ECLI:NL:GHARL:2015:850

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.133.391

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 496161)

arrest van de derde kamer van 10 februari 2015

in de zaak van

[appellant],

wonende te [plaatsnaam],

appellant,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. S.J.E. van Bergen,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde],

gevestigd te [plaatsnaam],

geïntimeerde,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. M. Hissink.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het tussenvonnis van

8 mei 2013 dat de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Zutphen), tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

[appellant] heeft bij exploot van 7 augustus 2013 [geïntimeerde] aangezegd van het tussenvonnis van 8 mei 2013 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] om op de roldatum

4 februari 2014 voor dit hof te verschijnen.

2.2

Bij anticipatie-exploot van 3 september 2013 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] aangezegd dat zij de zaak vervroegd op de rol wil aanbrengen en heeft zij [appellant] opgeroepen om te verschijnen op de roldatum 17 september 2013.

2.3

Op de roldatum 17 september 2013 heeft [geïntimeerde] de zaak aangebracht.

[appellant] heeft toen uitstel gevraagd voor het indienen van een memorie van grieven.

2.4

Op de roldatum 10 december 2013 heeft [appellant] bij memorie van grieven twaalf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, vermeerderd met de nakosten alsmede met de wettelijke rente over alle proceskosten vanaf veertien dagen na het ten deze te wijzen arrest. Voorts heeft [appellant] geconcludeerd dat de procedure in eerste aanleg dient te worden doorgehaald nu komt vast te staan dat van aansprakelijkheid zijdens [appellant] geen sprake is en daarmee schadevergoeding niet aan de orde zal zijn. Ook heeft hij geconcludeerd dat [geïntimeerde] het conservatoire beslag op de woning van [appellant] per direct ongedaan dient te maken.

2.5

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, al dan niet onder aanvulling of wijziging van de motivering, zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep, vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na het in dezen te wijzen arrest.

2.6

Daarna heeft [appellant] een akte genomen, waarna [geïntimeerde] een antwoord-akte heeft genomen.

2.7

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast:

3.1

[geïntimeerde] exploiteert een handelsbedrijf dat zich bezighoudt met de import van regenkleding, outdoor- en vrijetijdskleding, fietstassen en rugzakken. Daarnaast heeft zij een klein productiebedrijf waar foedralen en tassen voor de schietsport worden gemaakt.

3.2

Tussen [geïntimeerde] en [appellant] heeft een arbeidsovereenkomst bestaan van 1 oktober 1981 tot en met 1 oktober 2006, waarbij [appellant] heeft gefungeerd als manager met een algemene volmacht voor beheersdaden, met uitzondering van die met betrekking tot onroerende zaken.

3.3

In de periode van oktober 2006 tot en met maart 2009 heeft [appellant] op freelance basis gedurende gemiddeld 20 uur per week werkzaamheden voor [geïntimeerde] verricht.

3.4

Zowel tijdens het dienstverband als in de freelance periode tot en met maart 2009 onderhield [appellant] inzake koop- en verkoop namens [geïntimeerde] contacten met de bestaande relaties van [geïntimeerde], onder wie [bedrijfsrelatie 1], een belangrijke leverancier van [geïntimeerde].

3.5

Een grote afnemer van [geïntimeerde] was [bedrijfsrelatie 2], tevens handelend onder de naam [bedrijfsnaam], gevestigd te Innsbruck, Oostenrijk.

3.6

Op 6 juni 2009 om 14:49 uur heeft [naam] van [bedrijfsrelatie 2] een e-mail gestuurd aan [naam] van [bedrijfsrelatie 1], welke e-mail c.c. aan [appellant] is verzonden en waarin hij ([naam]) een grote hoeveelheid trekkingjacks heeft besteld.

3.7

Medio 2009 heeft [geïntimeerde] de beschikking gekregen over enkele e-mails die in de periode van 30 juni 2009 tot 2 juli 2009 zijn gewisseld tussen [appellant], [bedrijfsrelatie 1] en [bedrijfsrelatie 2].

3.8

[naam], werkzaam bij [bedrijfsrelatie 1], heeft op 30 juni 2009 om 11:30 uur een e-mail aan [appellant] verzonden, waarin het volgende is vermeld:

"Subject: Re: Re: WG: Inquiry

[naam],

Just not getting anything from [bedrijfsnaam]. We are moving ahead with this large order ONLY because of your word. We have no signed contract and no LC.

There is no way we would do this normally.

Please can you let me know. Are they normally like this?

