ECLI:NL:GHARL:2015:2541

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.131.723

(zaaknummer rechtbank Gelderland, Team kanton en handelsrecht, Zittingsplaats Arnhem, C/05/214685)

arrest van de derde kamer van 7 april 2015

in de zaak van

de vennootschap naar Spaans recht

Mantecados y Especialidades San Antonio S.A.

gevestigd te Estepa (Sevilla), Spanje,

appellante,

hierna: San Antonio,

advocaat: mr. J. Hagers,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Dimi Nederland B.V.,

gevestigd te Geldermalsen,

geïntimeerde,

hierna: Dimi,

advocaat: mr. H.W. Vis.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 15 juni 2011, 28 september 2011, 14 november 2012 en 3 april 2013 die de rechtbank Arnhem, respectievelijk de rechtbank Gelderland tussen San Antonio als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en Dimi als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie heeft gewezen. Het eindvonnis is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBGEL:2013:BZ7997.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 27 juni 2013,

- de memorie van grieven, met productie,

- de memorie van antwoord.

2.2

Vervolgens zijn de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het vonnis van 28 september 2011. Voor zover thans nog in hoger beroep van belang, staat daarmee het volgende vast.

3.2

San Antonio is een producent van onder andere bonbons. Dimi is een groothandel in voedingsmiddelen.

3.3

San Antonio heeft in de eerste helft van augustus 2009 12.800 doosjes met ieder 15 hazelnootbonbons “Douce Symphonie” geleverd voor een prijs van € 17.536,00. Het transport heeft voor rekening en risico van Dimi plaatsgevonden. De bonbons zijn na aflevering in Nederland opgeslagen in het bedrijf van G. van Doesburg te Zaltbommel.

San Antonio heeft € 17.536,00 gefactureerd bij factuur van 18 augustus 2009, welk bedrag Dimi heeft betaald.

3.4

San Antonio heeft in de maanden september tot en met november 2009 in vier zendingen in totaal nog eens 21.120 dozen Douce Symphonie hazelnootbonbons aan Dimi geleverd en daarvoor in totaal € 25.779,60 gefactureerd. Dimi heeft dit bedrag niet betaald.

3.5

Dimi heeft 11.000 van de in augustus 2009 geleverde dozen doorverkocht aan Metro Cash & Carry Nederland B.V. – hierna: Metro – voor € 19.725,80 exclusief BTW. Zij heeft de dozen op 12 november 2009 afgeleverd aan een inpakbedrijf te Zaltbommel. Deze dozen waren bestemd voor de kerstpakketten van de medewerkers van het Ministerie van Defensie (hierna: het ministerie). De overige 1.800 dozen zijn aan andere relaties verkocht. Daarover zijn geen klachten geweest.

3.6

Omstreeks 9 december 2009 zijn 9.500 kerstpakketten uitgereikt aan de medewerkers van het Ministerie. Op 10 december 2009 werd Dimi gewaarschuwd dat er beestjes in de dozen bonbons waren aangetroffen. Dimi heeft diezelfde dag besloten de bonbons af te keuren en het advies aan de medewerkers van het ministerie te geven de dozen weg te gooien.

3.7

San Antonio heeft op 15 december 2009 onder meer het volgende gemaild aan Dimi:

“We have all the info concerning the lot number 423 of Douce Symphonie. The total production of the reference is 400 cartons (8000 units). Also I am enclosing samples we have from this batch in our lab and they are absolutely correct. Product is correct without any contamination and with perfect flavour. What the quality department recommend is to check a sampling of 40 to 50 units to detect any default. We insist in the fact there is no possibility of a general contamination in this production. All production for DIMI or other customers would be infected and it is not real. (…) If you have a contamination in one article you have it also in the other one.

We wish you check carefully the stocks and send us samples of contaminated product. Send us at least 8 to 10 units to check, but we are convince there is no possibility of a general problema, very fat from this possibility we believe.”

3.8

Omstreeks die tijd bleek dat het Ministerie zich tegenover Metro op het standpunt stelde dat een vervangend product moest worden geleverd. In overleg met Dimi is gekozen voor etagères die zijn gekocht bij Inpakcentrale ICN B.V. voor € 43.450,00 ex BTW. De etagères zijn op 16 december 2009 geleverd.

3.9

In de 1.500 nog niet uitgereikte kerstpakketten zijn de bonbons vervangen door de etagères. De kosten van het ompakken bedroegen € 7.409,72, welke als bereddingskosten zijn vergoed door de productenaansprakelijkheidsverzekeraar van Dimi.

3.1

San Antonio heeft op 8 februari 2010 aan Dimi gemaild dat zij de zaak had overgedragen aan Coface Nederland Services B.V. (hierna: Coface NL) die Dimi op

10 februari 2010 heeft gesommeerd het uitstaande bedrag van de hiervoor onder 3.4 genoemde facturen op Coface’s bankrekeningnummer te betalen en niet op het bankrekeningnummer van San Antonio.

