Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.138.886
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/320841)
arrest van de tweede civiele kamer van 10 maart 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
P&O Partner B.V.,
gevestigd te Maarssen,
appellante,
hierna: P&O Partner,
advocaat: mr. A.J. Tekstra,
tegen:
1.Mr. W.J.M. van Andel,
wonende te Utrecht,
2.
Mr. A.A.M. Deterink,
Mr. A.A.M. Deterink,
wonende te Eindhoven,
in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Wind Holding B.V.,
geïntimeerden,
hierna: de curatoren,
advocaat: mr. T.T. van Zanten.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 13 februari 2013 en 7 augustus 2013 die de rechtbank Midden-Nederland tussen appellante als gedaagde en geïntimeerden als eisers heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 25 oktober 2013, hersteld bij exploot van 20 december 2013,
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord,
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities d.d. 8 december 2014. Hierbij is akte verleend van het stuk dat bij bericht van 20 november 2014 door mr. C.J. Blauw namens P&O Partner is ingebracht.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
3.1
De besloten vennootschap [de vennootschap] B.V. (hierna: [de vennootschap]) was ontwikkelaar en -beoogd- bouwer van offshore windturbines. Op 30 juni 2009 is [de vennootschap] in staat van faillissement verklaard waarbij mrs. A.A.M. Deterink en W.J.M. van Andel zijn benoemd tot curatoren.
3.2 90%
van de aandelen in [de vennootschap] waren in handen van de besloten vennootschap Wind Holding B.V. (hierna: Wind). Op 29 juni 2009 is Wind in staat van faillissement verklaard.
3.3
Tussen Wind en [de vennootschap] bestond een rekening-courantverhouding. Ingevolge de tussen Wind en [de vennootschap] gesloten LOAN FACILITY AGREEMENT van 1 oktober 2008, ondertekend op 6 februari 2009, heeft Wind in de periode 31 december 2008 - 8 mei 2009 totaal € 10.777.610,66 aan [de vennootschap] overgemaakt.
3.4
In het faillissement van [de vennootschap] hebben de curatoren van Wind de vordering uit hoofde van de onder 3.3 genoemde overeenkomst van geldlening als concurrente vordering ter verificatie ingediend. P&O Partner heeft toen een vordering van € 82.913,55 ter verificatie ingediend welke vordering is erkend.
3.5
Op de verificatievergadering heeft P&O Partner de vordering van Wind in zoverre betwist dat zij stelt dat deze vordering niet concurrent is maar achtergesteld. Daarop heeft de rechter-commissaris partijen verwezen naar de (onderhavige) renvooiprocedure.
3.6
In het bestreden vonnis van 7 augustus 2013 heeft de rechtbank de vordering van Wind tot een bedrag van € 10.777.610,60 als concurrente vordering erkend.
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
De 11 grieven van P&O Partner strekken ertoe dat het hof het vonnis van 7 augustus 2013 zal vernietigen en dat het hof alsnog zal bepalen dat de vordering van Wind op [de vennootschap] achtergesteld is, zodat deze vordering niet als concurrente vordering in het faillissement van [de vennootschap] kan worden erkend.
4.2
Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 3:277 lid 1 BW schuldeisers onderling een gelijk recht hebben tot verhaal van hun vordering op de goederen van de schuldenaar behoudens door de wet erkende redenen van voorrang. Aan de vorderingen van P&O Partner en Wind is door de wet geen voorrang verbonden zodat deze vorderingen in beginsel een gelijke rang hebben.
4.3
Ingevolge artikel 3:277 lid 2 BW kan bij overeenkomst tussen schuldeiser en schuldenaar worden bepaald dat de vordering van de schuldeiser jegens alle of bepaalde schuldeisers een lagere rang neemt dan de wet hem toekent. Uit de tussen Wind en [de vennootschap] gesloten LOAN FACILITY AGREEMENT volgt niet dat tussen Wind en [de vennootschap] een achterstelling zoals bedoeld in artikel 3:277 lid 2 BW is overeengekomen. Ook de jaarrekening 2008 vermeldt voor de lening van Wind geen achterstelling. In onderhavige procedure doet P&O Partner ook geen beroep op een uitdrukkelijke of stilzwijgende contractuele achterstelling zoals bedoeld in artikel 3:277 lid 2 BW. Aldus beroept P&O Partner zich op achterstelling -en daarmee op een inbreuk op de hoofdregel uit artikel 3:277 lid 1 BW dat behoudens voorrang alle vorderingen gelijke rang hebben- van de vordering van Wind op [de vennootschap] die niet in de wet is geregeld. Het hof overweegt hierover als volgt.
