Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.155.271
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, C/05/251037)
arrest van de tweede kamer van 1 september 2015
in de zaak van
1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bossto Beheer B.V.,
gevestigd te Stompetoren, gemeente Schermer,
2.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bos Stompetoren B.V.,
gevestigd te Stompetoren, gemeente Schermer,
3.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante sub 3],
gevestigd te [plaatsnaam],
4.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Grobo Schermer B.V.,
gevestigd te Stompetoren, gemeente Schermer,
5.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bos Retail B.V.,
gevestigd te Stompetoren, gemeente Schermer,
6.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Eurogros B.V.,
gevestigd te Stompetoren, gemeente Schermer,
7.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bos Heerenveen B.V.,
gevestigd te Heerenveen,
8.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bos Bloemendaal B.V.,
gevestigd te Vogelenzang, gemeente Bloemendaal,
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen (in mannelijk enkelvoud): Bos
advocaat: mr. A.J. Backhuijsen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Alfa Accountants en Adviseurs B.V.,
gevestigd te Wageningen,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Alfa,
advocaat: mr. P.H.N. van Spanje.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in het incident van 15 januari 2014, het tussenvonnis van 26 februari 2014 en het eindvonnis van 28 mei 2014, die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, tussen Alfa als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en Bos als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 22 augustus 2014,
- het anticipatie exploot d.d. 29 augustus 2014,
- de memorie van grieven met 22 producties,
- de memorie van antwoord,
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op het pleitdossier.
3.De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.22 van het bestreden eindvonnis van 28 mei 2014.
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Zoals blijkt uit de memorie van grieven richt het hoger beroep zich uitsluitend tegen de beslissing in het eindvonnis tot afwijzing van de vordering in reconventie.
4.2
De inzet van het geding in eerste aanleg betrof in conventie de betaling van facturen die betrekking hadden op door Alfa in opdracht van Bos verrichte accountants- en administratiewerkzaamheden. De rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen, waartegen Bos niet is opgekomen. De door Bos ingestelde vordering in reconventie heeft de rechtbank afgewezen. Daartegen heeft Bos hoger beroep ingesteld.
4.3
Bos voert twee grieven aan tegen het eindvonnis en concludeert tot vernietiging daarvan en, kennelijk onder vermindering van eis, tot toewijzing alsnog van de volgende vorderingen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- verklaring voor recht dat Alfa toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Bos uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht;
- veroordeling van Alfa tot betaling aan Bos van een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- veroordeling van Alfa in de kosten van beide instanties, met de wettelijke rente daarover wanneer Alfa die kosten niet binnen veertien dagen na dit arrest zal voldoen almede de nakosten, welke € 131 dan wel, indien betekening van het arrest plaatsvindt, € 199 bedragen.
4.4
Alfa bestrijdt de grieven en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van Bos in het hoger beroep althans tot verwerping daarvan met bekrachtiging van de bestreden vonnissen en met veroordeling van Bos in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
4.5
In eerste aanleg heeft Bos zijn vordering mede gebaseerd op een door Alfa gepleegde onrechtmatige daad en op onverschuldigde betaling. De rechtbank heeft geoordeeld dat daarvan geen sprake is en de vordering voor zover op die grondslagen gebaseerd, afgewezen. Daartegen zijn geen grieven gericht, zodat de gestelde onrechtmatige daad en onverschuldigde betaling in dit hoger beroep niet aan de orde zijn.
4.6
De thans alleen nog aan de orde zijnde grondslag is het tekortschieten van Alfa in de uitvoering van haar werkzaamheden. De rechtbank heeft, in het midden latend of daarvan sprake is, de vordering niet toewijsbaar geoordeeld, omdat Bos niet binnen bekwame tijd nadat hij had ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken dat de belastingdienst de toegepaste methode van het mengtarief niet accepteerde en dat dit tot schade ging leiden, Alfa daarop heeft aangesproken.
4.7
De opgeworpen grieven en de toelichting daarop bestrijden dat oordeel van de rechtbank. Wanneer een of beide grieven slagen, omdat het hof anders dan de rechtbank tot het oordeel komt dat Bos wél tijdig heeft geklaagd, dient het hof de toewijsbaarheid van de vordering opnieuw te beoordelen. De devolutieve werking brengt mee dat het hof in dat geval onder meer de in eerste aanleg door Alfa gevoerde maar niet behandelde verweren, voor zover die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, alsnog moet beoordelen.
4.8
Een van die verweren is dat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming.
