ECLI:NL:GHARL:2015:5671

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.136.838

(zaaknummer rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem C/06/130256)

arrest van de derde kamer van 28 juli 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Monarch recreatie B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

appellante,

hierna: Monarch,

advocaat: mr. G. Janssen,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. M.T.C. Bikker.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
22 augustus 2012 en 31 juli 2013 die de rechtbank (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem) tussen Monarch als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 oktober 2013,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van mrs. Bikker en Janssen voornoemd
d.d. 1 juli 2015.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op één dossier.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.

3.2

Na een bezoek aan een vakantiebeurs in Brussel, medio 2011, heeft [geïntimeerde] op
22 oktober 2011, samen met zijn partner mevrouw [A], een aan Monarch

toebehorende modelwoning bezocht, gelegen op het Recreatie- en Watersportcentrum
De Biesbosch te Dordrecht, hierna te noemen: het vakantiepark. Tijdens dat bezoek hebben

partijen een door hen ingevuld voorgedrukt formulier, één A-4 groot (productie 1

bij inleidende dagvaarding), ondertekend waarop bovenaan staat vermeld:

‘AANKOOPBEVESTIGING’.

Op het formulier is voorts, na de ingevulde persoonsgegevens, de volgende verklaring opgenomen:

‘Verklaart de originele versie van deze aankoopbevestiging te hebben ontvangen en te

hebben gekocht van Monarch Recreatie B.V. en hierbij kennis te hebben genomen en akkoord te gaan met de Algemene Voorwaarden van Monarch Recreatie B.V. zoals op de achterzijde van deze aankoopbevestiging staat vermeld.’

Op het formulier staat dat het betreft een ‘recreatieobject’ op kavelnummer 141, waarbij

een prijs vermeld is, exclusief 19% BTW, van € 119.500,-. Voorts is op dit formulier

ingevuld bij ‘Aankoop kavel grond K.K.’ een bedrag van € 80.000,- voor kavelnummer

‘141 + extra grond’. Bij TOTAAL AANKOOPSOM is op het formulier ingevuld

‘€ 199.500’. Bij ‘Speciale bedingen’ is een vakje aangekruist bij de tekst ‘Aankoop onder

voorbehoud van financiering uiterlijk tot’ waarna handgeschreven is ingevuld

‘22-12-11’.

3.3

Van de op de achterzijde van de aankoopbevestiging vermelde Algemene Voorwaarden van Monarch maken onder meer artikel 9, betreffende ‘Ontbindende/opschortende voorwaarde’ en artikel 10, betreffende ‘Ontbinding’ met in het derde lid een boetebeding deel uit.

3.4

[geïntimeerde] en [A] hebben op 12 november 2011 opnieuw een bezoek

gebracht aan het vakantiepark waarbij zij (zoals door Monarch bij comparitie van partijen is

erkend) aan [B], die daar namens Monarch aanwezig was,

hebben meegedeeld dat het [geïntimeerde] niet lukte om voor de koopsom financiering te krijgen.

Daarop is door Monarch een derde ingeschakeld, [C] van [D]

Assurantiën, teneinde te onderzoeken of voor [geïntimeerde] de benodigde financiering kon worden

verkregen. Bij e-mail van 25 november 2011 (productie 3 bij conclusie van antwoord)

heeft [geïntimeerde] aan ([B] van) Monarch geschreven:

‘Goedemorgen [B]

Tot ons spijt moeten wij de kavel nummer 141 vrij geven.
Door dat de banken niet het gewenste bedrag willen

financieren.

met vriendelijke groet

[geïntimeerde]’

3.5

Medio december 2011 is [C] bij [geïntimeerde] thuis langs geweest om de

mogelijkheden van financiering te bespreken. Bij dat gesprek waren tevens aanwezig [A]

en de broer van [geïntimeerde], [E].

3.6

Bij e-mail van 2 maart 2012 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) heeft [B] namens Monarch aan [geïntimeerde] geschreven dat hij gehouden was de desbetreffende kavel af te nemen, bij gebreke waarvan gerechtelijke stappen zijn aangekondigd.

