ECLI:NL:GHARL:2015:3737

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.152.322/01

(zaaknummer rechtbank Groningen 117759/HA ZA 10-341)

arrest van de eerste kamer van 26 mei 2015

in de zaak van

1.[appellant 1], v/h [X],

gevestigd te [plaats 3],

hierna:
[appellant 1], respectievelijk
het Havenbedrijf,

2. [appellant 2],

wonende te [plaats 4],

3. [appellant 3],

wonende te [plaats 3],

4. [appellant 4],

wonende te [plaats 5],

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten],

en appellanten 2 tot en met 4 gezamenlijk te noemen:
[appellanten 2 t/m 4],

advocaat: mr. J. Doornbos, kantoorhoudend te Groningen, die ook heeft gepleit,

tegen

1.[geïntimeerde 1], v/h [Y],

gevestigd te [plaats 1] (BRD),

hierna:
[geïntimeerde 1], respectievelijk
[Y],

2. [geïntimeerde 2],

gevestigd te [plaats 2],

hierna:
[geïntimeerde 2],

3. [geïntimeerde 3],

wonende te [plaats 3],

hierna:
[geïntimeerde 3],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden],

advocaat: mr. H.J.D. ter Waarbeek, kantoorhoudend te Velp (Gld.), die ook heeft gepleit.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van
21 september 2011 van de toenmalige rechtbank Groningen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 21 december 2011,

- de memorie van grieven met producties, d.d. 5 augustus 2014,

- de memorie van antwoord met producties, van 11 november 2014,

- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd,

- een akte van [geïntimeerden]

2.2

Vervolgens hebben partijen ([geïntimeerden] ter aanvulling op het pleitdossier) de stukken overgelegd voor arrest.

2.3

De vordering van [appellanten] luidt:

"voornoemd bestreden vonnis (…) te vernietigen, zo nodig onder verbetering en/of

aanvulling van de gronden, opnieuw rechtdoende bij arrest de vordering van [appellanten 2 t/m 4] alsnog toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde 3] in de kosten van beide instanties."

3.De feiten

3.1

De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld. Met
grief 1hebben [appellanten] betoogd dat de feitenweergave zeer summier is en minst genomen een onjuiste indruk wekt op één punt.

Het hof stelt voorop dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Niettemin heeft het hof aanmerkelijk meer feiten nodig voor de beoordeling van het geschil dan de rechtbank. Bij de vermelding van de feiten hieronder wordt rekening gehouden met het andere bezwaar dat met de grief wordt aangekaart, zodat [appellanten] geen belang meer hebben bij hun eerste grief.

3.2

Tussen partijen staat, als gesteld en erkend, dan wel niet (voldoende) gemotiveerd betwist en mede gelet op de inhoud van de overgelegde en niet betwiste stukken, het volgende vast.

3.3

Een voormalige dochtervennootschap van [geïntimeerde 2] exploiteerde tot begin 2005 een scheepswerf aan het [water], plaatselijk bekend als [adres] te [plaats 6]. Deze locatie bestond uit een aantal percelen met opstallen; de scheepswerf maakte daarbij ook gebruik van het aangrenzende water van perceel [perceel].

Het [water] is openbaar vaarwater en behoort toe aan de [provincie].

3.4

[X] (hierna: het Havenbedrijf), gevestigd aan het water aan de [straat] te [plaats 3], zocht rond die tijd een andere bedrijfslocatie omdat de [gemeente] haar perceel had aangekocht voor herstructurerings-doeleinden. De statutaire naam van het Havenbedrijf is in 2012 gewijzigd in [appellant 1].

3.5

[geïntimeerde 3] en het Havenbedrijf zijn met elkaar in contact gekomen via [Z]. [Z] heeft op verzoek van de advocaat van [appellanten] een schriftelijke verklaring opgesteld d.d. 1 augustus 2010. Daarin verklaart hij dat hij van mw. [Q] ([Q] -
hof) opdracht heeft gekregen een koper te vinden voor het object [plaats 6] en in de heer [appellanten 2 t/m 4] een belangstellende vond. [Z] schrijft voorts:

"Het was duidelijk dat hij een aanlegkade met diep water zocht om container schepen te laden en lossen, het object was voor hem zeer geschikt. Ik heb nog aan mevrouw [Q] aangegeven als er container schepen kunnen varen voor het laden en lossen heb ik een koper, het water is meer van belang dan de gebouwen voor hem zij gaf mij te kennen dat dit geen probleem is."