3.11

Dimi heeft Anticimex Benelux B.V. te Breda – hierna: Anticimex – opdracht gegeven een doos, waarin insecten zijn aangetroffen te onderzoeken. Bij brief van 24 februari 2010 heeft Anticimex onder meer het volgende geschreven:

“Het monster bevatte één exemplaar van de notenkever Oryzaephilus mercator Fauvel. (…) Wij hebben uitsluitend kunnen beoordelen op basis van algemeen beschikbare informatie en kunnen dan ook geen uitspraak doen over hoe het insect in of bij het product is terecht gekomen, noch waar het vandaan komt. De mogelijkheid bestaat dat er besmetting optreedt of opgetreden is in de hele keten v.w.b. opslag, transport of productie. Om dit te kunnen vaststellen is een uitgebreider onderzoek noodzakelijk.”

3.12

Dimi heeft vervolgens KAD, Kenniscentrum Dierplagen te Wageningen – hierna: KAD – opdracht gegeven een doos waarin insecten waren aangetroffen te onderzoeken. Zij heeft tevens een aantal ongeopende dozen bij KAD achtergelaten. KAD heeft in haar rapport van 10 maart 2010 onder meer het volgende overwogen:

“Hierbij bericht ik u dat in de, door ons op 9 maart jl. ontvangen plastic box met hazelnootbonbons meerdere larven, uitwerpselen van de larven, poppen en volwassen exemplaren (kevers) van de getande notenkever (Oryzaephilus mercator Fauvel zijn aangetroffen.

De getande notenkever is in diverse stadia van ontwikkeling verspreid over de bodem van de plastic box aangetroffen. Op de onderzijde van de deksel zijn kevers waargenomen. De bonbons zijn individueel verpakt in folie. Eén van de bonbons is tijdens het onderzoek uit de verpakking gehaald. Zowel op de binnenzijde van de verpakking als op de bonbon waren getande notenkevers in diverse ontwikkelingsstadia evenals uitwerpselen aanwezig. Enkele stukjes noten, zichtbaar op de buitenzijde van de bonbon, zijn aangetast door de larven van de kever.

Deze kever (en de larven ervan), heeft een voorkeur voor oliehoudende producten, zoals onder andere de hazelnoten die verwerkt zijn in de bonbons.

Na het onderzoek van de buitenzijde is de bonbon opengesneden om de binnenzijde te onderzoeken. De binnenzijde van de bonbon bleek niet te zijn aangetast door de kever. (…)

Uw verzoek was om aan de hand van de verstrekte gegevens een mening te geven over mogelijke besmettingsmomenten van de bonbons en of wij zouden kunnen aangeven of het aannemelijk is dat meerdere boxen zouden zijn aangetast.

Zoals hierboven vermeld, is uit onderzoek gebleken dat de bonbons aangetast zijn door de getande notenkever. U gaf aan dat de klant deze box heeft opengemaakt door het opensnijden van het cellotape. Bij het openen van de box waren de kevers direct zichtbaar. De door ons onderzochte ongeopende plastic boxen waren zodanig afgesloten, dat het ondenkbaar is dat een besmetting van de getande notenkever van buitenaf heeft kunnen plaatsvinden.

De deksels verkeerden in een goede onbeschadigde staat en waren naadloos met cellotape afgeplakt. Wanneer de besmetting in een dergelijk afgesloten plastic box wordt aangetroffen, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de besmetting moet hebben plaatsgevonden voordat deze verpakking werd gesloten. Dit betekent dus dat de besmetting tijdens de productie (via bijvoorbeeld grondstoffen of op de productielijn) en/of het verpakken moet hebben plaatsgevonden.

Om de plaats van besmetting nauwkeurig aan te kunnen geven is een onderzoek op de productielocatie noodzakelijk. Daarbij kan tevens worden onderzocht of de getande notenkever ook in de productielocatie aanwezig is.

Wanneer de besmetting tijdens het productie- en/of verpakkingsproces is veroorzaakt, is het aannemelijk dat meerdere plastic boxen besmet zijn. Of deze besmetting daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en om hoeveel boxen het dan zou gaan, is op dit moment niet na te gaan. Dit is onder andere afhankelijk van de besmettingsplaats en de grootte van de besmettingsbron.”

3.13

De (considerans en overige inhoud van) de ‘overeenkomst van lastgeving’ tussen Coface NL en Coface Sucursal en España SA (hierna: Coface SA) enerzijds en San Antonio anderzijds d.d. 10 december 2012 (overgelegd bij akte van 9 januari 2013) luidt onder meer als volgt:

“In aanmerking nemende:

(…)

- Dat voor de geleverde goederen San Antonio een aantal facturen aan Dimi Nederland heeft verzonden voor een totaal bedrag groot EUR 25.779,60,

- Dat deze facturen door Dimi Nederland onbetaald zijn gelaten omdat zij stelt dat de goederen niet conform waren geleverd en kwaliteitsproblemen hadden;

- Dat San Antonio op basis van een door haar met Coface SA gesloten kredietverzekeringsovereenkomst, deze schade bij haar heeft ingediend;