3.7

Bij aangetekende brief van 7 maart 2012 (productie 6 bij inleidende dagvaarding) heeft [geïntimeerde] aan [B] geschreven:

‘(…)

Wij zijn persoonlijk na u toe geweest en daar met U een gesprek gevoerd over dat stuk je

grond met opstal ( caravan ), daar wij het met u besproken dat wij naar de bank geweest zijn

en de financiering niet rond kregen door dat u project niet voor komt in het register van de

bank .

Wij hebben met u daar persoonlijk besproken dat wij van het project afzien.
U wou verder gaan .De financieel die u bij ons langs gestuurd heeft hebben wij ook
Dit probleem voorgelegd, en gezegd dat nu ook de economische reden met u niet verder
gaan, dat heeft zij “de door u aan ons gestuurde financieel” aan u gemeld.

Dit is de 2 dé brief die ik u stuur.

(…)’

3.8

Bij aangetekende brief van 23 maart 2012 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) is [geïntimeerde] door de raadsman van Monarch gesommeerd om binnen acht dagen nadien zijn medewerking te verlenen aan de afwikkeling van de koopovereenkomst en tot betaling van de eerste betalingstermijn van 20% van de totale koopsom. In de brief heeft Monarch aanspraak gemaakt op de door [geïntimeerde] verschuldigde boete van drie promille (€ 598,50) exclusief BTW per dag dat hij nalatig zou blijven aan de sommatie te voldoen.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Monarch heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd veroordeling van [geïntimeerde] tot het verlenen van medewerking aan de tenuitvoerlegging van de koopovereenkomst, betaling van de eerste betalingstermijn van € 39.000,- exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 oktober 2011 tot aan de dag der algehele voldoening en voorts tot betaling van de boete van € 598,50 per dag exclusief BTW, te rekenen vanaf 1 april 2012 tot aan de dag dat [geïntimeerde] de overeenkomst volledig is nagekomen, in totaal te matigen tot een bedrag van € 100.000,-, vermeerderd met de proceskosten.

4.2

[geïntimeerde] heeft tegen die vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd.

4.3

De rechtbank heeft de vorderingen van Monarch afgewezen, aangezien de rechtbank, samengevat, tot het oordeel kwam dat [geïntimeerde] zich bij e-mail van 25 november 2011 op rechtsgeldige wijze op het financieringsvoorbehoud heeft beroepen, zodat de overeenkomst op dat moment was ontbonden.

4.4

Tegen dat oordeel van de rechtbank komt Monarch op in hoger beroep met een drietal grieven, die het hof hierna achtereenvolgens zal behandelen.

4.5

Met haar eerste grief stelt Monarch terecht aan de orde dat de rechtbank is voorbij gegaan aan haar beroep op haar Algemene Voorwaarden, afgedrukt op de achterzijde van de aankoopbevestiging (zie hiervoor onder 3.2). Het hof heeft de feiten daarom onder 3.3 aangevuld door verwijzing aldaar naar de bedingen uit die voorwaarden waarop Monarch zich in dit geding specifiek heeft beroepen. Grief 1 slaagt derhalve in zoverre.

4.6

Met haar eerste en tweede grief bestrijdt Monarch voorts dat de van de koopovereenkomst volgens de aankoopbevestiging deel uitmakende ontbindende voorwaarde als vervuld geldt, aangezien [geïntimeerde] niet heeft meegewerkt aan een financieringsaanvraag bij een door haar als verkoper aan te wijzen geldverstrekkende instelling waartoe hij volgens artikel 9 lid 2 van bedoelde Algemene Voorwaarden verplicht was. [geïntimeerde] heeft zijn verplichtingen, aldus Monarch, derhalve niet dan wel niet behoorlijk nagekomen, hetgeen volgens het vierde lid van bedoelde bepaling meebrengt dat de ontbindende voorwaarde niet als vervuld geldt. De koopovereenkomst is naar haar mening perfect geworden, [geïntimeerde] is gehouden deze na te komen en dient vanaf 1 april 2012 volgens artikel 10 lid 3 van de Algemene Voorwaarden bovendien een (niet-)nakomingsboete van € 598,50 per dag aan haar te voldoen.

