ECLI:NL:GHARL:2015:1535

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.116.313/01

(zaaknummer rechtbank Assen 91674 / HA ZA 12-73)

arrest van de eerste kamer van 3 maart 2015

in de zaak van

[appellante](eerder aangeduid als: [appellante])
,

gevestigd te [plaats],

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. K.D.C. Schemkes, kantoorhoudend te Tiel,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. J.A. Venema, kantoorhoudend te Emmen.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 9 september 2014 hier over.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het verdere verloop van het geding is als volgt:
- een akte van [appellante];
- een akte van [geïntimeerde];
- een akte van [appellante].

1.2

Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling in hoger beroepOntvankelijkheidsverweer

2.1

[geïntimeerde] voert thans voor het eerst aan dat [appellante] niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, aangezien zij geen partij was bij de overeenkomst. Deze overeenkomst is gesloten tussen [appellante]/[appellante] Betonbouw, ingeschreven in de Kamer van Koophandel onder nummer [nummer]. Uit de historie van [appellante] Betonbouw blijkt dat deze vennootschap in de periode 20 juli 2004 tot en met 17 februari 2012 de statutaire en handelsnaam [appellante] droeg. [appellante], de oorspronkelijk eisende partij en thans appellante, is opgericht op 13 april 2012 en ingeschreven onder nummer [nummer]. Deze vennootschap was niet de contractpartij van [geïntimeerde]. Uit niets blijkt dat [appellante] in de rechten van [appellante] is getreden dan wel de overeenkomst van [appellante] Investments heeft overgenomen, aldus [geïntimeerde].

2.2

[appellante] heeft hier als volgt op gereageerd.
Als eisende partij dient te worden aangemerkt [appellante], thans geheten [appellante] , ingeschreven onder KvK-nummer [nummer], en niet [appellante], ingeschreven onder KvK-nummer [nummer]. Enkel de tenaamstelling van de eisende partij is, naar het nu blijkt, onjuist geweest, aldus [appellante]. [appellante] verzoekt het hof de tenaamstelling te wijzigen in [appellante] en op deze naam arrest te wijzen.

2.3

Naar het oordeel van het hof kan er in redelijkheid geen misverstand over bestaan wie in deze procedure optreedt als eisende partij, namelijk [appellante], ingeschreven onder KvK-nummer [nummer], tevens handelende onder de naam [appellante] [geïntimeerde] heeft dan ook geen in rechte te respecteren belang bij een beroep op de onjuiste naamsvermelding. Het hof zal het verzoek van [appellante] tot wijziging van de tenaamstelling in [appellante] honoreren, nu de vergissing voor [geïntimeerde] kenbaar was en [geïntimeerde] door de vergissing en de rectificatie honoreren daarvan niet wordt benadeeld of in zijn verdediging wordt geschaad.

2.4

Het ontvankelijkheidsverweer faalt derhalve.

In het principaal appel

2.5

In genoemd tussenarrest heeft het hof de mededeling van [geïntimeerde] aan [appellante] op 2 februari 2010, inhoudende dat [geïntimeerde] de opdracht aan een andere aannemer gunde, gekwalificeerd als een opzegging in de zin van artikel 7:764 BW. Krachtens het tweede lid van dit artikel dient [geïntimeerde] in geval van zulke opzegging de voor het gehele werk geldende prijs moeten betalen,
verminderd met de besparingendie voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien, tegen aflevering van het reeds voltooide werk. Het hof heeft [appellante] vervolgens opgedragen om bij akte een deugdelijk onderbouwd overzicht te geven van deze besparingen en de bedragen die daarmee gemoeid zijn.

2.6

[appellante] heeft haar besparingen onderbouwd door de (haars inziens) voor vergoeding in aanmerking komende posten in mindering te brengen op de aanneemsom, hetgeen heeft geresulteerd in de volgende berekening:
Reeds gemaakte kosten: € 7.271,04, als volgt uitgesplitst:
- het inmeten van de kozijnen en de stalen trap, alsmede het aanpassen van de aanleg van de verwarming en het sanitair; kosten: € 2.932,15 inclusief btw;
- de autokosten die zij heeft moeten maken om naar de besprekingen met [geïntimeerde] te gaan: 650 km x € 0,30 = € 195,-;
- het bestellen en afzeggen van de containers voor bouw- en sloopafval; kosten: € 216,88 inclusief btw;
- 60 manuren x € 55,-, alsmede de calculatiekosten/diverse aanpassingen van de offerte; kosten: € 3.927,-.
Gederfde winst: € 22.171,78 (per post uitgesplitst in productie 4).
Algemene kosten: € 3.143,89 (1,5% van de totaalprijs ad € 209.592,83 exclusief btw).
Besparingen: € 220.569,99 (€ 253.156,70 - € 7.271,04 - € 22.171,78 - € 3.143,89).
Gederfde winst

2.7

[geïntimeerde] bestrijdt de omvang van de door [appellante] berekende gederfde winst. Hij betoogt dat [appellante] op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt wat haar besparingen zijn geweest aan materiaal en arbeid. Zij heeft volstaan met het opvoeren van een 'bloot' winstpercentage van gemiddeld 8,4, terwijl in 2010 een percentage van 1 tot 3% van de aanneemsom gebruikelijk was, aldus [geïntimeerde].

2.8

[appellante] stelt hiertegenover dat zij een kleinschalige bouwonderneming is, waarbij de heer [appellante] alleen of met inschakeling van zzp'ers werkt. Zij koopt haar materialen in bij vaste bedrijven, waarbij zij kan rekenen op fikse kortingen, en zij voert haar werkzaamheden in eigen beheer uit. Aangezien zij bovendien een laag percentage algemene kosten rekent, kan zij zichzelf een hogere winst toerekenen, aldus [appellante].

