ECLI:NL:GHARL:2015:3547

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.129.717/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/113566 / HA ZA 11-521)

arrest van de tweede kamer van 19 mei 2015

in de zaak van

Hekwerk Fryslân B.V.,

h.o.d.n. ABC Hekwerk Fryslân,

gevestigd te Heerenveen,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna:
ABC Fryslân,

advocaat: mr. G. de Gelder, kantoorhoudend te Woudenberg,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. H.J. Tulp, kantoorhoudend te Drachten.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 25 februari 2014 hier over.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Na voornoemd tussenarrest zijn de volgende stukken genomen:

- een memorie van antwoord in principaal appel, tevens grieven in incidenteel appel;

- een memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens houdende akte in geding brengen

stukken;

- een akte rectificatie van de zijde van [geïntimeerde];

- een akte uitlating van de zijde van [geïntimeerde].

1.2

Het hof leest de conclusie van de memorie van antwoord in principaal appel tevens grieven in incidenteel appel, gelet op de akte rectificatie van [geïntimeerde], als volgt:

“dat het hof bij arrest, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

Primair: Het tussenvonnis te vernietigen voor zover daarbij is bepaald dat niet is komen vast te staan dat het feit van de voorgenomen overname in april 2011 reeds publiekelijk bekend was en, opnieuw rechtdoende, alsnog te bepalen dat wel is komen vast te staan dat het feit van de voorgenomen overname in april 2011 reeds publiekelijk bekend was, en het tussenvonnis voor het overige, zo nodig onder verbetering van gronden te bekrachtigen, alsmede het eindvonnis te bekrachtigen, zo nodig onder verbetering van gronden;

Subsidiair: namelijk indien het hof zou oordelen dat een of meer grieven in het principaal appel geheel of deels zouden slagen en hij een of beide vonnissen geheel of deels zou vernietigen en [bedrijf 1] daarbij zou veroordelen tot betaling van een boete, daarbij te bepalen dat het boetebedrag gematigd wordt tot nihil, althans tot een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag; in beide gevallen met veroordeling van hekwerk Fryslân in de kosten van beide instanties.”

1.3

Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald

2.Aanvulling van de vaststaande feiten

Aan de door het hof bij tussenarrest van 25 februari 2014 onder rechtsoverweging 3 als vaststaand weergegeven feiten voegt het hof de volgende feiten toe.

2.1

Op 26 januari 2011 hebben [bedrijf 1], vertegenwoordigd door [geïntimeerde], een geheimhoudingsverklaring getekend, waarin [geïntimeerde] namens [bedrijf 1] onder meer het volgende verklaart:

a. dat zij kennis wenst te nemen van vertrouwelijke informatie inzake de onderneming van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hekwerk Fryslân BV, hierna te noemen ” De vennootschap”, gevestigd en kantoorhoudend te Heerenveen, teneinde te kunnen beoordelen of zij De vennootschap of de onderneming van de vennootschap wil overnemen;

(…)

d. dat zij de informatie zal beschouwen en behandelen als zijnde strikt vertrouwelijk en de inhoud daarvan tegenover derden strikt geheim zal houden.

e. dat zij slechts die van haar organisatie deel uitmakende natuurlijke- en of rechtspersonen en/of externe adviseurs van de Informatie op de hoogte zal stellen, voor wie geldt, dat zulks strikt noodzakelijk is, om een gefundeerd oordeel over de wenselijkheid tot overname van de Vennootschap te krijgen;

f. dat zij bovendien de onder e. genoemde natuurlijke- en of rechtspersonen en/of externe adviseurs zal binden aan de inhoud van deze geheimhoudingsverklaring;

g. dat zij de informatie niet ten behoeve van zichzelf of ten behoeven van derden zal gebruiken, tenzij zij ten genoegen van de Vennootschap kan aantonen dat de inhoud van de informatie reeds voor de openbaarmaking door de Vennootschap aan haar bekend was, publiekelijk bekend was of voor de ondertekening van deze verklaring te goeder trouw verkregen was van derden.

(…)

n. dat zij aan de vennootschap een onmiddellijk opeisbare boete verbeurt van € 50.000,-- (zegge: vijftigduizend euro) op elke overtreding van het hiervoor bepaalde, onverminderd het recht van de vennootschap om de werkelijk geleden schade te vorderen, indien deze hoger mocht blijken te zijn dan € 50.000,--(zegge vijftigduizend euro).