- Dat omdat het hier om een betwiste vordering en omdat de debiteur in Nederland gevestigd is, Coface SA de vordering aan Coface ter incasso ter hand heeft gesteld;

- Dat door middel van bemiddeling van Coface, San Antonio een advocaat in Nederland heeft benaderd te weten mevrouw mr. L.M. Ravestijn die namens San Antonio met dagvaarding d.d. 11 april 2011 Dimi Nederland in rechte heeft betrokken voor de rechtbank Arnhem, waar de zaak bekend is onder rolnummer: 214685 / HA ZA 11-586;

- Dat de rechtbank Arnhem met tussenvonnis d.d. 14 november 2012 aan San Antonio bewijs heeft opgedragen van feiten en omstandigheden waaruit kan blijken dat San Antonio nog steeds rechthebbende is met betrekking tot de door haar ingestelde vordering;

- Dat San Antonio door ondertekening van deze overeenkomst verklaart onderhavige vordering niet te hebben overgedragen, expliciet noch impliciet;

- Dat Coface SA en Coface door ondertekening van deze overeenkomst verklaren dat zij op grond van de geldende polis noch op grond van enige andere bepaling of overeenkomst eigenaar van de onderhavige vordering van San Antonio zijn (geweest);

- Dat de rechtbank Arnhem in haar meerbedoeld tussenvonnis van 14 november 2012 onder rechtsoverweging 2.5 onder meer heeft overwogen; dat Coface Nederland geen kredietverzekeraar is en in het onderhavige geval is opgetreden als incassogemachtigde, rechtvaardigt daarom niet de conclusie dat San Antonio rechthebbende is gebleven met betrekking tot de door haar ingestelde vordering;

- Dat zoals gezegd alle partijen bij deze overeenkomst door middel van ondertektening verklaren dat San Antonio (nog steeds) rechthebbende is met betrekking tot de door haar ingestelde vordering voor de rechtbank Arnhem;

- Dat partijen evenwel in het kader van de aanhangige procedure voor de rechtbank Arnhem onderhavige overeenkomst van lastgeving aangaan, echter met een geheel voorwaardelijke karakter, te weten voor het geval zou blijken dat Coface en/of Coface SA rechthebbende zijn op de ingestelde vordering uit hoofde van kredietverzekeringsovereenkomst, hetgeen zij zoals gezegd uitdrukkelijk betwisten

- Dat de Hoge Raad in haar arrest van 26 november 2004 (NJ 2005, 41) heeft bepaald dat een lasthebber die in rechte optreedt ten behoeve van een ander, niet gehouden is via de dagvaarding of anderszins te vermelden dat hij ter behartiging van de belangen van een ander optreedt. Eerst en indien het verweer van wederpartij daartoe aanleiding geeft, zal de lasthebber moeten stellen en zo nodig bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is op eigen naam ten behoeve van de rechthebbende op te treden;

- Dat onder meer de rechtbank Rotterdam in drie uitspraken (LJN: BO0167, BD8732 en BI9914) heeft uitgemaakt dat een dergelijke lastgeving ook kan plaatsvinden na uitbrengen van de dagvaarding;

Zijn het navolgende overeengekomen:

Artikel 1

De considerans maakt deel uit van deze overeenkomst.

Artikel 2

Coface en Coface SA geven op de voet van artikel 7:414 (en verder) B.W. hierbij last aan San Antonio, gelijk de laatste die last aanvaardt om de vordering van San Antonio – die onderwerp is van de procedure voor de rechtbank Arnhem, hiervoor genoemd – namens hen te incasseren, een en ander in de meest ruime zin des woords.

Artikel 3

Deze lastgeving heeft een geheel voorwaardelijke karakter, te weten in geval zou komen vast te staan dat Coface en/of Coface SA op enig moment rechthebbende zijn (geweest) van de meerbedoelde vordering op Dimi Nederland B.V.

Artikel 4

Door ondertekening van deze overeenkomst verklaren Coface en Coface SA ondubbelzinnig en onherroepelijk, dat zij geen aanspraak hebben (gehad) en/of zullen instellen tegen Dimi Nederland ter zake de onderhavige vordering van San Antonio, anders dan door middel van de onderhavige lastgeving aan San Antonio.”

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Tegen de achtergrond van de onder 3.1 tot en met 3.12 vermelde feiten, heeft San Antonio Dimi gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en daarbij in conventie betaling van

€ 25.779,60 gevorderd, met rente en kosten, ter zake van de onbetaald gebleven leveringen van hazelnootbonbons over de maanden september tot en met november 2009.

Dimi heeft primair betwist dat San Antonio nog rechthebbende was ten aanzien van deze vordering, die volgens Dimi is overgegaan op de kredietverzekeraar van San Antonio. Subsidiair heeft Dimi zich beroepen op verrekening met een tegenvordering op San Antonio in verband met de volgens haar gebrekkige levering bonbons uit augustus 2009.