2.9

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] met het door haar overgelegde overzicht en de daarop - in algemene bewoordingen - gegeven toelichting onvoldoende inzicht gegeven in haar besparingen aan materiaal en arbeid. De door haar berekende percentages voor winstopslag zijn eveneens onvoldoende onderbouwd. Aldus heeft zij niet voldaan aan de op haar rustende mededelingsplicht in het kader van artikel 7:764 lid 2 BW.

2.1

Het hof zal de gederfde winst dan ook vaststellen op het door [geïntimeerde] gestelde maximumpercentage van 3% van de aanneemsom ad € 209.592,83 exclusief btw, derhalve op een bedrag van € 6.287,78.
Gemaakte kosten (grief VI in principaal appel)

2.11

[geïntimeerde] betwist dat [appellante] aanspraak kan maken op vergoeding van de door haar gemaakte kosten ad € 7.271,04, aangezien deze kosten tot het normale offertetraject behoren. Uit niets blijkt dat [appellante] deze kosten ook in rekening zou hebben gebracht bij het daadwerkelijke uitvoeren van de overeenkomst, aldus [geïntimeerde].

2.12

[appellante] betoogt dat het hier wel degelijk gaat om kosten die zijn gemaakt ter uitvoering van de overeenkomst en niet om werkzaamheden die behoren tot het offertetraject.

2.13

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante], mede bezien in het licht van het verweer van [geïntimeerde], onvoldoende onderbouwd welke kosten zijn gemaakt ter uitvoering van de overeenkomst, zodat het door haar ter zake van deze kosten gevorderde bedrag van € 7.271,04 niet voor vergoeding in aanmerking komt. Aangezien de rechtbank de te vergoeden kosten heeft vastgesteld op een bedrag van € 2.500,- en [geïntimeerde] hiertegen geen incidentele grief heeft gericht, zal het hof dit bedrag overnemen.

Algemene kosten

2.14

[geïntimeerde] bestrijdt dat de post Algemene Kosten ad 1,5% van de aanneemsom voor vergoeding in aanmerking komt.

2.15

Het hof overweegt diengaande als volgt.
In beginsel lopen Algemene Kosten door wanneer een concreet project geen doorgang vindt. Het hof zal deze post dan ook toewijzen, temeer nu [geïntimeerde] zelf betoogt dat het door [appellante] gerekende percentage ongebruikelijk laag is.
Vergoeding

2.16

Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] aan [appellante] dient te vergoeden: € 6.287,78 + € 3.143,89 + € 2.500,- = € 11.931,67.
Btw

2.17

[geïntimeerde] betoogt dat de vergoeding exclusief btw dient te zijn. [appellante] deelt dit standpunt voor zover daarmee wordt bedoeld dat over niet verrichte werkzaamheden geen btw berekend dient te worden.

2.18

Zoals hiervoor overwogen, heeft het hof de gederfde winst en algemene kosten berekend volgens een percentage van de aanneemsom exclusief btw. Het hof ziet geen reden om het ter zake van de reeds gemaakte kosten voor vergoeding in aanmerking komende bedrag ad € 2.500,- met btw te verhogen.
Buitengerechtelijke incassokosten

2.19

Grief VIIis gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten.

2.2

[appellante] heeft een vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten gevorderd - conform Rapport Voorwerk II - ter hoogte van 2 punten van het toepasselijke liquidatietarief. [geïntimeerde] heeft betwist dat [appellante] buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt, aangezien hij een rechtsbijstandsverzekering heeft bij de ARAG. [appellante] heeft hiertegen aangevoerd dat uit de polis blijkt dat buitengerechtelijke kosten alleen worden gedekt indien deze niet verhaalbaar zijn.

2.21

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] in het licht van het verweer van [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat hij zelf buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Het hof zal deze (sub) vordering dan ook afwijzen.
En voorts in het principaal en incidenteel appelProceskosten

2.22

Zowel in het principaal als het incidenteel appel klagen partijen erover dat de rechtbank geen reden heeft gezien om een proceskostenveroordeling uit te spreken.

2.23

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij dient te worden beschouwd. Hij zal derhalve in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (in het principaal en het incidenteel appel) worden veroordeeld.

Grief VIII in het principaal appelslaagt derhalve, terwijl
grief II in het incidenteel appelfaalt.

Slotsom

2.24

De grieven in het principaal appel slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een bedrag van € 11.931,67, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 januari 2010 tot de dag van volledige betaling. Het hof zal het incidenteel appel verwerpen.

Het hof zal [geïntimeerde] als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten

€

79,27

- griffierecht

€

1.789,00

totaal verschotten

€

1.868,27

en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief:

2 punten x € 579,- (tarief III)

€

1.158,00

De kosten voor de procedure in het principaal appel aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten

€

79,27

- griffierecht

€

1.815,00

- getuigentaxen

€

180,00

totaal verschotten

€

2.074,27

en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

3 punten x € 1.158,- (tarief III)

€

3.474,00

De kosten voor de procedure in het incidenteel appel aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op € 579,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt in de helft van tarief III)

3.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

In het principaal appel

vernietigt het vonnis van de rechtbank Assen van 1 augustus 2012 en doet opnieuw recht;

veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een bedrag van € 11.931,67, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 januari 2010 tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.158,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.868,27 voor verschotten, en tot aan deze

uitspraak wat betreft het principaal appel vastgesteld op € 3.474,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 2.074.27 voor verschotten;

In het incidenteel appelverwerpt het beroep;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 579,-voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

In het principaal en incidenteel appel

wijst het meer of anders gevorderde af;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vervatte veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. G. van Rijssen en mr. I. Tubben

en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 3 maart 2015.