[Z] heeft deze verklaring ondertekend.

3.6

Op 4 april 2005 hebben het Havenbedrijf als koper en [geïntimeerde 2] als verkoper een koopovereenkomst ondertekend waarbij een aantal aaneengesloten gelegen registergoederen (percelen grond en gebouwen of bouwwerken, dan wel rechten van erfpacht op dergelijke zaken, nader aangeduid met kadastrale gegevens), waarvan enkele gelegen langs het [water], alsmede roerende zaken en huurovereenkomsten zijn verkocht. De in de koopovereenkomst opgenomen kadastrale gegevens zijn gelijk aan die, vermeld in een transportakte van 5 september 2003, waarmee [geïntimeerde 2] als koper deze registergoederen geleverd kreeg van verkoper [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]), bestemd voor gebruik als scheepswerf voor staalbouwactiviteiten.

3.7

In artikel 2 van de koopovereenkomst tussen [geïntimeerde 2] en het Havenbedrijf is bepaald dat de koper bevoegd is zijn rechten uit koop over te dragen aan een ander of met een ander te delen. Daarvan is gebruik gemaakt. Met de akte van levering d.d. 22 april 2005 zijn de onder 3.6 bedoelde registergoederen overgedragen aan [appellanten 2 t/m 4] in privé en aan een mede door hen indirect bestuurde vennootschap.

3.8

Zowel in de koopovereenkomst als in de akte van levering is vermeld dat de registergoederen bedoeld zijn voor gebruik door de koper als containeroverslagbedrijf.

De in de akte van levering opgenomen koopprijs voor de registergoederen en huurovereenkomsten bedraagt € 600.000,-.

3.9

Vanaf 22 april 2005 maakt het Havenbedrijf
feitelijkgebruik van het water van het [water] achter de kade, zoals ook de onder 3.3 bedoelde scheepswerf tot begin 2005 deed. Omdat de onder 3.4 bedoelde herstructurering het Havenbedrijf nog niet noodzaakte tot verhuizing, zijn de van [geïntimeerde 2] gekochte onroerende en roerende zaken verhuurd aan [bedrijf 2] B.V., die ook gebruik maakt van het water van het [water] achter de kade.

Aan de rechterzijde, bezien vanaf de wal, is de kade kort en gedeeltelijk ingericht voor tewaterlating van schepen. Dit perceelsgedeelte was ten tijde van de verkoop aan het Havenbedrijf verhuurd aan [bedrijf 3]. Aan de linkerzijde is de kade lang en het water diep. Bij dit diepe deel staat op de kade een overslagkraan.

3.1

In december 2009 werkte [bedrijf 2] aan een schip van [bedrijf 4] dat in het diepe waterdeel aan de kade lag. Bij brief van 19 december 2009 heeft [Y] (hierna: [Y]) de eigenaar van dit schip meegedeeld dat het schip zonder haar medeweten en/of instemming aan haar kade lag en dat daarvoor een vergoeding verschuldigd is.

3.11

Het Havenbedrijf heeft een afschrift van de onder 3.10 bedoelde brief ontvangen. Vervolgens is haar gebleken dat het diepe deel water van het [water] deel uitmaakt van een perceel met kadastraal nummer [perceel], dat dit perceel bij akte van
13 december 2007 door [bedrijf 1] "in liquidatie" is geleverd aan [geïntimeerde 2] omdat dit abusievelijk is verzuimd in de onder 3.6 vermelde transportakte van 5 september 2003, en dat [geïntimeerde 2] dit perceel, bij notariële akte van eveneens 13 december 2007, heeft doorgeleverd aan [Y].

3.12

Na 19 december 2009 is [Y] eigenaren van aangemeerde vaartuigen blijven aanschrijven met de mededeling dat aan haar kade wordt afgemeerd en dat daarvoor € 30,- per dag moet worden betaald.