De door Bos gestelde tekortkoming ziet op de aangiftes omzetbelasting over de jaren 2002 tot en met 2005. Het verwijt dat Bos Alfa maakt is dat Alfa de forfaitaire methode niet in overeenstemming met de wet, in het bijzonder het bepaalde in artikel 16 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968, heeft toegepast. Ter onderbouwing van dat verwijt verwijst Bos naar de uitspraak van de belastingkamer van het gerechtshof Amsterdam van 23 mei 2013. Het daartegen ingestelde cassatieberoep is met toepassing van artikel 81 R.O. verworpen bij uitspraak van de Hoge Raad van 4 april 2014, zodat de uitspraak van het hof in kracht van gewijsde is gegaan. In die uitspraak heeft het hof (in rov. 6.1 en 6.2) geoordeeld dat Bos Bloemendaal bij de aangiften omzetbelasting niet een forfaitaire methode heeft toegepast als bedoeld in artikel 16 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968, maar een mengpercentage heeft toegepast op de omzet, welk percentage is gebaseerd op ervaringsgegevens.
4.9
Het hof overweegt als volgt. De problematiek ten aanzien van de aangiften omzetbelasting vloeit voort uit de omstandigheid dat in de tuincentra van Bos zowel zaken werden verkocht die onder het lage btw-tarief vielen (zoals tuinplanten) als zaken die onder het hoge btw-tarief vielen (zoals tuingereedschappen) én dat het door Bos gehanteerde kassasysteem niet deugdelijk in staat was tot het onderscheiden daarvan. De omzetbelastingwetgeving kent voor die gevallen de mogelijkheid om uit te gaan van een zogeheten forfaitaire methode, waarbij de af te dragen omzetbelasting wordt berekend vanuit de inkopen met behulp van een brutowinstopslagpercentage. Alfa heeft onweersproken aangevoerd dat die methode door Bos werd toegepast tot en met het jaar 2001, tot welk moment Alfa voor Bos heeft gewerkt. Vast staat dat er tot en met dat jaar nooit problemen zijn gerezen met betrekking tot de aangiften omzetbelasting. Volgens Alfa zijn de problemen begonnen met de aangiften omzetbelasting vanaf 2002, vanaf welk jaar Bos de aangiften zelf is gaan doen en vanaf welk jaar een andere berekeningsmethode is gehanteerd, die - zo staat inmiddels vast - niet aan de wettelijke eisen voldeed. Die methode hield in dat bij de aangiften werd uitgegaan van een mengpercentage dat niet, zoals in de tot en met 2001 gehanteerde berekeningsmethode, gebaseerd was op inkopen, maar op (ervaring van) omzetten (geschat mixpercentage). Bos heeft betwist dat vanaf 2002 een nieuwe methode is toegepast, maar die - ongemotiveerde - betwisting wordt weerlegd door de verklaring van Bos’ financiële medewerker in die periode, [de financieel medewerker], van 26 juli 2011. Uit diens verklaring komt immers naar voren dat vanaf maart 2002 de aangiften omzetbelasting door Bos zelf werden ingevuld, dat in september 2002 voor alle tuincentra één schattingsbrief (naar de belastingdienst) is gestuurd, zonder opstelling omzet 6% en 19% en dat met de belastingdienst is afgesproken de aangifte van augustus 2002 voor alle tuincentra naar de schattingsbedragen toe te rekenen en de eventuele suppleties te verrekenen in de volgende aangifteperiode. Daarmee staat vast dat Bos vanaf (maart) 2002 bij het doen van de aangiften omzetbelasting een andere methode is gaan hanteren, waarbij de berekening van het forfaitaire percentage was gebaseerd op omzetschattingen.
4.1
Voor zover Bos stelt dat Alfa die (nieuwe) berekeningsmethode heeft geadviseerd, kan dat niet juist zijn alleen al vanwege het gegeven dat Alfa in die jaren geen werkzaamheden voor Bos heeft verricht, althans niet voor de vennootschappen waar de omzetbelastingproblematiek speelde (de tuincentra). Vanaf 2002 was [de administrateur] als administrateur voor Bos werkzaam. [de administrateur] had geen bemoeienis met de aangiften omzetbelasting; die werden door Bos zelf gedaan. Uit een brief van [de administrateur] aan Bos van
1 december 2003 blijkt dat de door Bos bij die aangiften gehanteerde percentages ter discussie stonden. In die brief staat onder het kopje BTW-mix %:
”(…) De mix mocht worden gehanteerd omdat uit de kassa-omzet onvoldoende kon worden afgeleid, welk deel van de omzet tegen het nul-, het lage- of het hoge tarief moest worden afgerekend. Door onvoldoende scanningsmogelijk-heden is dit nog steeds het geval.
”(…) De mix mocht worden gehanteerd omdat uit de kassa-omzet onvoldoende kon worden afgeleid, welk deel van de omzet tegen het nul-, het lage- of het hoge tarief moest worden afgerekend. Door onvoldoende scanningsmogelijk-heden is dit nog steeds het geval.