4.7

[geïntimeerde] heeft deze grieven bestreden en de vernietigbaarheid van bedoelde bedingen in de Algemene Voorwaarden van Monarch ingeroepen, aangezien deze naar zijn mening als onredelijk bezwarend zijn aan te merken.

4.8

Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] is aan te merken als ‘natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ in de zin van artikel 6:237 BW. Dat hij uit de aan te schaffen onroerende zaak eventueel huuropbrengsten zou hebben verkregen, zoals Monarch heeft aangevoerd, doet daaraan niet af, nu deze opbrengsten door [geïntimeerde] niet bedrijfsmatig zouden worden verkregen maar er veeleer toe strekten de financiële lasten die met de aanschaf gepaard zouden gaan, draagbaar te maken.

4.9

Artikel 9 van de Algemene Voorwaarden luidt als volgt:

‘Artikel 9. Ontbindende / opschortende voorwaarden

Enkel indien er in de overeenkomst schriftelijk en uitdrukkelijk een

financieringsvoorbehoud is overeengekomen, geschiedt de koop onder de

ontbindende voorwaarde dat koper uiterlijk binnen één (1) maand, of zoveel

eerder of later als partijen nader schriftelijk en uitdrukkelijk zijn overeengekomen,

na het totstandkomen van de overeenkomst c.q. ondertekening van de

koopovereenkomst voor de financiering van de gekochte zaak tot een bedrag

gelijk aan de te betalen koopsom niet een of meer (hypothecaire) geldleningen

of het aanbod daartoe onder de voorwaarden zoals deze gelden bij een erkende

geldverstrekkende instelling heeft verkregen.

Koper is verplicht al het redelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde

financiering te verkrijgen. Indien koper van een erkende geldverstrekkende

instelling een afwijzing op de financieringsaanvraag heeft gekregen, is hij

verplicht zich terstond doch in elk geval binnen de hiervoor genoemde termijn

met verkoper in verbinding te stellen en een aanvraag voor een financiering

onder de gebruikelijke voorwaarden bij een andere door of namens verkoper

voor te stellen geldverstrekkende instelling in te dienen. Koper is dan gehouden

op eerste verzoek door of namens verkoper alle voor de financiering(aanvraag)

benodigde gegevens en bescheiden aan die geldverstrekkende instelling te

verstrekken. Koper kan een aldus verkregen redelijk aanbod van deze

geldverstrekkende instelling niet weigeren.

Eerst dan nadat koper op de hiervoor onder lid 1. en lid 2. beschreven wijze geen

financiering kan verkrijgen, kan hij een beroep doen op de aldus

overeengekomen ontbindende respectievelijk opschortende voorwaarde.

Hij is dan verplicht om uiterlijk binnen twee (2) weken na ommekomst van de in

het eerste lid genoemde termijn schriftelijk per aangetekende post verkoper

hiervan in kennis te stellen, waarna restitutie van de door koper gedane

betalingen zal plaatsvinden onder aftrek van door verkoper gemaakte kosten.

Indien koper een op hem uit dit artikel voortvloeiende verplichting niet of niet

behoorlijk nakomt, weigeringen als in dit artikel bedoeld daaronder begrepen,

geldt de ontbindende voorwaarde als niet vervuld respectievelijk de

opschortende voorwaarde als vervuld.

(…)’.

4.1

Volgens artikel 6:237 onder j BW wordt bij een overeenkomst tussen een gebruiker van algemene voorwaarden – in dit geval Monarch – en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf – in dit geval [geïntimeerde] – een in algemene voorwaarden voorkomend beding,

‘dat de wederpartij verplicht tot het sluiten van een overeenkomst met de gebruiker of met een derde, tenzij dit, mede gelet op het verband van die overeenkomst met de in dit artikel bedoelde overeenkomst, redelijkerwijze van de wederpartij kan worden gevergd’,

vermoed onredelijk bezwarend te zijn.

