ECLI:NL:GHARL:2015:872

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-002397-14

Uitspraak d.d.: 5 februari 2015

TEGENSPRAAK

Verkort arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Overijssel van 15 april 2014 met parketnummer 08-951038-13 in de strafzaak tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [1996],

wonende te [woonplaats], [adres].

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 21 en 22 januari 2015 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot:

bewezenverklaring van het onder 1 primair ten laste gelegde;
oplegging van jeugddetentie voor de duur van 18 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaar, met aftrek van voorarrest;

 beslissing conform het vonnis waarvan beroep met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij [benadeelde].

Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouw, mr. S.C. Sassen, naar voren is gebracht.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

Voor zover het hoger beroep gericht is tegen de in eerste aanleg gegeven vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde, kan verdachte daarin niet worden ontvangen.

Het vonnis waarvan beroep

Het hof zal het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en voor zover in hoger beroep aan de orde - ten laste gelegd dat:

1.primair:hij op of omstreeks 05 september 2013 in de gemeente [gemeente] tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [benadeelde] (geboren [1998]) heeft gedwongen tot het ondergaan van (een) handeling(en) die hebben bestaan uit of mede hebben bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [benadeelde], namelijk het door verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s):

- één of meermalen duwen en/of drukken en/of brengen en/of houden van de penis in de vagina van die [benadeelde] en/of

- één of meermalen duwen en/of drukken en/of brengen en/of houden van de penis in de mond van die [benadeelde] en/of

- één of meermalen duwen en/of drukken en/of brengen en/of houden van één of meerdere vingers in de vagina van die [benadeelde] en/of

- één of meermalen betasten en/of likken en/of kussen van en/of voelen aan een/de borst(en) en/of bil(len) van die [benadeelde]

en het geweld en/of andere feitelijkhe(i)d(en) en/of de bedreiging met geweld en/of de bedreiging met andere feitelijkhe(i)d(en) hebben bestaan uit het meermalen, althans éénmaal,

- meenemen van die [benadeelde] naar een (slaap)kamer, althans ruimte, in een op dat moment niet of deels bewoonde woning en/of (vervolgens) dicht doen van de deur van die (slaap)kamer om (dientengevolge) te voorkomen dat die [benadeelde] die (slaap)kamer, althans ruimte, te allen tijde vrij kon verlaten,

en/of

- door het creëren en/of in stand laten/houden van een bedreigende situatie voor die [benadeelde], terwijl die [benadeelde] meermalen, althans eenmaal, tegen hem en/of zijn mededader(s) heeft gezegd/aangegeven dat zij geen seks (meer) wilde hebben en/of geen seksuele handelingen (meer) wilde verrichten met hem en/of zijn mededader(s)

en/of

- die [benadeelde] op bed te duwen en/of te drukken en/of te gaan liggen op die [benadeelde]

en/of

- een hemd en/of een bh, althans (een) kledingstuk(ken) van die [benadeelde] uit te trekken

en/of

- van die (deels ontklede) [benadeelde] (een) foto’s te maken en/of (vervolgens) tegen die [benadeelde] te zeggen dat er anders (een) foto’s op Twitter zou(den) worden geplaatst als zij die [medeverdachte6] niet zou pijpen, althans woorden van gelijke (dreigende) aard of strekking

en/of

- tegen die [benadeelde] te zeggen/roepen dat zij zich uit moest kleden

en/of

- tegen die [benadeelde] te zeggen/roepen: “Ga mij pijpen, ik geef je er geld voor, 10, ik geef je een tientje, ik geef je er 2 tientjes voor, 5 tientjes” en/of “Show eerst wat, je tieten of je punani (fonetisch)” en/of “Uhm ja uhm, je moet mij pijpen en neuken, en dan krijg je die, dan gaat die [medeverdachte6] die foto’s verwijderen en dan krijg je je mobiel weer en dan mag je gaan” en/of ¿Ja nu wil ikje neuken, anders die mobiel” en/of “Ik heb 2 kansen voor jou. Of je gaat hem pijpen en je krijgt je mobiel en ik breng je naar het station en je mag weg.” en/of “Dit is [medeverdachte4], dit is mijn neefje. Hem moet je ook doen, voordat je weg wilt, ja dit is echt de laatste en dan krijg je je mobiel en mag je weg” en/of “Doen nou maar gewoon” en/of “Mag ik je vingeren, dan kom ik sneller klaar” en/of “Kom, we gaan een trio doen, jij likt hem en hij pakt jou van achteren”, althans woorden van gelijke (dreigende) aard of strekking