In reconventie heeft Dimi gevorderd dat San Antonio wordt veroordeeld tot betaling van

€ 51.316,42 met rente en kosten, verminderd met enig in conventie toe te wijzen bedrag. De vordering in reconventie in hoofdsom is opgebouwd uit de posten terugbetaling van de koopprijs van de in augustus 2009 geleverde bonbons (€ 19.725,80) en het verschil tussen die koopprijs en hetgeen Dimi voor de als dekkingskoop aan Metro geleverde etagères heeft moeten betalen (€ 28.380,-), vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 48.105,80. Daarnaast heeft Dimi vergoeding van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 3.210,62 gevorderd.

San Antonio heeft in reconventie onder meer betwist dat de bonbons gebrekkig waren en dat enig gebrek bij de productie van de bonbons is opgetreden. Ook heeft zij verzuim, schade en causaal verband tussen gestelde gebreken en pretense schade bestreden.

4.2

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 28 september 2011 Dimi opgedragen te bewijzen dat de in augustus 2009 geleverde bonbons bij aflevering gebrekkig waren en dat de koop van de etagères een redelijke en proportionele dekkingskoop was. Voorts heeft de rechtbank San Antonio in de gelegenheid gesteld (schriftelijk) bewijs te leveren dat zij nog steeds rechthebbende op de vordering is.

4.3

Nadat in verband met de aan Dimi verstrekte bewijsopdracht getuigen waren gehoord en San Antonio ter voldoening aan haar bewijsopdracht een akte had genomen en over en weer een conclusie na enquête was genomen en Dimi bij haar desbetreffende conclusie ook op het schriftelijk bewijs had gereageerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 14 november 2012 San Antonio opgedragen aanvullend bewijs te leveren met betrekking tot haar gerechtigdheid tot de vordering, waarop San Antonio opnieuw een akte heeft genomen, met producties, en waarop Dimi wederom heeft gereageerd.

4.4

Vervolgens heeft de rechtbank bij eindvonnis van 3 april 2013 de vorderingen in conventie afgewezen en de vorderingen in reconventie toegewezen. In conventie heeft zij hiertoe overwogen dat de door San Antonio bij haar laatste akte als productie overgelegde overeenkomst van lastgeving van 10 december 2012 tussen San Antonio enerzijds en Coface NL en Coface SA anderzijds, de mogelijkheid openlaat dat de vordering op Coface SA is overgegaan en een mogelijke uitkering aan San Antonio heeft plaatsgevonden, terwijl San Antonio blijkens de overeenkomst van lastgeving (voorwaardelijk) optreedt als onmiddellijk gevolmachtigde, welke hoedanigheid zij niet hangende de procedure kan aannemen.

In reconventie heeft de rechtbank Dimi geslaagd geacht in het opgedragen bewijs dat de bonbons reeds voor het transport besmet zijn geraakt en dat de koop van de etagères binnen de beschikbare opties en tijdsdruk een redelijke en proportionele dekkingskoop vormde.

De rechtbank heeft, ten slotte, de vordering ter zake van de buitengerechtelijke kosten geheel en de vordering ter zake van de wettelijke rente gedeeltelijk toegewezen en San Antonio zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten.

4.5

Tegen de vonnissen van 14 november 2012 en 3 april 2013 is San Antonio tijdig in hoger beroep gekomen, onder aanvoering van negen grieven. Daarbij heeft San Antonio aangegeven dat zij, om proceseconomische redenen, geen grieven heeft gericht tegen de oordelen van de rechtbank omtrent de toestand van de bonbons bij aflevering en de omvang van de besmetting. De grieven betreffen de afwijzing van de vordering in conventie en de schadebegroting door de rechtbank in reconventie, alsmede de toewijzing van de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten.

4.6

Het hof overweegt allereerst dat het met de rechtbank van oordeel is dat de Nederlandse rechter bevoegd is te oordelen over de vorderingen in conventie en reconventie, nu Dimi als gedaagde in conventie gevestigd is in Nederland. Ten aanzien van de vorderingen in reconventie is de Nederlandse rechter krachtens artikel 6 sub 3 EEXVo bevoegd, terwijl de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in beide bedoelde procedures voorts kan worden ontleend aan artikel 24 EEXVo, nu partijen beide zijn verschenen zonder de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te betwisten.

4.7

Daarnaast heeft de rechtbank – in hoger beroep onbestreden – geoordeeld dat het onderhavige geschil in al haar aspecten moet worden beoordeeld naar Nederlands recht, met uitsluiting van het Weens Koopverdrag, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

4.8

De
grieven I tot en met IVkeren zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van San Antonio in conventie tot betaling van € 25.779,60 ter zake van de onbetaald gebleven leveringen hazelnootbonbons over de maanden september tot en met november 2009.