4.11

Volgens het tweede lid van artikel 9 van de door Monarch gebruikte Algemene Voorwaarden (zie hiervoor onder 4.9) is koper, indien hij van een erkende geldverstrekkende instelling een afwijzing op de financieringsaanvraag heeft verkregen, verplicht zich binnen de voor het financieringsvoorbehoud geldende termijn tot de verkoper te wenden, en bij een door of namens de verkoper voor te stellen geldverstrekkende instelling een aanvraag voor financiering in te dienen. Een redelijk aanbod van bedoelde instelling kan koper volgens de bepaling niet weigeren. Deze bepaling bevat derhalve een beding als bedoeld in artikel
6:237 onder j BW, dat de koper verplicht tot het sluiten van een overeenkomst met een derde. Het betreffende beding wordt dan ook vermoed onredelijk bezwarend te zijn.

De bewijslast dat het beding niet onredelijk bezwarend is, rust op de gebruiker van de algemene voorwaarden, derhalve op Monarch.

4.12

Monarch heeft in haar antwoordconclusie na comparitie betoogd dat zij een redelijk belang heeft bij een bepaling als de onderhavige om te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van het aan de koper verstrekte financieringsvoorbehoud. De bepaling ligt in het verlengde van de verplichting van de koper om al het redelijke te doen om een financiering te verkrijgen en vormt als het ware het sluitstuk van de controle op die verplichting.

Ter gelegenheid van de pleidooien heeft zij het evenwicht in de bepaling benadrukt en gewezen op het feit dat het dient te gaan om een financiering onder gebruikelijke voorwaarden, dus om een passende financiering. Bij die gelegenheid heeft zij tevens – voor het eerst – naar voren gebracht dan niet alle banken recreatiewoningen en tweede huizen financieren en dat de voorwaarden daarvoor ook kunnen afwijken van de financieringsvoorwaarden voor reguliere woningen. Ook wees zij op het feit dat haar advies om bij [D] Assurantiën te rade te gaan als een zorgvuldige omgang met de belangen van [geïntimeerde] is aan te merken.

4.13

Het hof oordeelt als volgt.

Naar Nederlands recht geldt het beginsel van contractsvrijheid als uitgangspunt. Dat brengt mee dat in principe niemand tegen zijn wil kan worden betrokken in een bepaalde contractuele rechtsverhouding. Partijen kiezen zelf de beoogde contractspartij, zij onderhandelen over de voorwaarden en bepalen derhalve samen de inhoud van hun overeenkomst. Artikel 9 van de Algemene Voorwaarden van Monarch maakt, zoals [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd, inbreuk op dit beginsel. Niet alleen wordt de geldverstrekkende instelling volgens het beding niet door [geïntimeerde] als koper maar door Monarch als verkoper voorgesteld, maar ook het aanbod van die instelling zal [geïntimeerde] als koper, mits ‘redelijk’, hebben te aanvaarden. Naar [geïntimeerde] voorts, als zodanig niet althans onvoldoende weersproken, heeft opgemerkt, strekt een financieringsvoorbehoud als het onderhavige, naar zijn aard (mede) tot bescherming van de kopende partij tegen onverantwoorde (ongezonde) lasten. Het door Monarch niet betwiste en derhalve vaststaande feit dat meerdere erkende geldverstrekkende instellingen de aanvraag van [geïntimeerde] tot financiering hebben afgewezen, maakt duidelijk dat door [geïntimeerde] geen misbruik wordt gemaakt van het aan hem verstrekte financieringsvoorbehoud. Voorts maken bedoelde afwijzingen minst genomen twijfelachtig of het aangaan van de desbetreffende lasten voor [geïntimeerde] financieel wel verantwoord is. Daarmee wordt het voor [geïntimeerde] riskant een lening van een – door Monarch als verkoper aangewezen – geldverstrekkende instelling die daartoe om haar moverende redenen wel bereid zou zijn, te aanvaarden, zelfs al zou haar aanbod op zichzelf niet onredelijk zijn (wat zich door [geïntimeerde] overigens nog niet zo gemakkelijk zal laten beoordelen). De in dit verband door [geïntimeerde] geuite vrees voor belangenverstrengeling, waartoe bedingen als deze de mogelijkheid openen, acht het hof niet bij voorbaat onbegrijpelijk.

