ECLI:NL:GHARL:2014:9610

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof : 200.135.818/01

(zaaknummer rechtbank: 197936/HZ ZA 12-130)

Arrest van de eerste kamer van 9 december 2014

in de zaak van

TP A1 B.V.,

gevestigd te Deventer,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
TP A1,

advocaat: mr. A. Arslan, kantoorhoudend te Zwolle, die ook heeft gepleit,

tegen

Tandartsenpraktijk A1 B.V.,

gevestigd te Deventer,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
Tandartsenpraktijk A1,

advocaat: mr. J.C. Wery, kantoorhoudend te Enschede, die ook heeft gepleit.

Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van

5 september 2012 (in de zaak 12-130) en 7 augustus 1213 (in de zaken12-130 en 12-236) van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle.

Het geding in hoger beroep

1.1 Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 oktober 2013,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord.

1.2 De vordering van TP A1 luidt:

"
(…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende

Tandartsenpraktijk A1 te veroordelen om binnen vijf dagen na het in deze te wijzen arrest onvoorwaardelijk de koopovereenkomst tussen partijen na te komen, als omschreven in sub 4.3 hiervoor, op straffe van een dwangsom van € 5.000 per dag of gedeelte daarvan dat de medewerking uitblijft, met een maximum van € 100.000, althans op straffe dat TP A1 wordt aangewezen om Tandartsenpraktijk A1 te vertegenwoordigen bij het uitvoeren van de nakoming van de koopovereenkomst tussen partijen, als omschreven in sub 4.3 hiervoor;

met veroordeling van Tandartsenpraktijk A1 in de kosten van het geding in beide instanties, met bepaling dat indien deze niet binnen zeven dagen na het in deze te wijzen arrest zijn voldaan, daarover wettelijke rente is verschuldigd en met veroordeling van Tandartsenpraktijk A1 in de nakosten voor een bedrag van € 131 of indien betekening van het arrest plaatsvindt voor een bedrag van € 199."

De beoordeling

2.De tussen partijen vaststaande feiten.

Tegen de tussen partijen vaststaande feiten, zoals deze onder 3 van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, is niet gegriefd noch zijn daartegen anderszins bezwaren geuit. Niettemin hecht het hof eraan deze feiten zelf vast te stellen. het gaat daarbij om het volgende.

2.1

In maart 2007 is Tandartsenpraktijk A1 B.V. aan de [adres] te Deventer gevestigd, waar zij een tandartsenpraktijk heeft uitgeoefend. Volgens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel is de heer [A] (voorheen geheten: [B] en verder te noemen: [A]) enig aandeelhouder en bestuurder van Tandartsenpraktijk A1 B.V. [A] exploiteert daarnaast een tandartsenpraktijk in Duitsland.

3.2

De dagelijkse leiding van Tandartsenpraktijk A1 B.V. is door [A] in handen gesteld van zijn broer, de heer [broer van A], niet zijnde bestuurder (verder: [broer van A]). Daartoe heeft [A] op 7 april 2005 aan [broer van A] een algehele volmacht verstrekt. In de volmacht staat onder meer:

“De volmachtgever verklaart: (…) volmacht te verlenen, met het (…) recht van substitutie aan: de heer [broer van A], (…) om de volmachtgever in alle opzichten te vertegenwoordigen en al zijn rechten en belangen zonder enige uitzondering, zowel op het gebied van het personenrecht, als op dat van het vermogensrecht, het erfrecht, het fiscaalrecht en het procesrecht, als ieder ander rechtsgebied waar te nemen en uit te oefenen.Deze volmacht strekt ook tot het verkrijgen, vervreemden, en bezwaren van registergoederen (…) om schenkingen te doen en aan te nemen en om andere daden van eigendom en/of beschikking te verrichten (…).De volmachtgever verklaart, dat de opsomming van deze speciale handelingen niet tot strekking heeft enige andere handeling, welke dan ook, uit te sluiten.

(…)."

2.3

[A] wilde na verloop van tijd stoppen met de tandartsenpraktijk te Deventer en heeft vanaf 2009 onderhandeld met [broer van A] over overname van de praktijk . [A] en [broer van A] hebben daarover geen overeenstemming bereikt.