en/of

- uit de broekzak een kogel, althans een op een kogel gelijkend voorwerp, te pakken en deze te laten zien aan die [benadeelde] en/of (vervolgens) tegen die [benadeelde] te zeggen: “Nou en, je doet het, maar ik zweer het, ik ben de laatste, dan mag je weg, dan mag je echt weg, en dan krijg je je mobiel” en/of “Je doet het maar gewoon”, althans woorden van gelijke (dreigende) aard of strekking

en/of

- ( aldus) misbruik maken van een uit feitelijke verhoudingen en/of omstandigheden voortvloeiend overwicht van verdachte en/of zijn mededader(s) ten opzichte van die [benadeelde], mede bestaande uit een getalsmatig overwicht en/of een geestelijk en/of psychisch overwicht van verdachte en/of zijn mededader(s) tegenover die [benadeelde]

en/of (aldus) voor die [benadeelde] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan;

1.subsidiair:

hij op of omstreeks 05 september 2013 in de gemeente [gemeente], tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met [benadeelde] (geboren [1998]), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [benadeelde], hebbende verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) meermalen, althans éénmaal,

- de penis in de mond van die [benadeelde] geduwd en/of gedrukt en/of gebracht en/of gehouden en/of

- de penis in de vagina van die [benadeelde] geduwd en/of gedrukt en/of gebracht en/of gehouden en/of

- één of meerdere vingers in de vagina van die [benadeelde] geduwd en/of gedrukt en/of gebracht en/of gehouden en/of

- ( aan) de borst(en) en/of bil(len) van die [benadeelde] betast en/of gekust en/of bevoeld en/of gelikt.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

De geldigheid van de dagvaarding

In de zaken van al de zeven verdachten ([medeverdachte1], [medeverdachte6], [medeverdachte7], [verdachte], [medeverdachte4], [medeverdachte5] en [medeverdachte2]) heeft de rechtbank bij vonnis van 15 april 2014 in navolging van het in de zaak [medeverdachte6] gevoerde verweer (ambtshalve) geoordeeld dat het onder feit 1 primair tenlastegelegde voor wat betreft de zinsnede bij het zesde gedachtestreepje, te weten
“door het creëren en/of het in stand laten/houden van een bedreigende situatie voor die (…)”op zichzelf onvoldoende feitelijke betekenis toekomt, dat een nadere invulling ontbreekt en dat zonder feitelijke omschrijving en concretisering in de tenlastelegging van de woorden “bedreigende situatie” de dagvaarding in zoverre niet voldoet aan de in art. 261 eerste lid van het Wetboek van Strafvordering (Sv) gestelde eis van opgave van het feit.

Het hof is met de advocaat-generaal (requisitoir, pagina 7) van oordeel dat ook het zesde gedachtestreepje in samenhang gelezen dient te worden met de rest van de tenlastelegging onder feit 1 primair, in het bijzonder het gestelde bij het vijfde en zevende tot en met dertiende gedachtestreepje. Aldus voldoet ook de zinsnede bij het zesde gedachtestreepje aan de eisen van art. 261 Sv en is er geen reden om de tenlastelegging op enig onderdeel nietig te verklaren.