2.2

Op 9 december 2011 zijn de aandelen in Fryslân overgedragen aan [bedrijf 2]

3.De grieven en de beoordeling

Het principaal appel

3.1

ABC Fryslân heeft in principaal appel een drietal genummerde grieven aangevoerd. Voorts wordt de vordering vermeerderd. Het daartegen gemaakte bezwaar is bij arrest van 25 februari 2014 ongegrond verklaard, zodat in het navolgende zal worden uitgegaan van de vermeerderde eis. De tweede en derde grief zijn gericht tegen de waardering van het getuigenbewijs door de rechtbank. Het hof beoordeelt de grieven als volgt.

3.2

Grief Ivalt in twee onderdelen uiteen. Het eerste onderdeel behelst de klacht dat de rechtbank in het tussenvonnis van 11 april 2012 ten onrechte heeft aangenomen dat
[bedrijf 1] ([geïntimeerde]) bij het leggen van het conservatoir derdenbeslag geen gebruik heeft gemaakt van informatie die hem tijdens het due-diligence-onderzoek onder ogen is gekomen, althans dat hij dit onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof oordeelt als volgt.

3.3

Het hof verwerpt de stelling van ABC Fryslân dat [geïntimeerde] bepaalde relaties van
ABC Fryslân alleen kan kennen uit het due-diligence-onderzoek. In eerste aanleg heeft
ABC Fryslân gesteld dat het daarbij zou gaan om de gemeente Terschelling, [X], [Y] en ABC participatie. [geïntimeerde] heeft ter comparitie in eerste aanleg gemotiveerd uiteengezet hoe hij, buiten het due-diligence-onderzoek om, wist dat deze bedrijven en personen tot de relaties van ABC Fryslân behoorden. Ter comparitie heeft ABC Fryslân het daaromtrent gestelde niet nader weersproken. In hoger beroep heeft ABC Fryslân eveneens verzuimd de stellingen van [geïntimeerde] aangaande de herkomst van zijn wetenschap omtrent de relaties van ABC Fryslân gemotiveerd te weerspreken, zodat het hof, evenals de rechtbank, van de juistheid van het daaromtrent door [geïntimeerde] gestelde zal uitgaan. Bij deze stand van zaken is bewijslevering door [geïntimeerde], zoals ABC Fryslân in de memorie van grieven onder punt 31 voorstaat, niet aan de orde.

3.4

Het tweede onderdeel van de grief betreft de aan de vermeerdering van eis ten grondslag liggende stelling dat [geïntimeerde] de geheimhoudingsverklaring heeft overtreden door in het beslagrekest, dat aan 21 schuldeisers van ABC Fryslân is betekend, onnodig melding te maken van het feit van de voorgenomen overname, waardoor [geïntimeerde] in beginsel 21 keer de boete verschuldigd is. ABC Fryslân stelt dat [geïntimeerde] in het beslagrekest uitgebreid verslag heeft gedaan van de overnamebesprekingen, de geheimhouding en de letter of intent. Daardoor heeft [geïntimeerde] publiekelijk bekend gemaakt dat ABC Fryslân doende was haar onderneming te verkopen, hetgeen haar bij de geheimhoudingsverklaring nu juist verboden was. [geïntimeerde] verweert zich onder meer met verwijzing naar de Beslagsyllabus met de stelling dat één van de aan het beslagrekest te stellen eisen is dat de aan de schuldeiser bekende verweren van de beslagdebiteur in het rekest worden vermeld en dat hij derhalve genoodzaakt was het verweer van ABC Fryslân in het beslagrekest weer te geven. Het hof overweegt het volgende.

3.5

De Beslagsyllabus is een handleiding die rechters hanteren bij de beoordeling van de verzoekschriften tot beslaglegging, waarmee de advocatuur derhalve rekening dient te houden bij het indienen van een dergelijk verzoek. Op 14 februari 2011 is de Beslagsyllabus op enkele belangrijke punten gewijzigd. Zo moet bij het verzoek om beslag sindsdien meer informatie aan de rechter worden verstrekt dan voor die tijd het geval was en dienen in dat kader onder meer de door de schuldenaar tegen de vordering gevoerde verweren in het beslagrekest te worden vermeld. Nu het onderhavige verzoekschrift om verlof tot de derdenbeslagen dateert van 14 juni 2011 diende daarin derhalve rekening gehouden te worden met de nieuwe regelgeving en was [geïntimeerde] gehouden de verweren te vermelden. Dat [geïntimeerde] daarbij grenzen heeft overschreden door - zoals ABC Fryslân stelt - moedwillig informatie aan een groot publiek kenbaar te maken met als doel het in diskrediet brengen van ABC Fryslân, is het hof niet gebleken. Een deugdelijke onderbouwing daarvan ontbreekt. De desbetreffende verzoekschriften zijn niet overgelegd.