4.9

In de tussenvonnissen van 28 september 2011 en 14 november 2012 heeft de rechtbank San Antonio toegelaten tot het bewijs van haar – door Dimi betwiste – stelling dat zij nog steeds rechthebbende was ten aanzien van de vordering in conventie. De rechtbank heeft vervolgens bij vonnis van 3 april 2013 (rov. 2.2 – 2.6) die vordering in conventie afgewezen omdat San Antonio volgens de rechtbank niet was geslaagd in dat haar opgedragen bewijs. Met betrekking tot de subsidiair door San Antonio ingenomen stelling dat zij – zo Coface of Coface SA op enig moment rechthebbende is (geweest) ten aanzien van de hier bedoelde vordering – als lasthebber van deze partijen optreedt, overwoog de rechtbank als volgt. Gelet op de door San Antonio op 10 december 2012 tussen San Antonio, Coface NL en Coface SA gesloten overeenkomst van lastgeving, procedeert San Antonio thans (voorwaardelijk) niet op eigen naam, maar alsnog als onmiddellijk gevolmachtigde, hetgeen hangende de procedure niet mogelijk is. Op grond hiervan heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat San Antonio rechthebbende is met betrekking tot de onderhavige vordering.

4.1

De
grieven I en IIbetogen dat de rechtbank San Antonio ten onrechte met het bewijs heeft belast dat zij nog steeds rechthebbende is ten aanzien van de vordering in conventie. San Antonio voert onder deze grief voorts, samengevat, het volgende aan. Van cessie of subrogatie was en is geen sprake. Van subrogatie kan geen sprake zijn omdat daarvoor een overeenkomst tussen de derde (Dimi) en de schuldenaar (San Antonio) is vereist, terwijl artikel 7:962 BW niet toepasselijk is. Dimi heeft bij conclusie van antwoord in conventie en eis in reconventie door haar beroep op verrekening jegens San Antonio erkend dat San Antonio rechthebbende is. San Antonio heeft bewezen dat zij rechthebbende is doordat zij de stelling van Dimi, dat Coface NL rechthebbende is geworden, heeft weerlegd. De rechtbank is buiten de rechtsstrijd getreden met haar overweging dat de Spaanse moedermaatschappij Coface SA mogelijk rechthebbende is. Volgens
grief IIIheeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de verklaringen in de considerans bij de overeenkomst van 10 december 2012 de mogelijkheid openlaten dat de vordering op Coface SA is overgegaan ingevolge de bepalingen van de overeenkomst van kredietverzekering. In de overeenkomst zelf is nu juist verklaard dat de vordering nimmer is overgedragen of anderszins in het vermogen van Coface Nederland Services B.V. of Coface SA is gekomen. De ondertekenaars van de overeenkomst waren daartoe blijkens de overgelegde uittreksels uit de openbare handelsregisters (productie 1) bevoegd. San Antonio heeft bewijs aangeboden van de juistheid van de door haar gestelde inhoud van de overeenkomst. Onder
Grief IVvoert San Antonio aan dat zij krachtens de lastgevingsovereenkomst niet als onmiddellijke vertegenwoordiger optreedt, maar (voorwaardelijk) als middellijke vertegenwoordiger van Coface SA. De overeenkomst betreft een lastgeving tot incasso en strekt niet tot onmiddellijke vertegenwoordiging als bedoeld in artikel 3:60 BW. Dat San Antonio een (voorwaardelijke) last heeft gekregen om de vordering in eigen naam te innen blijkt uit de overeenkomst, onder meer gelet op de daarin opgenomen verwijzingen naar art. 7:414 e.v. BW en het arrest van de Hoge Raad van 26 november 2004 (NJ 2005, 41). Aldus kon San Antonio wel eerst hangende de procedure vermelden dat hij (voorwaardelijk) ter behartiging van de belangen van een ander (Coface) optreedt. Zoals in de overeenkomst ook is vermeld, bevrijdt betaling aan San Antonio Dimi ook tegenover de (voorwaardelijke) lastgevers, aldus San Antonio. San Antonio heeft bewijs aangeboden van zijn stelling dat partijen beoogden een overeenkomst met de hiervoor beschreven inhoud te sluiten.

