ECLI:NL:GHARL:2015:3126

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-003003-14

Uitspraak d.d.: 1 mei 2015

TEGENSPRAAK

Promis

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 13 mei 2014 met parketnummer 19-810304-09 in de strafzaak tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

wonende te [woonplaats], Kempenerstrasse 35a.

Het hoger beroep

Verdachte is bij voornoemd vonnis vrijgesproken van het hem primair en subsidiair ten laste gelegde. De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 20 april 2015 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot bewezenverklaring van het primair ten laste gelegde en veroordeling ter zake van dit feit tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, met een proeftijd van 2 jaren. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman,

mr. L.A.P. Arends, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep - ten laste gelegd dat:

primair:
hij in of omstreeks de periode van 25 februari 2009 tot en met 13 mei 2009, te [gemeente], althans in de gemeente [gemeente], althans in Nederland, in de uitoefening van zijn, verdachtes, beroep als maagchirurg (in het [ziekenhuis]), betrokken bij de medische behandeling van [aangeefster]

opzettelijk die [aangeefster] heeft mishandeld, althans opzettelijk de gezondheid van die [aangeefster] heeft benadeeld, immers heeft hij, verdachte, met dat opzet:

 bij/tijdens de operatie van voornoemde [aangeefster] (op 25 februari 2009) waarbij de maagband werd verwijderd en/of een (aantal) wondgaasje(s) zijn gebruikt, een wondgaasje (in de wond) in de buik(wand) achtergelaten en/of

 terwijl hij, verdachte, tijdens en/of na afloop van de operatie door (een) OK-medewerker(s) erop gewezen werd dat er bij het tellen van de wondgaasjes (conform het protocol gazentelling) een wondgaasje ontbrak, slechts beperkt en/of oppervlakkig, althans onvoldoende, onderzoek verricht in of naar de buik(wand), teneinde vast te kunnen stellen of voornoemd wondgaasje zich nog in de buik(wand) bevond en/of (vervolgens)

 gezegd dat voornoemd wondgaasje zich niet in de buik(wand) bevond en/of dat er geen wondgaas in de buik is gebruikt en/of (aldus) het ontbrekende wondgaasje zich niet in de buik(wand) kon bevinden en/of

 terwijl hij, verdachte, tijdens en/of na afloop van de operatie door (een) OK-medewerkers en/of (een) ander(en) gewezen werd op de mogelijkheid om röntgenonderzoek te (laten) verrichten om vast te kunnen stellen of voornoemd wondgaasje zich nog in de buik(wand) bevond, geweigerd en/of verzuimd om röntgenonderzoek te (laten) verrichten en/of

 tijdens een controle van die [aangeefster] (een week na de operatie), waarbij er bij die [aangeefster] een (forse) zwelling op de buik zichtbaar was, tegen die [aangeefster] heeft gezegd dat het een bloeduitstorting was en/of verzuimd om (nader) onderzoek te (laten) verrichten naar (de oorzaak van) voornoemde zwelling en/of

 in het operatieverslag en/of medische dossier geen melding gemaakt van de incomplete gazentelling (waardoor andere zorgverleners hier niet alert op waren en/of konden anticiperen op de klachten van die [aangeefster]),

ten gevolge waarvan die [aangeefster] zwaar lichamelijk letsel, althans enig letsel,

heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden, te weten:

 een (aantal) (zichtbaar blijvende) litteken(s) op de buik (waarvoor die [aangeefster] een of meer operaties(s) heeft moeten ondergaan om voornoemde littekens te behandelen en/of te corrigeren en/of minder zichtbaar te maken) en/of

 een of meer pijnlijke zwelling(en)/bult(en) en/of ontsteking(en) in/op de buik(wand) (als gevolg van het achterblijven van het wondgaasje) en/of

 (ten gevolge hiervan) gedurende voornoemde periode (van bijna 3 maanden) (hevige) pijn(en), waardoor zij de huishouding en/of opvoeding van haar kinderen niet, althans (zeer) beperkt, heeft kunnen doen en/of (aldus) lichamelijk (zeer) beperkt was en/of

 pijn en/of letsel als gevolg van het (tweemaal) opensnijden van de oude operatiewond en/of het aanbrengen van een of meer drains ter behandeling van de zwelling(en)/ bult(en) en/of ontsteking(en) in/op de buik(wand);

subsidiair:
hij in of omstreeks de periode van 25 februari 2009 tot en met 13 mei 2009, te [gemeente], althans in de gemeente [gemeente], althans in Nederland, in de uitoefening van zijn, verdachtes, beroep als maagchirurg (in het [ziekenhuis]), betrokken bij de medische behandeling van [aangeefster]