[bedrijf 2] heeft in verband hiermee aanspraak gemaakt op huurkorting.

3.13

Het Havenbedrijf en [appellanten 2 t/m 4] hebben in 2010 ten laste van [Y] conservatoir beslag gelegd op perceel [perceel] tot verzekering van hun vordering tot levering van het perceel. In 2014 heeft [geïntimeerde 1] (de nieuwe statutaire naam van [Y]) opheffing van dit beslag gevorderd. Deze vordering is door de voorzieningenrechter afgewezen, en dit vonnis is bekrachtigd door het hof bij arrest van
17 juni 2014.

3.14

[bedrijf 1] is in december 2006 ontbonden. De liquidatie is heropend om levering van perceel [perceel] aan [geïntimeerde 2] mogelijk te maken.

De transportakte van 13 december 2007 waarbij perceel [perceel] alsnog aan [geïntimeerde 2] is geleverd bevat onder meer de volgende passages:

"in aanmerking nemende

a. dat partijen bij akte op vijf september tweeduizend drie verleden (…) een akte van levering hebben ondertekend waarbij het de bedoeling van partijen was de gehele ten name van verkoper staande werf (alle onroerende zaken) te [plaats 2] te leveren aan koper;

b. dat abusievelijk het perceel (…) sectie [perceel] (…) bij genoemde akte van levering niet is geleverd, hoewel partijen (…) mede de bedoeling hadden dat voornoemd perceel met nummer [perceel] wel zou worden geleverd;

c. dat de verkoper zich sindsdien niet als eigenaar beschouwde en zich ook niet als zodanig heeft gedragen;

d. dat de koper zich sindsdien als eigenaar beschouwde en zich ook als zodanig heeft gedragen;

e. dat voornoemd perceel met nummer [perceel] volgens verklaring van partijen mede in de bij genoemde akte van levering vermelde koopprijs ad vierhonderdduizend euro (…) was begrepen;

f. dat in verband met het vorenstaande partijen wensen genoemde akte van levering te rectificeren, dan wel aan te vullen en wel zodanig dat voornoemd perceel nummer [perceel] tevens bij genoemde akte van levering wordt geacht te zijn vermeld.

(…)

overdrachtsbelasting

Zoals hiervoor onder e. is aangegeven, omvatte de in voornoemde akte van levering vermelde koopprijs (…) tevens de koopprijs van voornoemd perceel met nummer [perceel], zodat ter zake van de verkrijging van voornoemd perceel (…) verschuldigde overdrachtsbelasting reeds bij voornoemde akte van levering is geheven."

3.15

Bij de transportakte van eveneens 13 december 2007 waarbij perceel [perceel] door [geïntimeerde 2] aan [Y] is geleverd, heeft [geïntimeerde 3] beide vennootschappen als zelfstandig bevoegd bestuurder vertegenwoordigd. Deze akte vermeldt dat de door [Y] aan [geïntimeerde 2] verschuldigde koopprijs van € 128.000,- zonder tussenkomst van de notaris is voldaan door betaling en interne verrekening.

4.De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg

4.1

Het Havenbedrijf en [appellanten 2 t/m 4] hebben bij dagvaarding van 8 april 2010 tegen [geïntimeerden] de vordering in de hoofdzaak aanhangig gemaakt bij de rechtbank [plaats 3] en, kort weergegeven, primair gevorderd te verstaan dat [Y] en [geïntimeerde 2] met elkaar vereenzelvigd kunnen worden en hen, althans [Y], te veroordelen om alsnog het perceel [perceel] aan het Havenbedrijf en [appellanten 2 t/m 4] te leveren, subsidiair dat de in 2007 tussen [Y] en [geïntimeerde 2] gesloten overeenkomst wordt vernietigd op grond van actio pauliana en dat [geïntimeerden] worden veroordeeld om de gevolgen van deze overeenkomst ongedaan te maken, waaronder teruglevering van het perceel [perceel] aan [geïntimeerde 2] en vervolgens levering aan het Havenbedrijf en [appellanten 2 t/m 4], en meer subsidiair dat de koopovereenkomst van 4 april 2005 op grond van dwaling dan wel bedrog wordt gewijzigd in die zin dat de koopprijs wordt verminderd en [Y] te veroordelen mee te werken aan het vestigen van een erfdienstbaarheid ten laste van perceel [perceel] ten behoeve van de onroerende zaken inhoudende de vrije en onbelemmerde toegang tot de onroerende zaken en dat de eigenaar van perceel [perceel] op straffe van een dwangsom dient te gedogen dat schepen aan de kade van de onroerende zaken liggen afgemeerd. Daarbij hebben het Havenbedrijf en [appellanten 2 t/m 4] primair, subsidiair en meer subsidiair tevens gevorderd [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding wegens het plegen van een onrechtmatige daad.