4.11

Dimi heeft de grieven bestreden. Primair heeft zij gesteld dat San Antonio niet (voldoende duidelijk) heeft gesteld op welke leveringen bonbons de vordering in conventie ziet. Daarnaast heeft Dimi aangevoerd dat zij (reeds in eerste aanleg) heeft gesteld dat aangenomen moet worden dat Coface SA (en niet Coface NL) als kredietverzekeraar bij wie San Antonio de vordering heeft ingediend, door subrogatie of cessie rechthebbende is geworden. Niet van belang zijn derhalve de stellingen van San Antonio (of het door haar al dan niet geleverde bewijs) dat Coface NL geen rechthebbende is (geworden). Uit de e-mail van Perez van 8 februari 2010 (productie 8) volgt dat Coface SA heeft toegezegd San Antonio schadeloos te stellen en dat de vordering daar is ingediend. De in die brief vermelde toestemming hield kennelijk verband met art. 4 van de algemene bepalingen van het Globalalliance Contract (prod. 5 bij de akte van 12 juli 2012). De considerans bij de als productie 12 overgelegde overeenkomst vermeldt dat San Antonio de onderhavige schade bij Coface SA heeft ingediend. Niet is vermeld dat dekking is afgewezen. Dimi betwist dat San Antonio geen uitkering heeft ontvangen. Aangenomen mag worden dat de vordering door subrogatie is overgegaan op de kredietverzekeraar, zoals ook volgt uit art. 3.3 van de bij akte van 12 juli 2012 door San Antonio overgelegde polisvoorwaarden. San Antonio heeft niet betwist dat naar Spaans recht subrogatie mogelijk is. Uit de brief van Perez blijkt ook dat Coface SA zich in het geschil heeft gemengd, wat op subrogatie wijst. Niet gesteld is dat dekking is opgeschort omdat het om een betwiste schuld zou gaan. Het bewijs dat de vordering niet is overgegaan, is niet geleverd. Dimi heeft met haar in eerste aanleg gedane beroep op verrekening geenszins in rechte erkend dat de vordering bij San Antonio is gebleven. Uit het woord ‘namens’ in de overeenkomst (‘en su nombre’ in de Spaanse vertaling) blijkt dat sprake is van een onmiddellijke volmacht. Als de bedoeling van partijen anders was, dan is de overeenkomst nietig. Dimi heeft betwist dat de ondertekenaars bevoegd waren Coface SA en San Antonio te binden. Degene die namens Coface SA heeft ondertekend is blijkens de overeenkomst ‘manager claims’. Gesteld noch gebleken is dat deze persoon bestuurder is. Ten aanzien van de persoon die namens San Antonio heeft ondertekend – [naam] - kan uit de overgelegde prod. 1 – welk stuk in het Spaans is gesteld en dateert uit 2003 – niet worden afgeleid dat deze tekeningsbevoegd was.

Dimi betwist (het bestaan en de omvang van) de vordering in conventie ook in zoverre, dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten worden betwist.

4.12

Het hof verwerpt het betoog van Dimi dat de vordering in conventie reeds moet worden afgewezen omdat San Antonio niet heeft gesteld op welke leveringen deze betrekking hebben. San Antonio heeft voldoende duidelijk gesteld dat onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de geleverde 11.000 dozen waarop de factuur van augustus 2009 zag en waarop de vordering in reconventie betrekking heeft en anderzijds de leveringen waarop de facturen van september tot en met november 2009 betrekking hebben (zie onder meer memorie van grieven, onder 9 en 18). Op welke facturen de onderscheiden vorderingen zien is ook door de rechtbank in het tussenvonnis van 28 september 2001 (rov. 4.3) weergegeven.

4.13

Het hof overweegt verder als volgt. Voor zover de grieven I en II betogen dat de vraag of Coface SA mogelijk rechthebbende is buiten de rechtsstrijd van partijen ligt, falen zij. Dimi heeft reeds in eerste aanleg het verweer gevoerd dat de vordering mogelijk op Coface SA is overgegaan en in ieder geval in hoger beroep is het geschil op dit punt nu juist toegespitst op de vraag of San Antonio dan wel haar kredietverzekeraar Coface SA rechthebbende is. Dit betekent voorts dat de grieven falen, voor zover daarin wordt gesteld dat reeds uit het bewijs dat Coface NL geen rechthebbende is, zou volgen dat San Antonio tot die vordering gerechtigd is. Op grond van het voorgaande doet het aanbod van San Antonio om werknemers en bestuurders van Coface NL te doen horen niet ter zake. Uit de daarop gegeven toelichting (memorie van grieven, 47 – 52) blijkt immers dat dit aanbod uitsluitend ziet op de stelling dat niet Coface NL rechthebbende is geworden, zodat het hof aan dit bewijsaanbod voorbij gaat. De grieven I en II falen derhalve.

4.14

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat met de lastgevingsovereenkomst en hetgeen San Antonio op dit punt overigens heeft betoogd, nog niet voldoende is komen vast te staan dat de onderhavige vordering aan San Antonio en niet aan Coface SA toekomt. In zoverre faalt grief III. Dit punt kan evenwel in het midden blijven in verband met het volgende. Het hof is anders dan de rechtbank van oordeel dat de overgelegde lastgevingsovereenkomst redelijkerwijs aldus moet worden begrepen dat San Antonio daarin (voorwaardelijk) als middellijk vertegenwoordiger van Coface SA optreedt. De in de considerans van de overeenkomst opgenomen verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 1983, NJ 1984, 254, waaruit in de overeenkomst uitdrukkelijk is geciteerd dat de lasthebber “uit hoofde van lastgeving bevoegd is op eigen naam ten behoeve van de rechthebbende op te treden” en het daaropvolgende “dat
een dergelijke lastgeving[curs. hof] ook kan plaatsvinden na de dagvaarding” moeten redelijkerwijs aldus worden opgevat dat partijen bij de onderhavige overeenkomst voor ogen stond een zodanige (voorwaardelijke) middellijke last in het leven te roepen. Het woord ‘namens’ in artikel 2 van de overeenkomst doet daaraan in dit geval (onvoldoende) af. Grief IV slaagt derhalve.