Just a little nervous.

Thanks,

[naam]"

3.9

In zijn e-mailbericht aan [bedrijfsrelatie 2] van 30 juni 2009 om 14:55 uur, welke cc aan [bedrijfsrelatie 1] is gestuurd, heeft [appellant] geschreven:

“Hallo [naam] und [naam],

Ich bekam unterstehendes E-mail von [naam], woraus deutlich wird das die noch kein zurückgeschicktes Kontrakt von Euch bekommen haben und auch noch kein L/C.

Die sind für den grossen Auftrag weitergegangen mit Einkauf usw. nur auf mein Wort.

Bitte um kurzfristige Erledigung Richtung [naam] und [naam] und denke bitte daran die nachfolgende Bemerking im salescontract und L/C aufzunehmen (...)

Mit freundlichen Grüssen,

[naam]."

3.1

Vervolgens heeft [appellant] op 30 juni 2009 om 22:00 uur een mail aan [bedrijfsrelatie 2], en cc aan [bedrijfsrelatie 1], verzonden met (onder meer) de volgende inhoud:

"Hallo [naam], [naam], [naam] and [naam],

In the meantime, I think I have solved the misunderstandings between the two parties, because of sending the sales contract by fax this contract might have become on the wrong desk.

Therefore [naam] and [naam] please send in future a covering letter together with you sales contracts, mentioning clearly that these are meant for Mr. [naam] and Mr. [naam] Gschliesser.

I did sent [naam] & [naam] my copy appr 20 minutes ago to their fax nr (...)

I hope I have helped a little and give you all my best regards

[naam]."

3.11

In haar e-mail van 2 juli 2009 om 13.38 uur heeft [bedrijfsrelatie 1] als volgt gereageerd:

"Hi [naam],

Well noted and thanks for the singed contract.

I attached our LC info again, just in case my last email about this didn't go through. Please let us know if it's enough info for you to open LC and when we can expect it.

We are working on the color lab dips and shall keep all of you updated when we can send them for approval.

Best regards,

[naam]"

3.12

Op verzoek van [geïntimeerde] heeft op 18 juni 2012 voor de rechtbank een voorlopig

getuigenverhoor plaatsgevonden, waarbij beide partijen waren vertegenwoordigd.

Als getuigen zijn achtereenvolgens gehoord [getuige 1] (directeur van [geïntimeerde]), [appellant] en [getuige 2] (in het verleden directeur van [geïntimeerde]). Het proces-verbaal van het getuigenverhoor is als productie 3 bij de inleidende dagvaarding overgelegd.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde], samengevat weergegeven, gevorderd dat de kantonrechter [appellant] zal veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 90.700,00 wegens schade in verband met overgenomen orders, een bedrag groot € 196.962,45 in verband met omzetderving ter zake van de voorraad alsmede een bedrag groot € 575.313,26 wegens schade in verband met misgelopen omzet, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, een en ander vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten ad

€ 6.545,00, althans een bedrag door de kantonrechter in goede justitie te bepalen, en met de wettelijke rente vanaf de dag der verschuldigdheid (3 juli 2009), dan wel 27 mei 2010, dan wel de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.

Voorts heeft [geïntimeerde] gevorderd dat [appellant] zal worden veroordeeld in de proceskosten, alsmede de kosten van het voorlopig getuigenverhoor, en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente over die nakosten vanaf de vijftiende dag na dagtekening, althans de dag van betekening van het te wijzen vonnis.

Aan die vordering heeft [geïntimeerde] primair ten grondslag gelegd dat [appellant] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij na beëindiging van zijn dienstverband in maart 2009 de belangrijkste relaties van [geïntimeerde] (actief) heeft benaderd en uiterst gevoelige bedrijfsinformatie aan hen heeft doorgespeeld, waarschijnlijk voor eigen financieel gewin. Subsidiair heeft zij aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [appellant] zich niet als goed werknemer heeft gedragen en dus artikel 7:611 BW heeft geschonden, door vertrouwelijke informatie te openbaren en [bedrijfsrelatie 2] en [bedrijfsrelatie 1] met elkaar in contact te brengen, althans zich jegens haar in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gedragen.

4.2

[appellant] heeft gemotiveerd bestreden dat hij jegens [geïntimeerde] onrechtmatig of in strijd met artikel 7:611 BW zou hebben gehandeld. Subsidiair heeft hij zowel het causaal verband als de hoogte van de door [geïntimeerde] gestelde schadeposten gemotiveerd bestreden.