Dat van [geïntimeerde] het sluiten van een overeenkomst met een derde in het onderhavig geval redelijkerwijze kon worden gevergd, heeft Monarch – ter ontzenuwing van het vermoeden van het onredelijk bezwarend karakter van het onderhavige beding – met haar stellingen als hiervoor onder 4.12 omschreven, derhalve onvoldoende onderbouwd. Het hof zal haar (algemene) bewijsaanbod, voor zover daarop gericht, dan ook passeren.
heeft (bij conclusie van antwoord na comparitie onder 13) het in artikel 9 van de Algemene Voorwaarden van Monarch opgenomen beding, in zoverre dit hem verplicht om, samengevat, met een derde te contracteren, op straffe van niet-vervulling van de ontbindende voorwaarde, derhalve terecht vernietigd.
De grieven 1 en 2 falen derhalve (ook) in zoverre.

4.14

Zonder het desbetreffende beding is voor de vraag of [geïntimeerde] aan zijn verplichtingen ten opzichte van Monarch heeft voldaan van belang of hij voldoende inspanning heeft verricht die financiering te verkrijgen, alsmede of hij het financieringsvoorbehoud tijdig heeft ingeroepen.

Zoals hiervoor onder 4.13 al werd overwogen, staat vast dat meerdere erkende geldverstrekkende instellingen de aanvraag van [geïntimeerde] tot financiering hebben afgewezen alsmede dat [geïntimeerde] op het moment van inroepen van de ontbindende voorwaarde de beschikking had over twee schriftelijke afwijzingen van financiering, respectievelijk van de (Belgische) KBC Bank en van de ABN-AMRO. Tevens staat als niet bestreden vast dat [geïntimeerde] eerst mondeling en vervolgens (op 25 november 2011, derhalve tijdig) het financieringsvoorbehoud heeft ingeroepen.

Daarvan uitgaande valt niet in te zien welke eisen Monarch nog aan [geïntimeerde] had te stellen.

Zij heeft het tegendeel daarvan, haar in dit geding niet te honoreren beroep op artikel 9 van haar Algemene Voorwaarden daargelaten, ook niet, althans niet genoegzaam onderbouwd.

In zoverre Monarch zich derhalve met haar tweede grief, zoals zij stelt en [geïntimeerde] bestrijdt,

mede keert tegen het oordeel van de rechtbank dat Monarch bij [geïntimeerde] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft opgeroepen dat hij zich op correcte wijze op de ontbindende voorwaarde van financiering heeft beroepen en niet hoefde te verwachten dat hij alsnog vóór
22 december 2011 een beroep op die ontbindende voorwaarde zou moeten doen, faalt die grief ook in zoverre.

Evenals de rechtbank komt het hof daarmee tot de slotsom dat [geïntimeerde] zich – uiterlijk – met zijn e-mailbericht van 25 november 2011 op rechtsgeldige wijze op het financieringsvoorbehoud heeft beroepen, zodat de overeenkomst daarmee is ontbonden.

4.15

Gelet op het voorgaande faalt ook grief 3, waarmee Monarch opkomt tegen haar veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg.

4.16

Nu de grieven falen komt het hof niet toe aan de door [geïntimeerde] nog opgeworpen vraag of te dezen al dan niet een koopovereenkomst is tot stand gekomen dan wel slechts sprake is geweest van een koopoptie.

5.Slotsom

5.1

Grief 1 slaagt deels en faalt voor het overige evenals de grieven 2 en 3. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

5.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Monarch in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 683,-

- salaris advocaat
€ 7.896,-(3 punten x tarief V)

Totaal € 8.579,-.

5.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem) van 31 juli 2013;

veroordeelt Monarch in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 683,- voor verschotten en op € 7.896,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief,

te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

veroordeelt Monarch in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Monarch niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, F.J. de Vries en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2015.