2.4

[broer van A] is vervolgens eigenmachtig op zoek gegaan naar een mogelijkheid tot voortzetting van de tandartsenpraktijk via verkoop van de activa. [broer van A] heeft daartoe zijn zoon [zoon] en een verwant [X] (verder: [X]) en mevrouw [Y] (verder: [Y]) benaderd. Deze personen werkten al in opdracht dan wel waren in dienst van

Tandartsenpraktijk A1 B.V.
2.5. [broer van A] heeft op 28 november 2011 een overeenkomst gesloten met zijn zoon [zoon] en met [X], waarin onder meer staat dat beiden een nieuwe besloten vennootschap op zullen richten en één maand de tijd krijgen om orde op zaken te stellen. Ook staat er in vermeld dat de omzet over de periode van 1 december 2011 tot 10 december 2011 is bestemd voor Tandartsenpraktijk A1 B.V. en dat de omzet vanaf 10 december 2011 bestemd is voor de nieuwe op te richten B.V.
2.6 Op 21 december 2011 heeft Tandartsenpraktijk A1 een koopovereenkomst gesloten met TP A1 B.V. (i.o.). In deze koopovereenkomst is (onder meer) het volgende vermeld:
"1 Tandartsenpraktijk A1 (…) hierbij rechtsgeldig vertegenwoordigd door zelfstandig bevoegd directeur de heer [broer van A] (…), Hierna te noemen "Verkoper"2 TP A1 B.V. i.o. "hierbij rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heren [zoon] (…) en [X] (…), Hierna te noemen "Koper"". Hierin is, samengevat, vermeld dat verkoper heeft verkocht en in eigendom overgedragen aan koper de inventaris van de tandartsenpraktijk aan de [adres] te Deventer, alsmede een personenauto Volkswagen Polo (welke zaken worden overgenomen voor getaxeerde waarden die door een onafhankelijk bedrijf zullen worden vastgesteld). Tevens zijn partijen overeengekomen dat koper de patiënten van verkoper overneemt tegen een waarde van € 0 en dat koper als tegenprestatie alle werkzame personeelsleden van de verkoper in dienst zal nemen en een éénjarig arbeidscontract zal aanbieden.
2.7 [zoon], [X] en [Y] hebben per 1 januari 2012 de vennootschap TP A1 B.V. opgericht en zijn daarvan aandeelhouder, welke vennootschap is gevestigd aan de [adres] te Deventer. Zij exploiteren sindsdien, met [zoon] in hoedanigheid van bestuurder, zelfstandig de tandartsenpraktijk op deze locatie.
2.8 [A] heeft de algehele volmacht van [broer van A] per 27 december 2011 ingetrokken en Heeft [broer van A] op die datum ontslagen.
2.9 Tandartsenpraktijk A1 heeft op 19 april 2012 conservatoir beslag gelegd op de Volkswagen Polo en de inventaris van de tandartsenpraktijk aan de [straat].

3.Het geschil en de beslissing van de rechtbank

3.1

In de zaak 12-130heeft Tandartsenpraktijk A1 gevorderd :
I) voor recht te verklaren dat de overeenkomst gedateerd 21 december 2012 nietig is, en
II) voor recht te verklaren dat de door gedaagde gebruikte handelsnaam TP A1 inbreuk maakt op de handelsnaam van eiseres, met veroordeling van TP A1 in de proceskosten, waaronder de kosten van het beslag en de nakosten.

Bij conclusie na comparitie heeft Tandartsenpraktijk A1 haar eis vermeerderd en zij vordert tevens veroordeling van TP A1 om aan Tandartsenpraktijk A1 te betalen, uitvoerbaar bij voorraad:
a) een schadevergoeding ter zake de waarde van de praktijk en de overige activa, alsmede de daarmee gerealiseerde winst en (bij correct en kundig beheer) te realiseren winst vanaf het moment van onttrekking aan het vermogen van Tandartsenpraktijk A1, te weten
21 december 2011, waarop eventueel in mindering strekt de opbrengst van de (gepretendeerde) verkoop van de activa, te bepalen op € 0,-, althans een schadevergoeding op te maken bij staat, en

b) de door een door de rechtbank te benoemen deskundige te bepalen, althans door de rechtbank in deze procedure vast te stellen, omzet vanaf 10 december 2011 tot en met
31 december 2011,

voorwaardelijk,indien en voor zover de rechtbank meent dat de betaling van € 30.000,- meteen aan Tandartsenpraktijk A1 wel overeengekomen is, de koopovereenkomst te ontbinden,

onvoorwaardelijk,te oordelen als de rechtbank geraden voorkomt.