4.15

Nu het debat tussen partijen zich inmiddels beperkt tot de vraag of San Antonio dan wel Coface SA gerechtigd is tot de vordering en het belang van Dimi bij haar onderhavige verweer, naar het hof begrijpt, erin is gelegen dat zij bij een veroordeling in deze procedure aan San Antonio bevrijdend kan betalen, zou een (voorwaardelijke) lastgevingsovereenkomst als de onderhavige – mits de ondertekenaars van die (voorwaardelijke) lastgevingsovereenkomst inderdaad bevoegd waren San Antonio en Coface SA te binden – in beginsel moeten volstaan. Die tekeningsbevoegdheid is evenwel (gemotiveerd) betwist en met de bij memorie van grieven overgelegde productie door San Antonio nog onvoldoende onderbouwd. Nog daargelaten dat de desbetreffende stukken in het Spaans zijn opgesteld en een toereikende vertaling ontbreekt, blijkt uit de datering dat deze stukken in 2003 zijn opgemaakt, derhalve ruim voordat de onderhavige lastgevingsovereenkomst is gesloten.

4.16

San Antonio zal daarom in de gelegenheid worden gesteld om bij akte alsnog nader te onderbouwen dat de ondertekenaars ten tijde van de lastgevingsovereenkomst bevoegd waren, althans een door bevoegde vertegenwoordigers ondertekende (voorwaardelijke) middellijke lastgevingsovereenkomst te overleggen. Dimi zal daarop vervolgens bij antwoordakte kunnen reageren.

4.17

Grief Vklaagt dat de rechtbank ten onrechte (ongemotiveerd) voorbij is gegaan aan het verweer van San Antonio in reconventie dat zij ten aanzien van de geleverde partij waarin de verontreiniging was vastgesteld nimmer in gebreke is gesteld en dus ook niet in verzuim is geraakt. Nu nakoming ook niet blijvend of tijdelijk onmogelijk was, is niet aan het desbetreffende vereiste voor schadevergoeding is voldaan.

4.18

De grief ziet eraan voorbij dat de rechtbank wél gemotiveerd is ingegaan op het desbetreffende verweer van San Antonio, waar de rechtbank in het eindvonnis (rov. 2.16) immers heeft geoordeeld dat San Antonio in dit geval zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt nu Dimi uit mededelingen van de zijde van San Antonio (de e-mails van

15 december 2009 en 8 februari 2010) moest opmaken dat San Antonio zou tekortschieten in de nakoming van de verbintenis (artikel 83 aanhef en onder c BW), welk oordeel niet (specifiek) door een grief is bestreden. Het hof sluit zich overigens bij dat oordeel van de rechtbank aan en maakt dit tot het zijne. Voor zover San Antonio zich nog heeft beroepen op een door haar gedaan aanbod om alle bonbons nog voor de kerst te vervangen, heeft zij zelf in eerste aanleg (inleidende dagvaarding, onder 16 en 17) gesteld dat dit aanbod was vervallen nadat was gebleken dat Dimi slechts in staat bleek 1.500 dozen te retourneren (omdat reeds 9.500 verpakkingen bonbons in kerstpakketten waren verzonden). Bovendien heeft San Antonio in dit verband de stellingen van Dimi dat de kosten van het terughalen van het overgrote deel van reeds verstuurde dozen buitenproportioneel zouden zijn, niet (voldoende) betwist. Ten slotte kan nog worden gewezen op de getuigenverklaring van M.R. Timmermans van Metro volgens wie het ministerie na de aangetroffen kevers als vervanging geen bonbons meer wenste. Tegen deze achtergrond schieten de stellingen van San Antonio over dit aanbod – waarvan Dimi heeft betwist dat het is gedaan – tekort om op grond daarvan tot een ander oordeel te kunnen komen dan de rechtbank heeft gedaan. Grief V faalt derhalve.

4.19

Met
grief VIkomt San Antonio op tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering tot vergoeding van de gederfde winst (2.16 van het vonnis van 3 april 2013), daartoe stellende dat Dimi geen schade in de vorm van gederfde winst heeft geleden. Volgens San Antonio heeft Metro wel de vervangende producten (de etagères) ontvangen, maar San Antonio betwist dat daarbij de koopprijs voor de besmette bonbons is gecrediteerd. Ervan uitgaand dat die koopprijs in het vermogen van Dimi is gebleven, is de winst van

(€ 19.725,80 – € 15.070,- =) € 4.655,80 eveneens in het vermogen van Dimi gebleven.
Grief VIIklaagt dat de rechtbank bij de vaststelling van de schadeomvang ten onrechte geen rekening heeft gehouden met hetgeen Metro aan Dimi heeft betaald. Ook onder deze grief betwist San Antonio dat Metro uiteindelijk noch voor de bonbons, noch voor de etagères heeft betaald.