Gebruik van verklaringen medeverdachten [medeverdachte4] en [medeverdachte5]

In de zaken [medeverdachte6], [verdachte] en [medeverdachte2] heeft de verdediging gemotiveerd verzocht om van het bewijs uit te sluiten de verklaringen van de medeverdachten [medeverdachte4] en [medeverdachte5], als verdachte afgelegd bij de politie en in hun eigen zaak ter zitting van de rechtbank op 1 april 2014. Kort gezegd is in de zaak [medeverdachte6] aangevoerd dat deze medeverdachten op verzoek van de verdediging als getuige zijn opgeroepen voor een verhoor bij de raadsheer-commissaris op 18 september 2014, maar dat zij daar een beroep op hun verschoningsrecht hebben gedaan. Er is geen afstand gedaan van het recht om deze getuigen te horen. Nadat het hof ter zitting van 21 januari 2015 had besloten om de verklaringen van [medeverdachte4] en [medeverdachte5], afgelegd als verdachte in hun eigen zaak ter zitting in eerste aanleg van 1 april 2014, op verzoek van de advocaat-generaal toe te voegen aan de dossiers van hun zes medeverdachten, heeft de verdediging in de zaken [medeverdachte6], [verdachte] en [medeverdachte2] verzocht om de medeverdachten [medeverdachte4] en [medeverdachte5] als getuigen ter zitting van het hof te horen. Ook toen hebben deze medeverdachten een beroep gedaan op hun verschoningsrecht. De verdediging stelt in de zaken [medeverdachte6], [verdachte] en [medeverdachte2] derhalve niet in de gelegenheid te zijn geweest om het ondervragingsrecht te effectueren zonder enige vorm van compensatie, terwijl de bedoelde verklaringen door de betreffende verdachten uitdrukkelijk zijn betwist en volgens het OM in belangrijke mate kunnen bijdragen aan de bewijsconstructie. De verdediging stelt zich op het standpunt dat het gebruik van de verklaringen van [medeverdachte4] en [medeverdachte5] onder de gegeven omstandigheden in strijd is met art. 6 EVRM en verzoekt het hof deze verklaringen uit te sluiten van het bewijs.

Het hof verwerpt het verweer van de verdediging in de zaken [medeverdachte6], [verdachte] en [medeverdachte2] en zal de verklaringen van de medeverdachten [medeverdachte4] en [medeverdachte5], als verdachte afgelegd bij de politie en ter zitting in eerste aanleg in hun eigen zaak, wel gebruiken als ondersteunend bewijs. Vooropgesteld dient te worden dat het hier niet gaat om de verklaringen van beslissende getuigen en dat de verdediging wel door het hof in de gelegenheid is gesteld om de getuigen te bevragen maar dat het ondervragingsrecht door een beroep op het verschoningsrecht niet kon worden geëffectueerd. De verklaring van een verdachte mag ook in de zaak tegen zijn medeverdachten worden gebruikt, zolang hun zaken maar niet zijn gevoegd. Dat gebeurt in de praktijk ook regelmatig, ook zonder dat de verdediging deze medeverdachte heeft kunnen bevragen. De rechter zal de verklaringen echter wel zorgvuldig op voldoende geloofwaardigheid moeten toetsen en daarbij moeten betrekken in hoeverre de verklarende medeverdachte belang heeft om onjuist te verklaren en een ander ten onrechte te belasten.

Het hof stelt vast dat de medeverdachten [medeverdachte4] en [medeverdachte5] hun verklaringen in vrijheid hebben kunnen afleggen nadat zij als verdachte de cautie hadden gekregen en dat zij uiteindelijk bij de politie en ter zitting van de rechtbank in grote lijnen consistent hebben verklaard. Zij hebben zich in belangrijke mate willen beperken tot hun eigen rol en hebben over de rol van hun medeverdachten maar weinig willen loslaten en in de meeste gevallen geen namen willen noemen. In deze zaak is er geen sprake geweest van verklaringen die zijn afgelegd in een verschillende procespositie (als verdachte en als getuige) met een daaraan verbonden, vaak lastig dilemma. De gebruikte verklaringen van de medeverdachten [medeverdachte4] en [medeverdachte5] zijn naar het oordeel van het hof ook voldoende geloofwaardig, omdat die onderdelen ook voldoende steun vinden in andere bewijsmiddelen, zoals de door henzelf gevoerde OVC-gesprekken. Dit gebruik levert geen strijd op met art. 6 EVRM.