4.4
Volgens P&O Partner hebben [de vennootschap] en Wind afgesproken dat "
de leningen zouden worden geconverteerd in aandelenkapitaal."(pleitaantekeningen randnummer 6). P&O Partner kwalificeert, mede met een beroep op het vonnis van de rechtbank Breda van 7 juli 2010, JOR 2010, 293, de door Wind aan [de vennootschap] verstrekte leningen als "
informeel kapitaal"en betoogt in de pleitaantekeningen (randnummer 7)
"dat het bij [de vennootschap] in feite al bijna formeel kapitaal betrof, omdat er een omzetting in eigen vermogen zou gaan plaatsvinden."De curatoren betwisten dat tussen [de vennootschap] en Wind -onvoorwaardelijk- is afgesproken dat de lening zou worden omgezet in aandelenkapitaal. Zoals uit het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg van 21 juni 2013 volgt, erkennen de curatoren dat op enig moment hierover wel is gesproken doch alleen in het kader van een beoogde participatie door een derde (Provincie Noord-Holland), welke participatie niet is gerealiseerd. Tussen partijen staat vast dat geen omzetting heeft plaatsgevonden.
de leningen zouden worden geconverteerd in aandelenkapitaal."(pleitaantekeningen randnummer 6). P&O Partner kwalificeert, mede met een beroep op het vonnis van de rechtbank Breda van 7 juli 2010, JOR 2010, 293, de door Wind aan [de vennootschap] verstrekte leningen als "
informeel kapitaal"en betoogt in de pleitaantekeningen (randnummer 7)
"dat het bij [de vennootschap] in feite al bijna formeel kapitaal betrof, omdat er een omzetting in eigen vermogen zou gaan plaatsvinden."De curatoren betwisten dat tussen [de vennootschap] en Wind -onvoorwaardelijk- is afgesproken dat de lening zou worden omgezet in aandelenkapitaal. Zoals uit het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg van 21 juni 2013 volgt, erkennen de curatoren dat op enig moment hierover wel is gesproken doch alleen in het kader van een beoogde participatie door een derde (Provincie Noord-Holland), welke participatie niet is gerealiseerd. Tussen partijen staat vast dat geen omzetting heeft plaatsgevonden.
4.5
De stelling van P&O Partner in hoger beroep, zoals bij repliek na pleidooi in hoger beroep door de advocaat van P&O Partner is samengevat, houdt in dat nu de beoogde omzetting van lening naar kapitaal niet is gefinaliseerd, deze afspraak tot omzetting meebrengt dat de lening van Wind aan [de vennootschap] is achtergesteld.
Anders dan P&O Partner betoogt kan uit de verklaringen van [persoon 1] (verder: [persoon 1]), voormalig medewerker van [de vennootschap], en [persoon 2] (verder: [persoon 2]), CEO van [de vennootschap], niet worden afgeleid dat het steeds -dus los van een participatie door een derde- de bedoeling van Wind en [de vennootschap] is geweest om de lening om te zetten in kapitaal en dat partijen daarover juridisch bindende afspraken hebben gemaakt. Uit de verklaring van [persoon 1] volgt dat in het kader van de beoogde participatie door de provincie Noord-Holland in de tweede helft van 2008, naar aanleiding van een door de provincie Noord-Holland gestelde voorwaarde, is gesproken over omzetting. [persoon 1] verklaart vervolgens:
"Deze voorwaarde was gegeven de financiële positie van [de vennootschap] logisch en sloot ook aan bij de intentie die er vanuit de directie(s) al was om de leningen, "die al functioneerden als informeel kapitaal", om te zetten in aandelenkapitaal. (...) Deze documenten geven de intentie helder weer, namelijk dat leningen gezien moesten worden als (uitgestelde) kapitaalstoring."(productie 1 bij conclusie van antwoord). De verklaring van [persoon 1] sluit aan bij de verklaringen van [persoon 2] (productie 9 bij akte inbreng producties d.d. 21 juni 2013 van de zijde van P&O Partner en de verklaring bij H3 formulier van 8 december 2014) . De eerste verklaring van [persoon 2] houdt in
"dat het altijd de bedoeling is geweest de leningen van Ecoventures en Wind Holding aan [de vennootschap] te converteren naar gestort vermogen, aandelen kapitaal."Zijn nadere verklaring houdt onder andere in :
"Eind 2008 is afgesproken dat o.a. de lening van Wind Holding zou worden omgezet naar aandelenkapitaal."Zoals uit de verklaring van [persoon 1] volgt werd er eind 2008 onderhandeld met de provincie Noord-Holland en stelde deze partij als voorwaarde dat de lening zou worden omgezet in kapitaal, hetgeen aannemelijk maakt dat de door [persoon 2] genoemde afspraak van eind 2008 verband hield met de beoogde participatie door provincie Noord-Holland. Dit sluit geheel aan bij de verklaring van [persoon 3], CFO van [de vennootschap] en later ook van Wind, (verder: [persoon 3], productie 9 bij akte inbreng producties d.d. 21 juni 2013 van de zijde van de curatoren) onder meer inhoudende:
"De afspraken met de Provincie Noord-Holland werden vastgelegd in de concept aandeelhoudersovereenkomst. In deze overeenkomst was opgenomen dat direct voorafgaand aan de ondertekening van de overeenkomst alle schulden van Windholding B.V. en haar dochters zouden worden omgezet in kapitaal. Aangezien het nooit tot ondertekening is gekomen is deze omzetting ook niet uitgevoerd."De -algemene- verklaringen van [persoon 1] en [persoon 2] inhoudende dat het steeds de bedoeling/intentie is geweest dat de leningen van Wind aan [de vennootschap] zouden worden omgezet in kapitaal, worden niet gesteund door de verklaring van [persoon 3] noch door andere bewijsmiddelen/producties. In de op 6 februari 2009 door [persoon 2] en [persoon 3] namens [de vennootschap] ondertekende LOAN FACILITY AGREEMENT is ook niet voorzien dat de lening zal worden omgezet in kapitaal. Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat niet kan worden aangenomen dat Wind en [de vennootschap] steeds de bedoeling hebben gehad de lening om te zetten in kapitaal. P&O Partner hebben om dit punt weliswaar voldoende gespecificeerd bewijs aangeboden maar het hof zal P&O Partner daartoe niet in de gelegenheid stellen en overweegt daartoe het volgende.
"Deze voorwaarde was gegeven de financiële positie van [de vennootschap] logisch en sloot ook aan bij de intentie die er vanuit de directie(s) al was om de leningen, "die al functioneerden als informeel kapitaal", om te zetten in aandelenkapitaal. (...) Deze documenten geven de intentie helder weer, namelijk dat leningen gezien moesten worden als (uitgestelde) kapitaalstoring."(productie 1 bij conclusie van antwoord). De verklaring van [persoon 1] sluit aan bij de verklaringen van [persoon 2] (productie 9 bij akte inbreng producties d.d. 21 juni 2013 van de zijde van P&O Partner en de verklaring bij H3 formulier van 8 december 2014) . De eerste verklaring van [persoon 2] houdt in
"dat het altijd de bedoeling is geweest de leningen van Ecoventures en Wind Holding aan [de vennootschap] te converteren naar gestort vermogen, aandelen kapitaal."Zijn nadere verklaring houdt onder andere in :
"Eind 2008 is afgesproken dat o.a. de lening van Wind Holding zou worden omgezet naar aandelenkapitaal."Zoals uit de verklaring van [persoon 1] volgt werd er eind 2008 onderhandeld met de provincie Noord-Holland en stelde deze partij als voorwaarde dat de lening zou worden omgezet in kapitaal, hetgeen aannemelijk maakt dat de door [persoon 2] genoemde afspraak van eind 2008 verband hield met de beoogde participatie door provincie Noord-Holland. Dit sluit geheel aan bij de verklaring van [persoon 3], CFO van [de vennootschap] en later ook van Wind, (verder: [persoon 3], productie 9 bij akte inbreng producties d.d. 21 juni 2013 van de zijde van de curatoren) onder meer inhoudende:
"De afspraken met de Provincie Noord-Holland werden vastgelegd in de concept aandeelhoudersovereenkomst. In deze overeenkomst was opgenomen dat direct voorafgaand aan de ondertekening van de overeenkomst alle schulden van Windholding B.V. en haar dochters zouden worden omgezet in kapitaal. Aangezien het nooit tot ondertekening is gekomen is deze omzetting ook niet uitgevoerd."De -algemene- verklaringen van [persoon 1] en [persoon 2] inhoudende dat het steeds de bedoeling/intentie is geweest dat de leningen van Wind aan [de vennootschap] zouden worden omgezet in kapitaal, worden niet gesteund door de verklaring van [persoon 3] noch door andere bewijsmiddelen/producties. In de op 6 februari 2009 door [persoon 2] en [persoon 3] namens [de vennootschap] ondertekende LOAN FACILITY AGREEMENT is ook niet voorzien dat de lening zal worden omgezet in kapitaal. Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat niet kan worden aangenomen dat Wind en [de vennootschap] steeds de bedoeling hebben gehad de lening om te zetten in kapitaal. P&O Partner hebben om dit punt weliswaar voldoende gespecificeerd bewijs aangeboden maar het hof zal P&O Partner daartoe niet in de gelegenheid stellen en overweegt daartoe het volgende.