4.2

Bij vonnis van 21 september 2011 heeft de rechtbank [appellanten 2 t/m 4] niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen en de vorderingen van het Havenbedrijf afgewezen, met veroordeling van het Havenbedrijf en [appellanten 2 t/m 4] in de proceskosten van [geïntimeerden]

5.Het bezwaar tegen de akte van [geïntimeerden]

5.1

Tijdens het pleidooi heeft [geïntimeerde 3] desgevraagd aangeboden alsnog de koopovereenkomst tussen [bedrijf 1] en [geïntimeerde 2] over te leggen, die heeft geresulteerd in de onder 3.6 bedoelde transportakte van 5 september 2003, alsmede aanslagen voor de WOZ en waterschapsheffingen met betrekking tot perceel [perceel] vanaf 2003 en betalingsbewijzen daarvan, waarop zij zich heeft beroepen. Het hof heeft [geïntimeerden] daartoe nog gelegenheid gegeven.

5.2

Bij akte van 10 maart 2015 hebben [geïntimeerden] te kennen gegeven die stukken toch niet te kunnen verschaffen.

5.3

[geïntimeerden] hebben de gelegenheid te baat genomen om hun standpunten in deze akte nader toe te lichten en andere producties over te leggen. [appellanten] hebben daartegen ter rolle bezwaar gemaakt en dat bezwaar is naar het oordeel van het hof terecht, omdat aldus napleiten strijdig is met de twee-conclusieregel. Het hof weigert de akte vanaf punt 4 daarvan.

6.De bespreking van de grieven

6.1

Onder 3.1 is reeds overwogen dat [appellanten] geen belang meer hebben bij hun grief 1. Met
grief 2komen zij terecht op tegen de beslissing dat [appellanten 2 t/m 4] niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun vorderingen, hetgeen geen verdere bespreking behoeft nu [geïntimeerden] de gegrondheid van deze grief ten pleidooie hebben erkend. Op dit punt moet het vonnis, waarvan beroep, dus worden vernietigd.

6.2

Met de
grieven 3 tot en met 6keren [appellanten] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat perceel [perceel] geen deel uitmaakte van de koopovereenkomst tussen het Havenbedrijf en [geïntimeerde 2] en de daarvoor gebezigde motivering. Volgens [appellanten] heeft de rechtbank, door uitsluitend een taalkundige uitleg van de schriftelijke koopovereenkomst te hanteren, de bedoeling van partijen miskend.

6.3

[geïntimeerden] hebben erop gewezen dat de partijbedoeling in een notariële akte moet worden afgeleid uit de bewoordingen van die akte, naar objectieve maatstaven, in verband met belangen van [geïntimeerde 1] als derde.

Het gaat hier evenwel niet om de uitleg van de transportakte, maar van de koopovereenkomst, welke slechts obligatoire rechten en verplichtingen tussen de partijen schept. Dat wordt niet anders wanneer, zoals hier, de koopovereenkomst schriftelijk is vastgelegd door een (kandidaat-)notaris en vervolgens door partijen is ondertekend.

6.4

Alvorens in te gaan op de vraag wat de bedoeling van partijen is geweest, staat het hof stil bij de vraag wat perceel [perceel], welk perceelnummer niet in de schriftelijke koopovereenkomst is vermeld, omvat.