De juistheid van het mix-percentage is echter van aanzienlijke betekenis voor het uiteindelijke netto resultaat. Op basis van berekeningen vanuit de geboekte inkopen nul, laag en hoog wordt niet hetzelfde resultaat bereikt dan wanneer het mix-percentage wordt gehanteerd. Het percentage komt dan hoger uit.
Indien het percentage van 11% overeind gehouden kan/moet worden dan dient dit op een deugdelijke wijze te worden onderbouwd. Hiertoe dient er in elk geval inzicht te komen in berekening van het huidige percentage. Indien hieraan niet wordt voldaan wordt er een ernstig risico gelopen dat de Belastingdienst zich achteraf op een ander standpunt stelt, waardoor er forse naheffingen kunnen worden opgelegd.(…)”
4.11
In de periode augustus 2004-januari 2005 is Alfa opnieuw voor de verschillende vennootschappen van Bos werkzaamheden gaan verrichten. Het doen van de aangiften omzetbelasting maakte daarvan geen deel uit; dat is Bos zelf blijven doen. Alfa stelt - en dat heeft Bos niet weersproken - dat zij voor het eerst met de door Bos bij de aangiften omzetbelasting gehanteerde nieuwe methode en de toegepaste (lage) percentages werd geconfronteerd in het najaar van 2005, bij het opstellen van de jaarstukken over 2004.
4.12
Vervolgens, zo blijkt uit de stukken, zijn die methode en de hoogte van de toegepaste percentages in het najaar van 2005 in een aantal besprekingen tussen partijen aan de orde geweest. Weliswaar heeft Bos aangevoerd dat hij de door Alfa opgestelde in geding gebrachte besprekingsverslagen niet kende, maar hij heeft niet betwist dat partijen op de daarin genoemde data daadwerkelijk besprekingen hebben gevoerd. Evenmin heeft hij de inhoud van de besprekingen voldoende inhoudelijk en gemotiveerd betwist, zodat ervan uitgegaan kan worden dat de waarschuwingen van Alfa aan Bos over het gehanteerde mixpercentage van 10/110= 9,091 hem (Bos) bereikt hebben. Het verslag van 18 oktober 29005 omschreef de waarschuwing van Alfa aan Bos als volgt:
”Dit lijkt ons rekenkundig niet aannemelijk. Aan de hand van voorbeeldberekeningen blijkt dit niet verdedigbaar en is bovendien inconsistent met voorgaande jaren. Het voorstel wordt overgenomen ook voor 2004 11/111 aan te houden hetgeen een volle % correctie zal betekenen in de brutowinstmarge en voor de BTW heeft dit effecten op suppletieafrekeningen en eventuele boetes.”
”Dit lijkt ons rekenkundig niet aannemelijk. Aan de hand van voorbeeldberekeningen blijkt dit niet verdedigbaar en is bovendien inconsistent met voorgaande jaren. Het voorstel wordt overgenomen ook voor 2004 11/111 aan te houden hetgeen een volle % correctie zal betekenen in de brutowinstmarge en voor de BTW heeft dit effecten op suppletieafrekeningen en eventuele boetes.”
In het gespreksverslag van 2 december 2005, eveneens opgesteld door [persoon 1], dat een voortzetting is van het gesprek op 28 november 2005, staat het volgende:
”Door aanpassing van de BTW-mix naar 11 % (zie gespreksnotitie van de bespreking op 18-10-2005) zijn er diverse tuincentrums met suppleties die mogelijk ook boeten en heffingsrente zullen veroorzaken.”En onder het kopje Bos Enkhuizen B.V.:
”Het restant in de suppletie heeft te maken met de BTW-mix die is opgetrokken van oorspronkelijk 10/110 naar 11/111, ziet onze gespreksnotitie van 18 oktober jongstleden. (…) [naam] en [naam](Bos, hof)
vinden dit aan de hoge kant en vragen zich af of dit wel goed is bekeken.”
”Door aanpassing van de BTW-mix naar 11 % (zie gespreksnotitie van de bespreking op 18-10-2005) zijn er diverse tuincentrums met suppleties die mogelijk ook boeten en heffingsrente zullen veroorzaken.”En onder het kopje Bos Enkhuizen B.V.:
”Het restant in de suppletie heeft te maken met de BTW-mix die is opgetrokken van oorspronkelijk 10/110 naar 11/111, ziet onze gespreksnotitie van 18 oktober jongstleden. (…) [naam] en [naam](Bos, hof)
vinden dit aan de hoge kant en vragen zich af of dit wel goed is bekeken.”
