeer gelijk te stellen aan schade. Kennelijk zit in de € 10.000, - een fors, verder niet toegelicht, bedrag aan gederfde winst omdat in de redenering van de Tandartsenpraktijk omzet is misgelopen omdat klanten de praktijk niet konden bereiken wanneer [geïntimeerde] een telefoontje pleegde. Wat daarvan verder ook zij – het komt het hof voor dat het gros van de patiënten die een tandarts nodig heeft, bij de ingesprektoon even later een nieuwe poging zal doen – is deze “schade” gelet op artikel 7:661 BW niet op [geïntimeerde] verhaalbaar, nu niet is gesteld dat deze schade door opzet of bewuste roekeloosheid is ontstaan.

5.22

Het hof acht geen termen aanwezig om voor telefoonkosten zonder toestemming een hoger bedrag toe te wijzen dan de kantonrechter heeft gedaan. De grieven falen.

De schending van de geheimhoudingsplicht(grieven 10 tot en met 13)

5.23

De Tandartsenpraktijk gaat ervan uit dat [geïntimeerde] een geheimhoudingsverplichting had en dat die door haar is geschonden.

5.24

In eerste aanleg heeft zij zich daartoe beroepen op een door [geïntimeerde] getekende arbeidsovereenkomst met een dergelijk beding, en op de toepasselijkheid van de CAO voor Tandartsassistenten. In appel keert het beroep op een getekende geheimhoudingsverplichting niet terug in de stellingen van de Tandartsenpraktijk. Het hof heeft bij de stukken ook geen zodanige arbeidsovereenkomst aangetroffen. Resteert het beroep op artikel 13 van de CAO, hiervoor geciteerd onder 3.4.

5.25

De CAO voor tandartsassistenten is geëxpireerd op 31 december 2004. Sedertdien is er geen nieuwe CAO meer tot stand gekomen en is er uitsluitend nog sprake van arbeidsvoorwaardenadviesregelingen van de NMT en de ANT waaraan de werknemersorganisaties geen bijdrage hebben geleverd. De Tandartsenpraktijk heeft zich er in het geheel niet over uitgelaten hoe de reeds lang geëxpireerde CAO in dit geval toch aan [geïntimeerde] zou kunnen worden tegengeworpen. Als er al van mag worden uitgegaan dat artikel 13 van die CAO tussen beide procespartijen nog steeds geldt, dan verdient aandacht dat artikel 13 voornoemd bepaald niet absoluut is geformuleerd: “voorzover die verplichting uit de aard der zaak volgt dan wel hem uitdrukkelijk is opgelegd” en “behoudens voorzover enig wettelijk voorschrift de werknemer tot mededeling verplicht”. De getuigenverklaring ter zitting van het Regionaal Tuchtcollege, waartoe [geïntimeerde] door dat College was opgeroepen, valt naar ’s hofs oordeel zonder meer onder de laatstgenoemde uitzondering.

5.26

Voor zover [geïntimeerde] in een eerdere fase uitlatingen tegenover klaagster [C] heeft gedaan, valt op dat de Tandartsenpraktijk niet aangeeft welke mededelingen een schending van de geheimhoudingsplicht inhouden, en bij welke gelegenheid [geïntimeerde] uitdrukkelijk de geheimhoudingsplicht ten aanzien van die mededelingen is opgelegd, dan wel uit welke omstandigheden kan worden geconcludeerd dat uit de aard der zaak een geheimhoudingsverplichting ten aanzien van desbetreffende mededelingen zou gelden.

Reeds op deze gebreken in de stelplicht aan de zijde van de Tandartsenpraktijk stuit deze vordering af.

5.27

De grieven 10 tot en met 13 snijden geen hout.

De proceskostenveroordeling in eerste aanleg(grief 14)

5.28

Zelfs als De Tandartsenpraktijk slaagt in het bewijs gericht tegen de wasvergoeding, dan nog is zij de in eerste aanleg in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij en is zij terecht in de kosten veroordeeld.

5.29

Ook deze grief deelt het lot van de vorige.

De slotsom

De grieven falen grotendeels, behoudens die over de niet genoten vakantiedagen, waarvan het hof het bedrag zal vaststellen op € 1917, -. De wettelijke verhoging komt, nu daar de component niet opgenomen vakantiedagen uit wordt gehaald, neer op € 884,89.

5.3

Het hof zal de beslissing omtrent de post wasvergoeding aanhouden en de zaak naar de rol verwijzen voor bewijslevering, onder verwijzing naar rechtsoverweging 5.14. Het hof geeft partijen in overweging op dat punt een regeling te treffen.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

alvorens nader te beslissen:

laat de Tandartsenpraktijk toe om tegenbewijs te leveren tegen het voorshands bewezen feit dat [geïntimeerde] gedurende ruim 2,5 jaar vanaf 16 mei 2006 de was van de Tandartsenpraktijk heeft gedaan en aanspraak kan maken op een vergoeding van € 15, - per was, tot een totaalbedrag van € 1800, -.

bepaalt dat, indien De Tandartsenpraktijk dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. J.H. Kuiper, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

verhinderdata enquête

bepaalt dat de Tandartsenpraktijk het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum dinsdag 4 november 2014,waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;

bepaalt dat de Tandartsenpraktijk overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

verstaat dat de advocaat van de Tandartsenpraktijk uiterlijk
twee wekenvoor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk
één weekvoor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.E.L. Fikkers en mr A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 21 oktober 2014.

Loonvordering tandartsassistente na ontslag en de toepassing van loonsanctie

Uitspraak

1.[appellante 1],

2. [appellant 2],

3. [appellante 3],

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

2.Ten aanzien van de producties bij de memorie van antwoord

3.Ten aanzien van de feiten

5.De beoordeling van de grieven

6.De beslissing