4.6
Wanneer na bewijslevering zou komen vast te staan dat Wind en [de vennootschap] steeds -dus onafhankelijk van de participatie door een derde- de bedoeling hebben gehad dat de door Wind verstrekte lening zoals overeengekomen in de LOAN FACILITY AGREEMENT zal worden omgezet in kapitaal, dan heeft deze bedoeling van partijen pas het door partijen beoogde effect wanneer partijen conform hun bedoeling uitvoering geven aan deze bedoeling en daadwerkelijk overgaan tot omzetting van de lening in kapitaal. Dit is niet gebeurd zodat de concurrente vordering van Wind op [de vennootschap] is blijven bestaan. P&O Partner heeft, zoals gezegd, bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep uitdrukkelijk gesteld dat zij de door haar bepleite achterstelling niet baseert op een -stilzwijgende- overeenkomst. Aldus ligt niet de vraag voor of de afspraak omtrent de omzetting via uitleg danwel via de aanvullende werking van de redelijkheid en de billijkheid een achterstelling inhoudt zoals door P&O Partner is bepleit voor het geval de omzetting niet plaats vindt. Anders dan P&O Partner betoogt kan de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid dan ook geen zelfstandige grondslag voor de kwalificatie achtergestelde lening vormen. Datzelfde geldt voor de stelling dat enkel op grond van de bijzondere omstandigheden (met name de bedoeling tot omzetting in kapitaal) een achterstelling kan worden aangenomen.
4.7
De lening van Wind aan [de vennootschap] is een lening van een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap. Een dergelijke lening -ook wel aangeduid als een intercompany lening of een aandeelhouderslening- heeft in het Nederlandse rechtssysteem geen bijzondere status in die zin dat een dergelijke lening automatisch is achtergesteld. Uit de rechtspraak en de literatuur kan niet worden afgeleid dat heersende leer zou zijn dat een dergelijke lening achtergesteld is noch dat een dergelijke achterstelling gewenst zou zijn. Dat een moedervennootschap bij de financiering van haar dochter onder omstandigheden ook rekening moet houden met de belangen van de (toekomstige) crediteuren van haar dochtervennootschap wordt algemeen aanvaard. Indien deze belangen door de moedervennootschap worden geschaad kan dit onder andere aanleiding geven voor een aansprakelijkheid van de moedervennootschap jegens de crediteuren van de dochtervennootschap op grond van artikel 6:162 BW. P&O Partner heeft niet gesteld -en dit is ook niet gebleken- dat Wind door het verstrekken van de lening aan [de vennootschap] onrechtmatig jegens P&O Partner heeft gehandeld. Het hof merkt hierbij op dat Wind geen bestuurder was van [de vennootschap] zodat ook een eventuele bestuurdersaansprakelijkheid niet aan de orde is.