3.2

Tandartsenpraktijk A1 heeft daartoe naar voren gebracht dat sprake is van “kaping” van de tandartsenpraktijk door [broer van A]. Er is een geschil ontstaan tussen [A] en [broer van A] over financiële onregelmatigheden aan de zijde van [broer van A], als gevolg waarvan [broer van A] ontslagen is. Vervolgens kwam [broer van A] met een koopovereenkomst op de proppen waarin nagenoeg alle activa van Tandartsenpraktijk A1 zouden zijn overgedragen aan stromannen van [broer van A].

Deze overeenkomst is nietig wegens strijd met de goede zeden (artikel 3:40 BW) immers onoorbaar en ondanks haar ongedaanmakingsverplichting en herhaalde aanmaning blijft

TP A1 in gebreke de activa af te geven aan Tandartsenpraktijk A1. Ook is het handelen van TP A1 in strijd met de goede trouw dan wel onrechtmatig nu sprake is van diefstal en verduistering. TP A1 drijft de praktijk bovendien onder de handelsnaam van Tandartsenpraktijk A1 en handelt daarmee in strijd met artikel 5 Hnw.

3.3

in de zaak 12-236heeft TP A1 gevorderd, uitvoer te verklaren bij voorraad, naast voeging van de beide procedures:

1a) Tandartsenpraktijk A1 te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van het vonnis onvoorwaardelijk de koopovereenkomst na te komen op straffe van verbeurte van een dwangsom, althans;

1b) op straffe dat TP A1 wordt aangewezen om Tandartsenpraktijk A1 te vertegenwoordigen bij het uitvoeren van de nakoming van de koopovereenkomst, een en ander met veroordeling van Tandartsenpraktijk A1 in de proceskosten, en met de wettelijke rente daarover en met nakosten.

3.4

Nadat in zaak 12-130 TP A1 verweer heeft gevoerd en Tandartsenpraktijk A1 in zaak 12-136 verweer heeft gevoerd, heeft de rechtbank
in zaak 12-130, mede op proceseconomische gronden en indachtig de gewijzigde eis, waarbij Tandartsenpraktijk A1 klaarblijkelijk de voortzetting van de praktijk bij de verdere afdoening als voldongen feit aanvaardt zodat de afdoening van dit geschil zich vertaalt in een vaststelling van de reële waarde van de door

TP A1 gekochte tandartsenpraktijk, het ervoor gehouden, dat een vaststelling van de waarde van de tandartsenpraktijk ten tijde van de overdracht per 1 januari 2012 door een deskundige geboden is. De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over voormelde zienswijze. Zo zij zich daarmee kunnen verenigen, dienen partijen zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan deze te stellen vragen.

De rechtbank geeft partijen in overweging ter zake in onderling overleg een regeling te treffen, waarmee de kosten van een deskundigenonderzoek kunnen worden vermeden.

3.5

In zaak 12-136heeft de rechtbank slechts overwogen dat de vorderingen van TP A1 afgewezen zullen worden.

3.6

In beide zaken heeft de rechtbank bepaald dat van dit vonnis tussentijds hoger beroep kan

worden ingesteld.

4.De motivering van de beslissing

4.1

De (enige) grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen van

TP A1 moeten worden afgewezen. De strekking van deze grief is dat - anders dan de rechtbank heeft overwogen - (a) de volmacht van [A] aan [broer van A] van 7 april 2005 wel voldoende toereikend was voor het sluiten van voornoemde koopovereenkomst van

21 december 2011;voor zover dat niet het geval is, kon TP A1 zich beroepen op de door Tandartsenpraktijk A1 dan wel [A] gewekte schijn van volmacht; deze schijn kan - anders dan de rechtbank heeft overwogen - (b) niet alleen worden aangenomen op basis van verklaringen en/of gedragingen van de achterman - toedoen -, maar ook op basis van het laten voortbestaan van een situatie of door een andersoortig niet-doen, dan wel - eveneens anders dan de rechtbank heeft overwogen - (c) dat TP A1 gerechtvaardigd mocht vertrouwen op het bestaan van een toereikende volmacht op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Volgens TP A1 is deze schijn onder andere gelegen in een combinatie van de formulering van de volmacht (inclusief daden van beschikking) en het feit dat [A] tot dan toe echt alles met betrekking tot Tandartsenpraktijk aan [broer van A] had overgelaten, en de reden daarvoor, aldus TP A1.