Verzoek tot aanhouding van de behandeling voor onderzoek deskundige

In de zaak [medeverdachte6] heeft de verdediging ter zitting van het hof op 21 januari 2015 verzocht om de behandeling aan te houden voor het verrichten van onderzoek door een wetenschappelijk deskundige zoals prof. dr. P.J. van Koppen, hoogleraar Rechtspsychologie aan de Faculteiten der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Maastricht en de Vrije Universiteit, naar de betrouwbaarheid en de geloofwaardigheid van de door aangeefster afgelegde verklaringen met betrekking tot de gestelde dwang en onvrijwilligheid. Dit verzoek is ter zitting door het hof als niet noodzakelijk afgewezen. Het verzoek is bij pleidooi in de zaak [medeverdachte6] herhaald en de verdediging in de andere zes zaken heeft zich bij dat verzoek aangesloten.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het hof de eerdere afwijzende beslissing dient te herhalen.

Het hof acht ook thans een onderzoek naar de betrouwbaarheid en de geloofwaardigheid van de door aangeefster afgelegde verklaringen niet noodzakelijk. De in hoger beroep aan het dossier toegevoegde gegevens over de persoon van aangeefster, haar gedragingen en haar omstandigheden, en de bij pleidooi herhaalde argumenten maken dat niet anders. De verdediging heeft in het bijzonder gedoeld op de beschikking van de familiekamer van dit hof van 12 augustus 2014, waarbij het verzoek van Bureau Jeugdzorg is toegewezen tot het verlenen van een machtiging tot het doen opnemen en doen verblijven van de minderjarige (aangeefster) in een accommodatie voor gesloten jeugdzorg met ingang van 18 april 2014 tot 4 oktober 2014. Ook in dat kader acht het hof zich voldoende geïnformeerd om alle nodige beslissingen te nemen, in het bijzonder de beslissingen over de betrouwbaarheid en de geloofwaardigheid van de verklaringen van aangeefster. Daarbij is meegewogen dat in deze zaak de verklaringen van aangeefster in de bewijsconstructie een belangrijk onderdeel vormen.

Het verzoek van de verdediging tot aanhouding van de behandeling wordt ook thans in al de zeven zaken als niet noodzakelijk afgewezen.

Betrouwbaarheid verklaringen aangeefster

De verdediging heeft vrijspraak bepleit van het onder 1 primair ten laste gelegde, het medeplegen van verkrachting. In dat kader is de vraag aan de orde gesteld of de verklaring van aangeefster over wat er is gebeurd op 5 september 2013 betrouwbaar kan worden geacht. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van wettig en overtuigend bewijs speelt haar verklaring immers een doorslaggevende rol. Bovendien, zo is aangevoerd, zijn in de opvolgende verklaringen die ze heeft afgelegd verschillen zichtbaar.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Het is juist dat de opvolgende verklaringen van aangeefster op detailniveau van elkaar verschillen. Op hoofdlijnen verklaart aangeefster echter consistent. Haar verklaring maakt een authentieke indruk, bijvoorbeeld waar zij onderscheid maakt in wat er door haar is gezegd tegen of gedaan met de verschillende verdachten. De verweten gedragingen hebben enkele uren in beslag genomen en er zijn meerdere personen bij betrokken geweest. Dat er onder die omstandigheden in de opvolgende verklaringen van aangeefster op ondergeschikte punten verschillen naar voren komen, rechtvaardigt niet de conclusie dat de verklaring van aangeefster in zijn geheel niet (voldoende) betrouwbaar kan worden geacht.

Bovendien wordt de door aangeefster geschetste gang van zaken door verschillende onderdelen van het onderzoek bevestigd. Zo is van belang dat ze kort na het gebeuren aan haar vriendin [vriendin] in grote lijnen heeft aangegeven wat er volgens haar is gebeurd en dat de moeder van [vriendin] heeft waargenomen dat aangeefster toen overstuur was. De volgende dag op school vertelt aangeefster wederom in grote lijnen tegen getuige [getuige1] (haar kooklerares) wat haar is overkomen. Dat vanuit haar omgeving druk zou zijn uitgeoefend om aangifte te doen, maakt op zich de verklaring van aangeefster niet onbetrouwbaar, met name niet nu zij ook steeds onderscheid maakt in wie en op welke wijze door de betreffende verdachten een vorm van pressie, druk of dwang op haar hebben uitgeoefend.