Het hof constateert dat partijen hierover van mening verschillen. De rechtbank heeft als feit vastgesteld dat perceel [perceel] bestaat uit water van het [water], grenzende aan de betrokken percelen langs het [water]. Dat het om een perceel 'water' zou gaan, sluit, zo merkt het hof op, aan bij de omschrijving van het kadastraal object, overgelegd als productie 4 bij de inleidende dagvaarding.

[geïntimeerden] hebben echter bij conclusie van antwoord in eerste aanleg gesteld dat dit perceel mede de kade omvat, en dat standpunt herhaald op diverse plaatsen in hun memorie van antwoord. Voorts hebben [geïntimeerden] bij memorie van antwoord een brief overgelegd van [makelaarskantoor] d.d. 12 september 2007, waarin de vrijwillige onderhandse verkoopwaarde van perceel [perceel], "grotendeels water en enig kade aan het [water] ter hoogte van [adres]", wordt getaxeerd op € 120.000,-.

[geïntimeerden] hebben hun stelling dat het perceel ook kade omvat naar het oordeel van het hof niet prijsgegeven, zodat het hof daarmee rekening heeft te houden wanneer bij gegrondbevinding van een of meer grieven wordt toegekomen aan de devolutieve werking van het appel. Uit de overgelegde uittreksels van kadastrale kaarten (productie 6 bij conclusie van antwoord, productie 7 bij memorie van antwoord en een productie bij de pleitnota van [appellanten]) kan het hof niet afleiden dat tot perceel [perceel] ook (een deel van de) kade behoort waarmee de aangrenzende percelen land wordt gescheiden van het diepe water.

Vooralsnog volstaat het hof met de constatering dat er nog geen duidelijkheid is over de hoedanigheid van het bewuste perceel.

6.5

De vraag is wat het Havenbedrijf in 2005 precies gekocht heeft. Voorop staat dat het voor de beantwoording van die vraag aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158).

Daarbij komt ook betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract en de wijze van totstandkoming ervan.

Hoewel het hier om een commerciële transactie gaat, waarbij in ieder geval de koper is bijgestaan door een deskundige en een (kandidaat-)notaris ten behoeve van beide partijen de koopovereenkomst op papier heeft gezet, en daarmee grote betekenis toekomt aan de bewoordingen van de overeenkomst, gaat het hier niet om de duiding van de in het koopcontract gebruikte woorden, maar om de vraag of in dit contract iets is verzuimd op te nemen wat wel is overeengekomen.

6.6

Het Havenbedrijf heeft bij inleidende dagvaarding gesteld dat zij een scheepswerf kocht, hetgeen [geïntimeerden] hebben betwist onder verwijzing naar de omschrijving van het gekochte in de schriftelijke koopovereenkomst waarin dit woord niet voorkomt.

Het hof begrijpt uit de nadere toelichting van het Havenbedrijf, zoals onder punt 13 van haar inleidende dagvaarding, dat zij stelt te hebben gekocht de gehele locatie die bij de scheepswerf in gebruik was, ("alle tot de scheepswerf behorende dan wel tot gebruik daartoe bestemde onroerende zaken") en dat zij daarmee recht op levering kreeg van de (beperkt zakelijke) rechten op de locatie waarover [geïntimeerde 2] aldaar beschikte. Daarbij ging zij ervan uit dat zij (met uitzondering van het aan [bedrijf 3] verhuurde perceel bij de scheepshelling, zie onder 3.9) een exclusief recht kreeg op de grond tot en met de kades en dat het diepe water achter de kade openbaar was, en had zij geen reden om te verwachten dat er een ander was met een exclusief recht daarop. Het ging het Havenbedrijf ook om een aanlegkade met diep water voor het laden en lossen van containerschepen, en [geïntimeerde 3] wist dat, zoals ook [Z] heeft verklaard in zijn onder 3.5 geciteerde brief.

In de schriftelijke koopovereenkomst zijn de kadastrale gegevens letterlijk overgenomen uit de transportakte waarmee [geïntimeerde 2] de locatie in 2003 geleverd kreeg.