4.13
Tevens bevindt zich bij de stukken nog een verslag van een tweetal telefoongesprekken tussen Bos en [persoon 1] op 20 en 22 december 2005. Bos ontkent dat hij dit verslag heeft ondertekend en stelt dat hij ook dit stuk pas in 2013 voor het eerst onder ogen heeft gekregen. De inhoud ervan weerspreekt Bos echter onvoldoende gemotiveerd: het enige dat hij daarover opmerkt is dat niet aannemelijk is dat hij daarover zo gedetailleerd telefonisch met Alfa gesproken zou hebben. Uit het verslag van die twee telefoongesprekken komt naar voren dat Bos wilde dat de btw-mix moest worden teruggebracht naar 10% (10/110) en dat Bos op basis van informatie die hij had ingewonnen bij zeven collega-tuincentra deze voldoende kon onderbouwen. Verder blijkt uit dat verslag dat hij bereid is dit voor eigen risico te nemen en Alfa niet aansprakelijk te zullen stellen. Tevens is gewezen op de mogelijkheid tot voorleggen aan de fiscus en het boetebeleid en is aan de orde geweest dat Bossto Beheer B.V. rekening moest houden met beperkingen en/of bedenkingen in haar accountantsverklaring voor de balans per 31 december 2004.
4.14
Uit de hiervoor weergegeven feitelijke gang van zaken kan het volgende worden afgeleid. Vanaf (maart) 2002 deed Bos zelf de aangiften omzetbelasting, waarbij hij een andere berekeningsmethode met andere (lagere) percentages is gaan toepassen, zonder dat Alfa daarvan op dat moment wetenschap had, laat staan daartoe heeft geadviseerd. Het hof betrekt hierbij de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 23 mei 2013, waarin in rov. 6.13 wordt overwogen dat Bos Bloemendaal met betrekking tot de te weinig op aangifte voldane omzetbelasting grove schuld kan worden verweten. Het hof verwijst in rov. 6.14 naar een brief van 8 februari 2010 van [de belastingkundige] (de belastingkundige die Bos heeft bijgestaan in de procedure tegen de belastinginspecteur) aan de inspecteur. In die brief deelt [de belastingkundige] mee dat de verlaging van het gehanteerde mengpercentage op instructie is geschied van [persoon 2]. De vorige administrateur van Bos, [de administrateur], heeft Bos gewezen op de risico’s van die methode en de (te) lage percentages. Vervolgens is Bos, toen Alfa opnieuw voor Bos ging werken en op de hoogte raakte van de door Bos gehanteerde schattingsmethodiek en de daarbij toegepaste percentages, ook door Alfa daarop gewezen. Dit wordt niet anders doordat Alfa blijkens de handgeschreven aantekeningen tijdens de telefoongesprekken het verschil heeft opgeschreven tussen 11/111 = 9,91 en 10/110 = 9,09, resulterend in 0,82 omdat Alfa Bos daarvoor juist heeft gewaarschuwd. Desondanks is Bos doorgegaan met toepassing van die percentages in de telkens door hem gedane aangiften omzetbelasting. Gelet op al die omstandigheden kan Bos Alfa niet verwijten dat zij de forfaitaire methode niet in overeenstemming met het bepaalde in artikel 16 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 heeft toegepast. Het was immers Bos die bij het doen van de aangiften omzetbelasting voor die methode had gekozen - in een periode dat Alfa geen werkzaamheden voor de tuincentra verrichtte - en ondanks de niet mis te verstane waarschuwingen van eerst [de administrateur] en later Alfa, bewust aan die berekeningsmethode en de percentages heeft vastgehouden. Van een toerekenbare tekortkoming van Alfa is gezien die omstandigheden geen sprake. De vordering van Bos is daarom niet toewijsbaar.
4.15
Bos heeft geen andere (voldoende concrete) feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Aan zijn bewijsaanbod gaat het hof daarom voorbij. Dit geldt met name voor het aanbod te bewijzen dat Alfa Bos heeft geadviseerd tot toepassing van de forfaitaire methode en de te volgen rekenmethodiek voor de btw-aangiften. Bos heeft immers, ondanks de herhaalde waarschuwingen, zijn eigen geschatte mix-percentage toegepast.
5.Slotsom
5.1
Het hoger beroep faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Bos in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Alfa zullen worden vastgesteld op € 5.114 voor griffierecht en € 2.682 (3 punten x tarief II appel) voor salaris advocaat.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis in reconventie van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 28 mei 2014,
veroordeelt Bos in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Alfa vastgesteld op € 5.114 voor griffierecht en op € 2.682 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief,
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, A.W. Steeg en J.B.M. Vranken en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 september 2015.