Hieromtrent oordeelt het hof als volgt.

4.2

Het hof stelt in de eerste plaats vast dat de rechtbank de vorderingen van TP A1 - in de zaak 12-136 - niet daadwerkelijk heeft afgewezen, maar slechts heeft overwogen dat deze vorderingen afgewezen dienen te worden.

4.3

Naar het oordeel van het hof is in de tweede plaats Tandartsenpraktijk A1 bij het sluiten van de koopovereenkomst van 21 december 2011 met TP A1 i.o. - anders dan in deze overeenkomst is vermeld -
nietrechtsgeldig vertegenwoordigd door [broer van A]. Vast staat immers dat toen [broer van A] niet de bestuurder van de vennootschap Tandartsenpraktijk A1 was, maar slechts leidinggevende. De enige bestuurder van deze vennootschap was [A].

4.4

In de derde plaats is de op zeven april 2005 door [A] aan [broer van A] verleende algemene volmacht niet toereikend voor de verkoop van Tandartsenpraktijk A1 aan TP A1 i.o. Uit de formulering van deze volmacht blijkt immers niet zonder meer de bevoegdheid van [broer van A] om [A] als bestuurder van Tandartsenpraktijk A1 te vertegenwoordigen bij de verkoop van de in de koopovereenkomst van 21 december 2011 vermelde praktijkonderdelen en de overname van de patiënten van deze tandartsenpraktijk voor € 0,-, waardoor deze praktijk wordt beëindigd.

4.5

In de vierde plaats is evenmin sprake van de door TP A1 gestelde schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid waarop TP A1 i.o. gerechtvaardigd heeft vertrouwd. Krachtens artikel 3:61 lid 2 BW geldt dat als een rechtshandeling in naam van een ander is verricht, dan kan tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan. Daartoe is een verklaring of gedraging ("toedoen") van de pseudo-principaal - [A] - vereist, waarvoor TP A1 onvoldoende heeft gesteld. Het feit dat [broer van A] feitelijk leidinggevende van Tandartsenpraktijk A1 was, is daartoe onvoldoende. Bovendien is niet gesteld, noch anderszins gebleken dat de heren

[zoon] en [X], vertegenwoordigend TP A1 i.o., niet ervan op de hoogte waren dat [A] en niet [broer van A] bestuurder van Tandartsenpraktijk A1 was.

4.6

Dat voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan [broer van A] plaats is, omdat TP A1 gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van [A] komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:.2010:BK7671), heeft TP A1 ook onvoldoende gesteld. Uit de formulering van de volmacht (inclusief daden van beschikking) valt immers niet zonder meer af te leiden dat deze ook strekt tot de verkoop en levering van de in de overeenkomst van

21 december 2011vermelde praktijkonderdelen en de overname van de patiënten van deze tandartsenpraktijk voor € 0,-, waardoor deze praktijk wordt beëindigd. Het feit dat [broer van A] feitelijk leidinggevende van Tandartsenpraktijk A1 was is voor dit risico komen van [A] onvoldoende. Voorts is gesteld, noch gebleken dat de heren [zoon] en

[X], vertegenwoordigend TP A1 i.o., niet ervan op de hoogte waren dat [A] en niet [broer van A] bestuurder van Tandartsenpraktijk A1 was.

4.7

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de grief ongegrond. Aldus zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal TP A1 worden veroordeeld in de proceskosten (tarief II, 3 punten). Het hof zal de zaak terugverwijzen naar de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle voor voortprocederen.

De beslissing

Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Overijssel van

7 augustus 2013;

veroordeelt TP A1, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van Tandartsenpraktijk A1 begroot op € 2.682,- voor salaris van de advocaat en dat indien deze kosten niet binnen veertien dagen na dit arrest zijn betaald, TP A1 ook wettelijke rente over deze kosten is verschuldigd, alsmede nakosten voor een bedrag van € 131,- of indien betekening van het arrest plaatsvindt voor een bedrag van € 199,-;

verwijst de zaak terug naar de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle voor voortprocederen;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening. mr. L. Groefsema en mr. D.J. Buijs en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 9 december 2014.