4.3

In het bestreden (tussen)vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat de gedragingen van [appellant] dienen te worden aangemerkt als ontoelaatbare concurrentie, althans als onrechtmatige gedragingen jegens de oud-werkgever en dat [appellant] in beginsel aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [geïntimeerde] geleden schade.

Voorts heeft de kantonrechter aan [geïntimeerde] opgedragen om bij akte de causaliteit en de hoogte van de door haar gestelde schade nader te onderbouwen en desgewenst posten aan de hand van nadere bewijsstukken nader toe te lichten.

4.4

[appellant] heeft twaalf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, alle gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat zijn gedragingen moeten worden aangemerkt als ontoelaatbare concurrentie, althans als onrechtmatige gedragingen jegens [geïntimeerde].

4.5

Aangezien de kantonrechter in het bestreden vonnis heeft bepaald dat daarvan tussentijds hoger beroep is toegelaten, is [appellant] ontvankelijk in het onderhavige hoger beroep. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.

4.6

Het geschil tussen partijen heeft betrekking op de vraag of [appellant] zich jegens [geïntimeerde] heeft schuldig gemaakt aan onrechtmatige concurrentie.

4.7

[geïntimeerde] stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat daarvan sprake is, omdat [appellant], nadat hij eind maart 2009 zijn werkzaamheden voor [geïntimeerde] had beëindigd, [bedrijfsrelatie 2] en [bedrijfsrelatie 1] met elkaar in contact heeft gebracht, tussen hen als bemiddelaar heeft opgetreden alsmede bedrijfsgevoelige informatie en de door [geïntimeerde] gehanteerde marges en prijzen bekend heeft gemaakt, waarna [bedrijfsrelatie 2] rechtstreeks bij [bedrijfsrelatie 1] is gaan bestellen.

Volgens [geïntimeerde] zijn [bedrijfsrelatie 2] en [appellant] voor de bemiddelingswerkzaamheden (waarschijnlijk) een vergoeding overeengekomen.

Voorts verwijt [geïntimeerde] [appellant] dat hij na maart 2009 voor zakelijke doeleinden contact heeft gezocht met haar relaties [bedrijfsrelatie 3] en [bedrijfsrelatie 4].

4.8

[appellant] betwist dat hij na 1 april 2009 stelselmatig en tegen een vergoeding de belangrijkste klanten en leveranciers van [geïntimeerde] heeft benaderd. Hij voert in dat verband aan dat [bedrijfsrelatie 2] er voordat [appellant] eind maart 2009 bij [geïntimeerde] vertrok al van op de hoogte was dat [bedrijfsrelatie 1] de leverancier van [geïntimeerde] was alsmede dat [bedrijfsrelatie 2] [bedrijfsrelatie 1] uit eigen beweging (rechtstreeks) heeft benaderd en dat hij daarbij niet betrokken is geweest.

4.9

Het hof stelt voorop dat [appellant] aanvankelijk in loondienst en laatstelijk, van oktober 2006 tot en met maart 2009, freelance voor [geïntimeerde] werkzaam was als manager.

4.1

Voorts wordt in hoger beroep als vaststaand aangenomen dat tussen partijen geen sprake is van een concurrentiebeding, relatiebeding of geheimhoudingsbeding.

4.11

Bij gebreke van een concurrentie-, relatie- en/of geheimhoudingsbeding staat het de werknemer dan wel een persoon die op een andere basis dan een arbeidscontract in een onderneming werkzaam is, zoals in dit geval de opdrachtnemer, in beginsel vrij om zich na afloop van de overeenkomst in vrije concurrentie met zijn voormalige werk- of opdrachtgever te begeven, ook wanneer laatstgenoemde daarvan nadeel ondervindt. Bijkomende omstandigheden kunnen er echter toe leiden dat handelingen van de voormalig werknemer als onrechtmatige concurrentie moeten worden aangemerkt.

Uit HR 9 december 1955 (Boogaard/Vesta, NJ 1956/157) volgt dat van onrechtmatige concurrentie sprake als is voldaan aan drie vereisten, te weten: a) het stelselmatig en substantieel afbreken van b) het duurzame bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever, dat de voormalige werknemer in het kader van de (arbeids)overeenkomst heeft meehelpen opbouwen c) met de hulpmiddelen die hij daartoe vertrouwelijk van zijn voormalige werkgever ter beschikking kreeg.