(telkens) roekeloos, in elk geval, grovelijk, althans aanmerkelijk onvoorzichtig en/of onachtzaam en/of nalatig heeft gehandeld en/of nalatig is geweest, immers heeft hij, verdachte:

 terwijl hij, verdachte, tijdens en/of na afloop van de operatie door (een) OK- medewerker(s) erop gewezen werd dat er bij het tellen van de wondgaasjes (conform het protocol gazentelling) een wondgaasje ontbrak, slechts beperkt en/of oppervlakkig, althans onvoldoende, onderzoek verricht in of naar de buik(wand), teneinde vast te kunnen stellen of voornoemd wondgaasje zich nog in de buik(wand) bevond en/of (vervolgens)

waardoor het aan zijn, verdachtes, schuld te wijten is geweest dat voornoemde [aangeefster] zwaar lichamelijk letsel en/of zodanig lichamelijk letsel, waaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening van haar ambts- of beroepsbezigheden is ontstaan heeft bekomen, te weten:

 een of meer pijnlijke zwelling(en)/bult(en) en/of ontsteking(en) in/op de buik(wand) (als gevolg van het achterblijven van het wondgaasje) en/of

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft bepleit dat, gelet op de Aanwijzing feitenonderzoek/strafrechtelijk onderzoek en vervolging in medische zaken (2010A022gh) (hierna: de Aanwijzing), het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van verdachte. Hij heeft in dat kader aangevoerd dat er onvoldoende bewijs aanwezig is en dat vervolging niet opportuun is.

Het hof sluit aan bij hetgeen de rechtbank in het vonnis (pagina's 3 en 4) hierover heeft overwogen, inhoudende:

'Op grond van de Aanwijzing stelt het Openbaar Ministerie alleen een strafvervolging voor de in de onderhavige zaak van belang zijnde artikelen 300 en 308 van het Wetboek van Strafrecht in, indien bewijs is vergaard voor de 'opzet' en de 'schuld' van verdachte en indien een direct verband bestaat tussen de gedraging of het nalaten van een verdachte en het ingetreden gevolg. De Aanwijzing gaat er voorts vanuit dat, als een verdachte arbeidsrechtelijk is geconfronteerd met de gevolgen van zijn handelen, vervolging niet onder alle omstandigheden opportuun (meer) is.

Vooropgesteld dient te worden dat artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering aan het Openbaar Ministerie een zelfstandige beslissingsbevoegdheid toekent met betrekking tot de vraag of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. Daarbij komt, dat de rechter in beginsel niet mag oordelen over de wijze waarop het Openbaar Ministerie de voor zijn vervolgingsbeslissing relevante belangen heeft afgewogen. Indien een vervolging in strijd is met beginselen van een goede procesorde kan er sprake zijn van verval van het recht tot strafvervolging. Dit zou het geval kunnen zijn indien het Openbaar Ministerie handelt in strijd met een Aanwijzing in de zin van artikel 130 lid 4 van de Wet op de rechterlijke organisatie. Samengevat: De rechter mag niet treden in de opportuniteit van de vervolging en heeft de door het Openbaar Ministerie verrichte belangenafweging te respecteren, behoudens wanneer die afweging de door de beginselen van een behoorlijke procesorde gedicteerde rechtmatigheidstoets niet kan doorstaan.

Naar het oordeel van de rechtbank dient de Aanwijzing zo te worden begrepen, dat waar deze voorschrijft dat 'voldoende bewijs moet zijn vergaard' bedoeld wordt dat voldoende uit het dossier moet blijken van bezwaren tegen een verdachte dat hij een strafbaar feit heeft begaan wil het Openbaar Ministerie tot vervolging overgaan. De rechtbank zal zich in zijn uitspraak immers uitlaten over de bewijsvraag. Op grond van de inhoud van het dossier en met name de verklaringen van getuigen en deskundigen, is de rechtbank van oordeel dat de officier van justitie in redelijkheid tot vervolging heeft kunnen besluiten.'

Evenzeer heeft bovenstaande te gelden voor de vraag of sprake is van een ernstig feit in de zin van het informatieprotocol OM-IGZ, waarnaar de raadsman verwijst.

Op grond van het voorgaande verwerpt het hof het verweer strekkende tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van verdachte.