In hoger beroep hebben [appellanten] toegevoegd dat bij vonnis in kort geding van

1 april 2005, gewezen tussen [geïntimeerde 2] en ING Bank N.V., de in de eerste helft van die maand door de bank geplande executieveiling van onder meer de onroerende zaken aan [adres] te [plaats 6] werd geschorst tot 1 mei 2005, omdat [geïntimeerde 2] zich beriep op verkoop van de locatie te [plaats 6] en de koopovereenkomst met de potentiële kopers van de scheepswerf die middag nog bij de notaris zou worden getekend. [geïntimeerde 2] verkocht de scheepswerf niet vrijwillig en perceel [perceel] zou ook aan de koper geleverd zijn, indien bekend was geweest dat dit perceel in de transportakte van 2003 abusievelijk niet was opgenomen, aldus [appellanten]

6.7

In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] in hun conclusie van antwoord de volgende standpunten ingenomen:

a. a) [geïntimeerde 2] heeft alleen de zaken verkocht die in de koopovereenkomst staan (o.a. randnummers 5 en 6);

b) [geïntimeerde 2] heeft verkocht en geleverd exact hetgeen zij in 2003 aankocht en geleverd kreeg van [bedrijf 1] (randnummers 9 en 18);

c) [geïntimeerde 2] heeft verkocht hetgeen zij in 2003 in eigendom heeft verkregen en daar viel perceel [perceel] niet onder (randnummer 15);

d) geen van partijen heeft de bedoeling gehad perceel [perceel] onderdeel van de transactie te laten zijn (randnummer 16).

Bij dupliek hebben [geïntimeerden], geconfronteerd met de instemming van [appellanten] met het standpunt onder b), aangevoerd dat met b) is bedoeld wat onder c) staat.

In de memorie van antwoord wordt gesteld dat [geïntimeerde 2] al sinds 5 september 2003 in de veronderstelling verkeerde eigenaar van het perceel te zijn (randnummer 16); in de zomer van 2007 werd ontdekt dat dit niet zo was (randnummer 27). Zaken zijn in 2005 niet verkocht om een veiling te voorkomen.

Voorts hebben [geïntimeerden] er in deze memorie op gewezen dat de koper werd bijgestaan door zijn partijnotaris, en zij hebben gesteld dat alle betrokkenen zich ervan bewust waren dat perceel [perceel] niet was meeverkocht en aldus terecht niet in de stukken was opgenomen.

De koop- en leveringsakte is door de kandidaat-notaris niet opgesteld op basis van een eerdere overeenkomst tussen [bedrijf 1] en [geïntimeerde 2], en als [geïntimeerden] dat eerder in de processtukken wel hebben gesteld, dan was dat onjuist en onterecht, aldus [geïntimeerden] Aktes uit voorgaande jaren speelden geen rol.

[geïntimeerde 3] heeft betwist dat [Z] haar de onder 3.5 geciteerde mededeling heeft gedaan. Tijdens het pleidooi heeft [geïntimeerde 3] daaraan toegevoegd dat zij met [Z] alleen over de koper en niet over de koop heeft gesproken, en dat [Z] niet heeft bemiddeld.

6.8

De onder 6.7 weergegeven standpunten van [geïntimeerden] zijn naar het oordeel van het hof niet consistent. Uitgaande van de laatst ingenomen stelling meende [geïntimeerde 2] vanaf 5 september 2003 eigenaar te zijn van het perceel [perceel] en wist zij in 2005 niet beter. Voor zover zij in eerste aanleg dan al per abuis heeft geschreven dat zij verkocht heeft wat vermeld staat in 6.7 onder b), en bedoelde wat daar staat onder c), helpt dat haar niet nu zij immers wel dacht eigenaar van genoemd perceel te zijn. Aldus missen deze standpunten voldoende motivering.

Het herhaaldelijk gedane beroep op het nemo plus-adagium baat [geïntimeerden] evenmin. Voor de geldigheid van een koopovereenkomst is niet vereist dat de verkoper beschikkingsbevoegd is over de verkochte zaak.

Indien [geïntimeerden] niet slagen in hun hierna te bespreken stelling sub d), gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerde 2] ook heeft bedoeld te verkopen haar obligatoire recht op levering van perceel [perceel] door [bedrijf 1] aan haar.