4.2

Dimi, op wie de stelplicht en bewijslast rusten ter zake van de omvang van de door haar in reconventie gevorderde schade, waaronder de gederfde winst, heeft in hoger beroep (opnieuw) gesteld dat zij tegenover Metro geen aanspraak meer heeft gemaakt op de koopprijs van de bonbons (en daarmee de winst) en dat zij ook de etagères voor niets heeft geleverd. Gelet op de betwisting van die stellingen, had het evenwel op haar weg gelegen fdeze nader te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten. Bovendien heeft zij van deze stellingen geen (specifiek) bewijs aangeboden. Van de gestelde creditering en de daarmee verbonden schade kan derhalve niet worden uitgegaan. De grieven VI en VII slagen derhalve.

4.21

Grief VIIIis gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de etagères in dit geval een redelijke en proportionele dekkingskoop vormden.

4.22

Voor zover de grief zich erop beroept dat San Antonio destijds had aangeboden voor de kerst 2009 alsnog bonbons te leveren, welk alternatief Dimi als vervanging had moeten aangrijpen, verwijst het hof naar het onder 4.18 overwogene. Daaruit volgt immers allereerst dat het aanbod zo ervan al zou kunnen worden uitgegaan dat San Antonio het heeft gedaan was gebonden aan de voorwaarde dat alle 11.000 verpakkingen van de verontreinigde ‘batch’ zouden worden geretourneerd, aan welke voorwaarde Dimi op het moment van ontdekking van de besmetting na de verzending van 9.500 kerstpakketten redelijkerwijs niet meer kon voldoen. Bovendien moet het gelet op de getuigenverklaring van [de getuige], directeur van ICN (waarvan ook Metro deel uitmaakt), ervoor worden gehouden dat het ministerie (begrijpelijkerwijs) geen bonbons meer wenste en het aanbod van San Antonio (zo het zou zijn gedaan) ook om die reden geen alternatief bood. Timmermans heeft voorts verklaard dat er haast was geboden, dat hij zich niet kon voorstellen dat het ministerie met levering na de kerst genoegen zou nemen, dat er nog is gedacht over doosjes snoepgoed, maar dat die niet in de vereiste hoeveelheid konden worden verkregen, terwijl de etagères nog bij Metro lagen en – zoals volgens hem uit de door hem geraadpleegde stukken bleek – snel konden worden nageleverd. Dit laatste is, naar hij uit geraadpleegde documenten heeft afgeleid, ook snel gebeurd, namelijk op 15 en16 december 2009. Timmermans heeft daarbij verder verklaard dat het prijsverschil met het vervangende product terug moest treden ten opzichte van de ervaringsgewijs mogelijk veel grotere vervolgschade.

Met deze verklaring heeft Dimi ook naar het oordeel van het hof voldoende bewijs geleverd van haar stelling dat de etagères in dit geval, waarin haast was geboden, het Ministerie geen bonbons meer wenste en waarin reputatieschade en vervolgschade moesten worden beperkt en afgewend, een redelijke dekkingskoop vormde. Anders dan de grief betoogt, blijkt uit die verklaring en het door Dimi gestelde dat met de aankoop van de duurdere etagères Dimi ook aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan. Overigens heeft San Antonio – op wie de stelplicht en bewijslast rusten dat Dimi is tekortgeschoten in de nakoming van haar schadebeperkingsplicht – onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat er in de korte tijdspanne die voor de kerst nog restte en de met de overeenkomst gemoeide belangen, alternatieven voorhanden waren waarop Dimi in het kader van haar schadebeperking redelijkerwijs had moeten ingaan. Voor zover San Antonio zich ook in dit verband op het door haar gestelde aanbod tot vervanging van de batch bonbons beroept, zij verwezen naar hetgeen daarover hiervoor en onder 4.18 is overwogen. De grief faalt derhalve.

4.23

De rechtbank heeft in rov. 2.19 van het eindvonnis de vordering van Dimi tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten als niet (voldoende) betwist toewijsbaar geoordeeld.

Met
grief IXbetwist San Antonio alsnog dat de werkzaamheden, waarop de desbetreffende vordering van Dimi ziet, niet reeds vallen onder de werkzaamheden en verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te houden.

4.24

Dimi heeft haar vordering voor de buitengerechtelijke kosten erop gebaseerd dat het daarbij gaat om de werkzaamheden die zijn uitgemond in de aan San Antonio gestuurde brief van 12 maart 2010 (productie 17 bij conclusie van antwoord). Deze toelichting volstaat evenwel niet om te kunnen oordelen dat het gaat om verrichtingen die meer inhouden dan verrichtingen ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak als bedoeld in artikel 241 Rv., zodat de vergoeding voor deze werkzaamheden moet worden geacht te zijn begrepen in de proceskostenveroordeling. De grief slaagt derhalve.

5.Slotsom

5.1

San Antonio zal in de gelegenheid worden gesteld tot het nemen van een akte als bedoeld in 4.16.

5.2

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 12 mei 2015 voor het nemen van een akte aan de zijde van San Antonio als bedoeld in 4.16;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. van Loo, B.J. Lenselink en L.F. Wiggers-Rust en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 april 2015.