Vrijspraak

Op 25 februari 2009 heeft verdachte, indertijd werkzaam als (maag)chirurg in het [ziekenhuis] te [gemeente], operatief een maagbandje en het daarmee verbonden poortje verwijderd uit het lichaam van aangeefster [aangeefster]. Na de operatie is zij naar aanleiding van pijnklachten bij een van de wonden een aantal keren in het ziekenhuis gecontroleerd. Na ongeveer 3 maanden is bij het open maken van deze wond (in de buikwand) een gaasje tevoorschijn gekomen.

Het primair ten laste gelegde

Verdachte wordt primair mishandeling althans opzettelijke benadeling van de gezondheid verweten, ten gevolge waarvan aangeefster (zwaar lichamelijk) letsel heeft bekomen of pijn heeft ondervonden.

Voor bewezenverklaring van dit feit is vereist dat verdachte opzet (in juridische zin) op het ten laste gelegde heeft gehad.

De advocaat-generaal heeft betoogd dat voorwaardelijk opzet op het primair ten laste gelegde wettig en overtuigend kan worden bewezen.

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake kan zijn van (voorwaardelijk) opzet op het ten laste gelegde, zodat verdachte van dit feit moet worden vrijgesproken.

Het hof acht, evenals de rechtbank, vol opzet op het ten laste gelegde niet bewezen. Verdachte heeft het hof ervan overtuigd dat zijn missie was het helpen van mensen met obesitas en niet het toebrengen van letsel en/of pijn.

Dan rest voor de beoordeling of verdachte opzettelijk heeft gehandeld de vraag of verdachte voorwaardelijk opzet heeft gehad op het toebrengen van letsel en/of pijn. Van voorwaardelijk opzet op het toebrengen daarvan is sprake indien verdachte de aanmerkelijke kans op het toebrengen van letsel en/of het veroorzaken van pijn door het achterblijven van een gaasje in het lichaam van aangeefster bewust heeft aanvaard.

Verdachte heeft de door hem verrichte operatie ter zitting van het hof aangemerkt als spoedeisend, maar relatief eenvoudig. Via twee incisies van enkele centimeters heeft hij het maagbandje en het poortje bij aangeefster verwijderd. Tijdens de operatie was ter hoogte van de plek waar het poortje zich (in de buikwand) had bevonden een bloeding ontstaan. Verdachte heeft deze bloeding met gazen gestelpt. De gazen zijn daarna verwijderd. Aan het einde van de operatie, toen het moment was aangebroken dat de wonden zouden worden gesloten, heeft de OK-assistente verdachte erop gewezen dat er bij de telling een gaasje miste. De gebruikte gaasjes waren voorzien van een looddraad, zodat deze bij vermissing (via een röntgenfoto) kunnen worden opgespoord. Er is door het operatiekamerpersoneel gevraagd om een röntgenfoto te laten maken, om de eventuele aanwezigheid van een gaasje in het lichaam van aangeefster te kunnen controleren. Verdachte heeft laten weten dat een röntgenonderzoek niet nodig was omdat het gaasje niet in het lichaam van aangeefster zou zitten en heeft vervolgens de wonden gesloten.

Het hof is van oordeel dat er onder deze omstandigheden wel een aanmerkelijke kans bestond op het toebrengen van letsel en/of het veroorzaken van pijn door het achterblijven van een gaasje in de buikwand, op de plek waar het poortje had gezeten.

Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of kan worden bewezen dat verdachte deze aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard. Voor de beoordeling van die vraag zijn, naast de verklaring van verdachte, de verklaringen van OK-assistente [getuige1], operatieassistente [getuige2] en planningsfunctionaris [getuige3] van belang. Zij hebben - geruime tijd na de operatie - verklaringen afgelegd.

OK-assistente [getuige1] heeft verklaard dat zij aan het eind van de operatie aan verdachte heeft meegedeeld dat er een gaasje miste. Verdachte zou even gezocht hebben in de wond waaruit hij het poortje had verwijderd en hij zou gezegd hebben dat het gaasje daar niet in zat. Op haar voorstel om een röntgenfoto te laten maken werd afwijzend gereageerd door verdachte. Zij heeft verder verklaard dat haar collega [getuige2] na de operatie aan [getuige3] heeft gevraagd verdachte er nogmaals op aan te spreken en te vragen om alsnog een röntgenfoto te maken. Verdachte zou ook hierop afwijzend hebben gereageerd.