6.9

Met hun -ook in hoger beroep weer- ingenomen stelling dat partijen welbewust perceel [perceel] buiten de koopovereenkomst hebben gehouden, suggereren [geïntimeerden] dat het Havenbedrijf bekend was met dit aparte kadastrale perceel dat grenst aan de in de koopovereenkomst vermelde onroerende zaken. [geïntimeerden] hebben echter niet toegelicht waaruit blijkt dat het Havenbedrijf zich ervan bewust was dat zij een bedrijfsterrein kocht zonder vrij gebruik van het diepe deel van het [water] en mogelijk zelfs van de daarlangs liggende kade.

[geïntimeerden] hebben ook niet gesteld dat [geïntimeerde 2] slechts een deel van het gehele complex waarvan zij meende eigenaar of beperkt zakelijk gerechtigde te zijn, bestaande uit diverse aaneengesloten kavels, te koop heeft aangeboden of dat partijen hebben onderhandeld over de omvang van een aan te kopen deel van het gehele complex.

Juist omdat [geïntimeerde 2] meende eigenaar van perceel [perceel] te zijn, mocht van haar, in het licht van het voorgenomen gebruik als containeroverslag door het Havenbedrijf, worden verwacht dat zij een eventuele wens om dit door haar gebruikte deel van het aaneengesloten complex niet te verkopen expliciet zou maken tegenover het Havenbedrijf, hetgeen zij niet heeft gedaan. Dat geldt ook indien [Z] niet de onder 3.5 geciteerde mededeling aan [geïntimeerde 3] zou hebben gedaan.

6.1

Het hof is daarom van oordeel dat de schriftelijke koopovereenkomst een leemte bevat nu daarin niet het gehele terrein is beschreven waarvan [geïntimeerde 2] meende eigenaar of zakelijk gerechtigde te zijn en dat beide partijen, gelet op hun bedoelingen, als object van de koopovereenkomst beschouwden. De uiteindelijke kopers hebben aldus, na overdacht van perceel [perceel] aan [geïntimeerde 1], niet gekregen waarop zij recht hadden.

Dat de kopers bij een juiste weergave van de gekochte percelen in de koopovereenkomst iets méér zouden verkrijgen dan zij verwachtten, namelijk een recht op levering van particulier aanlegwater in plaats van percelen die grenzen aan openbaar vaarwater, acht het hof niet van zodanig belang dat geoordeeld zou moeten worden dat van wilsovereenstemming geen sprake was.

6.11

Gelet op het voorgaande zijn de grieven 3 tot en met 6 gegrond. Bij bespreking van de
grieven 7 en 8, waarin onder meer wordt geklaagd over het passeren van een bewijsaanbod met betrekking tot de omvang van de koop, hebben [appellanten] geen belang meer.

6.12

De volgende vraag is of het oordeel in overweging 6.10 kan leiden tot toewijzing van de primair gevorderde veroordeling tot overdracht van het bewuste perceel. Volgens [appellanten] hebben [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] onrechtmatig gehandeld door het perceel aan [geïntimeerde 1] over te dragen, en zij wijzen op een zodanige mate van verwevenheid tussen de vennootschappen van [geïntimeerde 3], dat dit hun vordering rechtvaardigt.

6.13

Naar het oordeel van het hof had [geïntimeerde 3], toen zij er in 2007 achter kwam dat perceel [perceel] in 2003 ten onrechte niet op naam van [geïntimeerde 2] was gesteld, er rekening mee moeten houden dat het object inmiddels aan [appellanten] was verkocht, zodat zij dat perceel niet namens [geïntimeerde 2] nogmaals mocht verkopen aan een ander. Door het perceel vervolgens aan de derde te leveren, hebben [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] het oudste recht op levering niet gerespecteerd (art. 3:298 BW).

Omdat [geïntimeerde 3] bij de verkoop en levering aan [geïntimeerde 1] beide vennootschappen vertegenwoordigde, en zij daarmee het grootste aandeel in de transactie had, kan de bekendheid van [geïntimeerde 3] met de dubbele verkoop en de schending van het oudste recht op levering aan [geïntimeerde 1] worden toegerekend op de voet van art. 3:66 lid 2 BW.