3.6

Voor zover in de toelichting op de grief zijdelings wordt gesteld dat [geïntimeerde] welbewust diffamerend heeft gehandeld door voor een relatief lage vordering onder 21 crediteuren beslag te leggen, gaat het hof daaraan voorbij. Zonder toelichting, welke ontbreekt, is immers niet duidelijk welke rechtsgevolgen ABC Fryslân daaraan verbindt.

3.7

De grief faalt.

3.8

Grief IIbetreft de waardering van de getuigenverklaring van de heer [Z], uitvoerder bij Ingenieursbureau Oranjewoud. ABC Fryslân bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat zij met de verklaring van [Z] niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs van de stelling dat [Z] in de week van 15 april 2011 persoonlijk is geïnformeerd door [geïntimeerde] over de overname van ABC Hekwerk Fryslân. Bij de beoordeling staat voorop dat niet is gegriefd tegen het uitgangspunt van de rechtbank dat de enkele mededeling van [geïntimeerde] aan [Z] dat hij en zijn broer met een overname bezig waren, zonder daarbij de identiteit van het over te nemen bedrijf te melden, geen schending van de geheimhoudingsverklaring meebrengt.

3.9

In eerste aanleg is door ABC Fryslân een schriftelijke verklaring van 21 juli 2011 van [Z] in het geding gebracht met de volgende inhoud.

“Hierbij verklaar ik dat ik ben ingelicht over een op gaan de zijnde overname van ABC Hekwerk Fryslân door [bedrijf 1].

Ik ben hier over ingelicht door Dhr. [geïntimeerde] in de week van 15-04-2011 j.l.”.

3.1

Deze summiere verklaring is opgesteld door de heer [Q] van ABC Fryslân. Als getuige handhaaft [Z] deze verklaring in zoverre, dat hij niet meer precies zegt te weten hoe dit gesprek ging, maar dat [geïntimeerde] volgens hem wel de naam ABC heeft genoemd. [Z] spreekt in zijn verklaring over een enkel gesprek met [geïntimeerde] van deze strekking, en verklaart dat daar verder niemand anders bij aanwezig was. Getuige [getuige] echter, heeft verklaard in deze periode aanwezig te zijn geweest bij een gesprek waarbij [geïntimeerde] aan [Z] meldde dat hij met een overname bezig was. Hij verklaart heel zeker te weten dat toen niet de naam van ABC is genoemd. Door deze verklaring staat naar het oordeel van het hof ook in hoger beroep (nog) niet met voldoende mate van zekerheid vast dat [geïntimeerde] op enig moment in de week van 15 april 2011 tegen [Z] heeft gezegd dat hij bezig was met de overname van ABC. ABC Fryslân heeft dus niet al voorshands bewijs geleverd van haar stelling dat [geïntimeerde] zijn verplichting tot geheimhouding heeft geschonden door in de week van 15 april 2011 met [Z] te spreken over een eventuele bedrijfsovername. Het hof zal ABC Fryslân overeenkomstig haar aanbod toelaten tot nadere bewijslevering op dit punt, in het bijzonder door het horen van [geïntimeerde].

3.11

Grief IIIis eveneens gericht tegen de bewijswaardering door de rechtbank.
ABC Fryslân bestrijdt het oordeel dat zij niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat [bedrijf 1] ([geïntimeerde]) de heer [R] van ABC Hekwerk Westland en Rijnmond in de tweede helft van april om hulp en ondersteuning heeft gevraagd bij de bedrijfsvoering van ABC Fryslân.

3.12

Het hof leest in de grieven en in de daarop gegeven toelichting in essentie geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Ter toelichting voegt het hof daar nog het volgende aan toe.

3.13

De door ABC Fryslân overgelegde voorraadlijsten kunnen niet afdoen aan de overwegingen die ertoe strekken dat de mededelingen aan [R] volgens de laatste niet door [geïntimeerde] zijn gedaan, maar door diens broer, [broer]. Onjuist is de in de grief besloten liggende veronderstelling dat sprake is van een ‘indirecte’ overtreding van de geheimhoudingsverklaring door [geïntimeerde] indien dat laatste het geval is geweest.