Volgens operatieassistente [getuige2] hebben zij en haar collega verdachte voorgesteld om een röntgenfoto te maken. Verdachte heeft daarop echter laten weten dat hij dat niet nodig vond, omdat het gaasje niet in het lichaam van aangeefster zou zitten. Daarna hebben zij hun leidinggevende, [getuige3], hiervan op de hoogte gebracht. Hij zou verdachte wederom vergeefs hebben gevraagd om een röntgenfoto te laten maken.

Planningsfunctionaris [getuige3] zelf kon zich het incident herinneren. Hij was op de hoogte gesteld van het feit dat er wellicht nog een gaasje zou zijn achtergebleven in de buik van aangeefster en dat verdachte er verder geen onderzoek naar wilde doen. Of hij verdachte hierop heeft aangesproken kon hij zich niet herinneren. Tegenover de rechter-commissaris gaf hij aan dat hij niet meer weet of hij verdachte heeft aangesproken op het ontbrekende gaasje.

Verdachte zelf heeft steeds volgehouden dat ook hij zich niet kan herinneren of hij na de operatie door [getuige3] is benaderd over het ontbrekende gaasje.

Het hof is van oordeel dat uit het procesdossier onvoldoende rechtstreeks blijkt dat verdachte is aangesproken door [getuige3]. Ook het zich bij de stukken bevindende Sire-verslag van het gesprek met (naar het hof aanneemt) [getuige3], is door zijn voor meerderlei uitleg vatbare bewoordingen onvoldoende overtuigend.

Verdachte heeft ter zitting van het hof verklaard dat hij er stellig van overtuigd was dat het gaasje niet in de buikwand van aangeefster kon zitten. Hij heeft, nadat hij er op attent was gemaakt dat er een gaasje ontbrak, in de wond gevoeld en ook opdracht gegeven om de operatiekamer (nogmaals) goed te doorzoeken. Daarna heeft hij niets meer vernomen over het ontbrekende gaasje. Hij is er daarom vanuit gegaan dat het - zoals wel vaker gebeurde - ergens gevonden was.

Op grond van het voorgaande kan niet worden bewezen dat verdachte de aanmerkelijke kans op letsel of pijn, veroorzaakt door het achterblijven van een gaasje in het lichaam van aangeefster, bewust heeft aanvaard.

Het subsidiair ten laste gelegde

Verdachte wordt subsidiair verweten het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel door schuld, dan wel zodanig lichamelijk letsel, waaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening van de ambts- of beroepsbezigheden ontstaat.

Buiten de in artikel 82 van het Wetboek van Strafrecht opgesomde gevallen die als zwaar lichamelijk letsel moeten worden aangemerkt, heeft de rechter volgens vaste jurisprudentie de vrijheid om het lichamelijk letsel als zwaar te beschouwen indien dat voldoende ernstig is om naar gewoon spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid. De aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel kunnen bij die beoordeling een rol spelen.

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat in de onderhavige zaak een medische ingreep op 25 februari 2009 noodzakelijk is geweest. Aangeefster heeft verklaard dat zij na de operatie gedurende drie maanden 24 uur per dag hevige pijnklachten had waardoor zij haar huishoudelijke taken niet meer kon uitvoeren. Ook heeft zij maandenlang de hulp van de buurvrouw moeten inroepen bij de opvang van haar kinderen. Ook haar man moest de huishoudelijke taken en de zorg voor hun kinderen van haar overnemen en kon daardoor niet naar zijn werk.

Over het herstel van de ingreep en de duur ervan is echter te weinig specifieke informatie bekend, ook gelet op de omstandigheid dat aangeefster kort voor de ingreep was bevallen, zodat niet bekend is of er sprake is van zwaar lichamelijk letsel als in de wet omschreven, dan wel naar algemeen spraakgebruik.

Ook acht het hof niet bewezen dat er sprake was van lichamelijk letsel van zodanige ernst, dat daaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening van de ambts- of beroepsbezigheden is ontstaan, aangezien aangeefster geen ambt of beroep (als in de wet bedoeld) uitoefende.

Verdachte zal daarom van het primair en subsidiair ten laste gelegde worden vrijgesproken.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Aldus gewezen door

mr. P. Koolschijn, voorzitter,

mr. M.H.M. Boekhorst Carrillo en mr. L.J. Hofstra, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. I.N. Koers, griffier,

en op 1 mei 2015 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. Boekhorst Carrillo is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.