Van ongeoorloofde concurrentie kan dus sprake zijn, wanneer de voormalig werknemer met behulp van vertrouwelijke informatie van zijn voormalige werkgever duurzame relaties van die werkgever benadert en aldus afbreuk doet aan het bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever, daarbij gebruikmakend van de know-how en/of de goodwill die hij bij diezelfde werkgever heeft verkregen. De vraag, of een dergelijke handelwijze onrechtmatig is, hangt onder meer af van de wijze waarop en de mate waarin zij plaatsvindt.

4.12

[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat [appellant] haar relaties [bedrijfsrelatie 2], [bedrijfsrelatie 1], [bedrijfsrelatie 3] en [bedrijfsrelatie 4] heeft benaderd. Ten aanzien van het contact tussen [appellant] en [bedrijfsrelatie 2] en [bedrijfsrelatie 1] voert [geïntimeerde] aan dat [appellant] deze partijen - waarschijnlijk tegen betaling van een vergoeding - met elkaar in contact heeft gebracht, tussen hen als bemiddelaar heeft opgetreden alsmede bedrijfsgevoelige informatie en de door [geïntimeerde] gehanteerde marges en prijzen bekend heeft gemaakt. Ter onderbouwing van haar stelling dat [appellant] heeft bemiddeld bij de totstandkoming van een rechtstreeks contact tussen [bedrijfsrelatie 2] en [bedrijfsrelatie 1] verwijst [geïntimeerde] naar de hiervoor in rechtsoverwegingen 3.6 e.v. beschreven e-mailwisseling. [appellant] bestrijdt dat uit die e-mailwisseling valt op te maken dat hij tussen [bedrijfsrelatie 2] en [bedrijfsrelatie 1] heeft bemiddeld. Volgens [appellant] heeft [bedrijfsrelatie 1] naar aanleiding van een in juni 2009 door [bedrijfsrelatie 2] rechtstreeks bij haar geplaatste order contact met hem opgenomen omdat zij, bij gebreke van een letter of credit, wilde weten of [bedrijfsrelatie 2] goed was voor haar geld. Verder voert hij aan dat hij op verzoek van [bedrijfsrelatie 1] het contract aan [bedrijfsrelatie 2] heeft doorgezonden, omdat [bedrijfsrelatie 1] niet met haar in contact kon komen. In zijn akte verwijst hij nog naar een verklaring van [naam] dat haar collega [naam] een paar maanden voor 20 juli 2009 een mail van [bedrijfsrelatie 2] had ontvangen met een verzoek om prijsinformatie. Ook betwist [appellant] dat hij bedrijfsgevoelige informatie aan [bedrijfsrelatie 2] zou hebben prijsgegeven. Hij voert aan dat klanten de gebruikelijke marges kennen en dat er ook labels in de kleding kunnen hebben gezeten waardoor [bedrijfsrelatie 2] wist wie de leverancier was. [appellant] verwijst naar een verklaring van [naam], werkzaam bij [bedrijfsrelatie 2], waarin wordt aangegeven dat men voor maart 2009 al wist wie de leverancier van [geïntimeerde] was. Ten slotte betwist [appellant] dat hij [bedrijfsrelatie 3] en [bedrijfsrelatie 4] heeft benaderd.

4.13

Gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellant] rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op [geïntimeerde], als partij die zich op een aan bepaalde feiten verbonden rechtsgevolg beroept, de last om de hiervoor in rechtsoverweging 4.12 genoemde feiten te bewijzen. Nu [geïntimeerde] in de memorie van antwoord ter zake bewijs heeft aangeboden, zal het hof haar daartoe in de gelegenheid stellen.

5.Slotsom

Het hof zal [geïntimeerde] toelaten tot het leveren van het hierna te vermelden bewijs. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat [geïntimeerde] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [appellant] [bedrijfsrelatie 2] en [bedrijfsrelatie 1] met elkaar in contact heeft gebracht, dat [appellant] daarbij bedrijfsvertrouwelijke gegevens heeft prijsgegeven en dat [appellant] daarvoor een (bemiddelings)vergoeding zou ontvangen;

bepaalt dat, indien [geïntimeerde]
uitsluitendbewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de roldatum
10 maart 2015in het geding dient te brengen,

bepaalt dat, indien [geïntimeerde] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.E.B. ter Heide, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen ([appellant] in persoon en [geïntimeerde] vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat [geïntimeerde] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum24 februari 2015, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen ([appellant] in persoon en [geïntimeerde] vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. van Loo, M.F.J.N. van Osch en A.E.B. ter Heide, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2015.