Daarmee is sprake van een onrechtmatige daad van [geïntimeerde 1] jegens [appellanten], althans de kopers die recht hebben op levering. Een vordering tot schadevergoeding in de vorm van een veroordeling om het perceel alsnog aan deze kopers te leveren is dan op de voet van art. 6:103 BW mogelijk, zoals primair door [appellanten] is gevorderd.

6.14

[appellanten] dienen zich, gelet op het feit dat de verkochte zaken zijn geleverd aan anderen dan het Havenbedrijf, zoals onder 3.7 is weergegeven, en er mogelijk nadien ook wisselingen zijn geweest van eigenaar en/of al dan niet statutaire naamswijzigingen, nog uit te laten over de vraag aan wie [geïntimeerde 1] perceel [perceel] dient over te dragen.

Het hof gaat ervan uit dat, evenals het geval was bij de overdracht van dit perceel aan [geïntimeerde 2] bij akte van 13 december 2007, geen overdrachtsbelasting verschuldigd is nu de koopprijs in de akte van levering d.d. 22 april 2005 tevens de koopprijs voor perceel [perceel] omvatte zodat de verschuldigde overdrachtsbelasting ter zake van de verkrijging van dit perceel reeds bij laatstgenoemde akte is geheven. Mocht dat anders zijn en mochten [appellanten] menen dat er reden is om het daarmee gemoeide bedrag voor rekening van [geïntimeerden] te brengen, dan dienen zij dat bij akte te onderbouwen.

Met betrekking tot de kosten van de notaris, waaronder de kosten van inschrijving in het kadaster, is het hof van oordeel dat iedere partij de helft van die kosten dient te dragen. Het valt immers geen van beide partijen te verwijten dat de tenaamstelling van perceel [perceel] ten tijde van aankoop door het Havenbedrijf en de levering op 22 april 2005 niet in overeenstemming was met de bedoelingen van [bedrijf 1] en [geïntimeerde 2] in 2003. Ook indien [geïntimeerde 2] dit perceel na eigendomsverkrijging in 2007 had overgedragen aan [appellanten] in plaats van aan [geïntimeerde 1] zou een verdeling van de bedoelde notariskosten bij helfte in de rede gelegen hebben.

6.15

Nu [appellanten] ook hebben gevorderd het gebod tot meewerken aan de levering te versterken met de bepaling dat de te wijzen uitspraak zo nodig dezelfde kracht zal hebben als een in wettige vorm opgemaakte akte van levering, komt het het hof geraden voor dat [appellanten] bij akte een door de notaris van hun keuze opgemaakte conceptakte van levering in het geding brengen, waarop [geïntimeerden] desgewenst nog kunnen reageren, alvorens het hof zal bepalen dat de toestemming van de huidige eigenaar van het perceel kan worden vervangen door de uitspraak van het hof.

6.16

[appellanten] hebben voorts gevorderd dat [geïntimeerden] hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van schade als gevolg van het onrechtmatig handelen, op te maken bij staat. Het hof stelt [appellanten] in de gelegenheid om hiervoor nog niet aan de orde gekomen schadeposten, afgezien van proceskosten, bij akte te specificeren, waar mogelijk voorzien van bescheiden waaruit die schade blijkt.

[geïntimeerden] mogen daar uiteraard vervolgens bij antwoordakte op reageren.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

alvorens nader te beslissen:

- stelt [appellanten] in de gelegenheid om bij akte ter rolle:

1. zich uit te laten over de hiervoor onder 6.14 gestelde vragen;

2. de conceptakte van levering van perceel [perceel] over te leggen;

3. de onder 6.16 bedoelde schadeposten op te geven, zo mogelijk vergezeld van verificatoire bescheiden;

[geïntimeerden] zullen vervolgens gelegenheid krijgen daarop bij akte te reageren.

- verwijst daartoe de zaak naar de rolzitting van
dinsdag 23 juni 2015voor akte aan de zijde van [appellanten];

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. L. Groefsema en mr. M.C.D. Boon-Niks en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 26 mei 2015.