4.8
Zoals boven reeds is overwogen staat vast dat tussen Wind en [de vennootschap] geen achterstelling zoals bedoeld in artikel 3:277 lid 2 BW is overeengekomen. De bepleite achterstelling berust ook niet op de wet. Eventueel zou een achterstelling kunnen worden bereikt via de derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid. Daarvoor is nodig dat het beroep van Wind op haar concurrente verhaalspositie ten opzichte van de handelscrediteuren naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank Midden-Nederland geoordeeld dat een dergelijke situatie niet aan de orde is. Het hof neemt dat oordeel over. Ook wanneer vast zou komen te staan dat Wind en [de vennootschap] steeds de bedoeling hebben gehad de lening om te zetten in kapitaal en dat er sprake is geweest van een zogenaamde bodemloze put lening -hetgeen door de curatoren is betwist voor de bedragen die Wind tot 1 april 2009 aan [de vennootschap] heeft verstrekt- dan nog kan niet worden geoordeeld dat die omstandigheden op zich zelf maken dat het beroep van de curatoren op de concurrente verhaalspositie van de vordering van Wind in het faillissement van [de vennootschap] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.9
P&O Partner heeft ter onderbouwing van de door haar bepleite achterstelling niet gesteld -en dit is ook niet gebleken- dat P&O Partner op grond van aan Wind toe te rekenen omstandigheden er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de vordering van Wind uit de LOAN FACILITY AGREEMENT achtergesteld is. Uit de overgelegde verklaring van [persoon 4], statutair bestuurder van P&O Partner, volgt dat P&O Partner in dat verband is afgegaan op het beeld dat haar vanuit [de vennootschap] is geschetst (productie 11 bij memorie van grieven). [persoon 4] heeft onder meer verklaard:
"Uit de gesprekken met [de vennootschap] voor het opstellen van het profiel van HR adviseur in de zomer van 2008 bleek dat [de vennootschap] werd gefinancierd door haar aandeelhouders. De liquiditeit van [de vennootschap] was voldoende: via Econcern werd er volop geïnvesteerd in de veelbelovende dochter/start-up [de vennootschap].”en
“Indien de intercompany vordering van maar liefst 10 miljoen ook nog eens worden gekwalificeerd als concurrente vordering, dan blijft er bijna niets over voor de handelscrediteuren zoals wij. Dat is gezien het beeld wat er steeds vanuit [de vennootschap] werd geschetst een onredelijke uitkomst."Daargelaten of [de vennootschap] een dergelijk beeld heeft geschetst en daargelaten dat [persoon 4] niet verklaart over een investering door Wind, heeft P&O Partner geen feiten en omstandigheden gesteld die zouden kunnen rechtvaardigen dat dit door [de vennootschap] geschetste beeld ook aan Wind kan worden toegerekend met als gevolg dat de vordering van Wind is achtergesteld.
"Uit de gesprekken met [de vennootschap] voor het opstellen van het profiel van HR adviseur in de zomer van 2008 bleek dat [de vennootschap] werd gefinancierd door haar aandeelhouders. De liquiditeit van [de vennootschap] was voldoende: via Econcern werd er volop geïnvesteerd in de veelbelovende dochter/start-up [de vennootschap].”en
“Indien de intercompany vordering van maar liefst 10 miljoen ook nog eens worden gekwalificeerd als concurrente vordering, dan blijft er bijna niets over voor de handelscrediteuren zoals wij. Dat is gezien het beeld wat er steeds vanuit [de vennootschap] werd geschetst een onredelijke uitkomst."Daargelaten of [de vennootschap] een dergelijk beeld heeft geschetst en daargelaten dat [persoon 4] niet verklaart over een investering door Wind, heeft P&O Partner geen feiten en omstandigheden gesteld die zouden kunnen rechtvaardigen dat dit door [de vennootschap] geschetste beeld ook aan Wind kan worden toegerekend met als gevolg dat de vordering van Wind is achtergesteld.
4.1
Uit het voorgaande volgt dat de vordering van Wind in het faillissement van [de vennootschap] als een concurrente vordering moet worden erkend. De grieven die ertoe strekken dat de vordering van Wind als achtergestelde vordering moet worden gekwalificeerd slagen daarom niet.
5.Slotsom
5.1
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof P&O Partner in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curatoren zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 704,-
- salaris advocaat
€ 1.788,-(3 punten x tarief 2)
€ 1.788,-(3 punten x tarief 2)
Totaal € 2.492,-
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 7 augustus 2013;
veroordeelt P&O Partner in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Curatoren vastgesteld op € 704,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. Wammes, H. Frankena en L.J. de Kerpel-van de Poel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2015.