3.14

In zoverre faalt de grief.

3.15

Grief IIIbevat bovendien de klacht dat de rechtbank in haar tussenvonnis van
11 april 2012 ten onrechte niet heeft meegenomen dat ABC Hekwerk Fryslân heeft aangevoerd dat ook de heer [S] door [geïntimeerde] is benaderd. Naar het oordeel van het hof kan (ook) deze laatste stelling worden gelezen in onderdeel 7.4 van de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie. Het hof begrijpt de grief aldus, dat de rechtbank ABC Fryslân daarvan ten onrechte geen bewijs heeft opgedragen. Het hof zal dat ambtshalve alsnog doen.

3.16

Door het slagen van de grieven I en (deels) III dienen de niet behandelde of verworpen weren en de niet prijsgegeven stellingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg, voor zover niet al besproken bij de grieven dan wel hierna in het incidenteel appel aan de orde komend, nog beoordeeld te worden. Daarbij overweegt het hof allereerst dat het door [geïntimeerde] in eerste aanleg gedane beroep op niet-ontvankelijkheid in appel is prijsgegeven (memorie van antwoord in principaal appel, tevens van grieven in incidenteel appel onder nummer 52). Daarop behoeft het hof derhalve niet nader in te gaan. De overige weren hebben in de kern alle betrekking op het geen belang hebben bij de geheimhouding en het geen schade geleden hebben. Wat de geheimhouding betreft heeft ABC Fryslân voldoende gemotiveerd gesteld welk belang zij daarbij had, hetgeen [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Voor wat betreft de schade miskent [geïntimeerde] dat het gaat om een boetebeding, waarbij in beginsel wordt geabstraheerd van geleden schade. Overigens komt de vraag of en hoeveel boete moet worden betaalt pas aan de orde als vast komt te staan dat [geïntimeerde] de geheimhoudingsplicht heeft overtreden.

Het incidenteel appel

3.17

[geïntimeerde] heeft in incidenteel appel twee grieven aangevoerd.
Grief 1, welke klaagt over de feitenvaststelling door de rechtbank, faalt bij gebrek aan onderbouwing.
Grief 2richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat de voorgenomen overname in april 2011 reeds zodanig publiekelijk bekend was dat het [geïntimeerde] op basis van het onder g. van de geheimhoudingsverklaring bepaalde vrij stond om daar in algemene zin jegens derden bekendheid aan te geven.

3.18

Het hof acht de feiten waarmee [geïntimeerde] zijn stelling onderbouwt onvoldoende, mede gezien in het licht van het gemotiveerde verweer van ABC Fryslân ter zake. Het feit dat
ABC Fryslân in het kader van het due-dilligence-onderzoek haar personeel op beperkte schaal heeft ingelicht vermag niet als zodanige onderbouwing te dienen, nu dit immers iets geheel anders is dan “publiekelijk” bekend maken.” Dat [Q] op grote schaal rondvertelde dat hij bezig was de “tent” van ABC Fryslân te verkopen, zoals [geïntimeerde] stelt, is onvoldoende gemotiveerd onderbouwd, zodat het hof aan bewijslevering niet toekomt. Het bewijsaanbod ter zake wordt dan ook gepasseerd.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

alvorens nader te beslissen:

1. draagt ABC Fryslân op tot het bewijs van haar stelling dat [geïntimeerde] zijn verplichting tot geheimhouding heeft geschonden door in de week van 15 april 2011 met [Z] te spreken over een eventuele bedrijfsovername van ABC Fryslân;

2. draagt ABC Hekwerk Fryslân op tot het bewijs van haar stelling dat [geïntimeerde] in de tweede helft van april [S] heeft gevraagd om hulp en ondersteuning is bij de bedrijfsvoering van ABC Hekwerk Fryslân;

bepaalt dat, indien partijen dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van mr. H. Groefsema voornoemd, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op de
roldatum van dinsdag16 juni 2015waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;

bepaalt dat partijen overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

verstaat dat de advocaat van [geïntimeerde] uiterlijk
twee wekenvoor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van ABC Hekwerk Fryslân alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk
één weekvoor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;

Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. L. Groefsema en
mr. R.A. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 19 mei 2015.