Daarnaast wordt de verklaring van aangeefster ondersteund door de volgende bewijsmiddelen. De op een handdoek in de betreffende kamer aangetroffen spermasporen hebben een DNA-match opgeleverd met drie van de verdachten: [medeverdachte6], [medeverdachte4] en [medeverdachte5]. De door aangeefster gegeven beschrijving van de woning en de daar aanwezige goederen komt overeen met de waarneming van verbalisant [verbalisant1] tijdens de daar uitgevoerde doorzoeking. Zo is ook een op een kogel gelijkend voorwerp in dat huis gevonden. Bovendien is de op de betreffende slaapkamer aangetroffen situatie gelijk aan die op een naaktfoto van aangeefster, die op de telefoon van [medeverdachte1] is aangetroffen.

Ten slotte stelt het hof vast dat vijf van de zeven verdachten ([medeverdachte1], [medeverdachte6], [medeverdachte4], [medeverdachte5] en [medeverdachte2]) hebben erkend in de loop van de middag op 5 september 2013 in de woning en op de slaapkamer gelijk met aangeefster aanwezig te zijn geweest en dat drie van hen ([medeverdachte6], [medeverdachte4], [medeverdachte5]) hebben erkend daar seksuele handelingen met aangeefster te hebben gepleegd.

De verdediging heeft tevens aangevoerd dat, naast verschillen in de door aangeefster afgelegde verklaringen, ook haar problematiek en persoonlijkheid betrokken moeten worden in het beoordelen van de betrouwbaarheid van de door haar afgelegde verklaringen.

In het bijzonder komt uit de verklaring van aangeefster zelf naar voren dat ze op dezelfde dag, kort voor de aan verdachten verweten gedragingen, en zowel voor als na 5 september 2013 meerdere seksuele contacten heeft gehad, ondanks haar jonge leeftijd van net 15 jaar. Dat daarmee haar betrouwbaarheid wordt ondermijnd is hiermee echter niet gegeven. De problematiek die ertoe heeft geleid dat een civielrechtelijke maatregel is toegepast, ligt niet op het vlak van haar betrouwbaarheid. Integendeel, zij lijkt steeds uit zichzelf aan te geven dat ze seksuele contacten heeft gehad, waar ze zich achteraf voor schaamt. Het hof ziet geen reden om in de problematiek rond de persoon van aangeefster haar betrouwbaarheid als verminderd te beoordelen.

Het hof is aldus van oordeel dat de verklaring van aangeefster betrouwbaar is en voor het bewijs kan worden gebezigd. Nu de lezing van aangeefster op belangrijke onderdelen door andere bewijsmiddelen wordt bevestigd, kan de door haar geschetste gang van zaken worden gevolgd zoals hierna overwogen en bewezen verklaard. Op grond daarvan stelt het hof vast dat er tussen aangeefster en verdachte seksuele handelingen hebben plaatsgevonden, bestaande uit het binnendringen van het lichaam van aangeefster.

Vrijspraak van het onder 1 primair tenlastegelegde

Bewezenverklaring van het primair tenlastegelegde - art. 242 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) - kan alleen dan volgen, indien sprake is geweest van het door geweld of een andere feitelijkheid (of bedreiging daarmee) dwingen tot het ondergaan van seksuele handelingen. Uit het relaas van aangeefster over de seksuele handelingen die zij heeft moeten verrichten dan wel heeft moeten ondergaan en de omstandigheden waaronder dat is gebeurd, kan niet worden afgeleid dat sprake is geweest van dwang door geweld of andere feitelijkheden als bedoeld in art. 242 Sr, ook niet wanneer haar verklaring in samenhang wordt gelezen met hetgeen de (mede)verdachten daarover hebben verklaard.

Dit brengt mee dat verdachte vanwege het ontbreken van voldoende wettig en overtuigend bewijs voor verkrachting van het onder 1 primair tenlastegelegde moet worden vrijgesproken.

Nadere bewijsoverwegingen

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.

Alternatief scenario

Verdachte heeft ontkend dat hij betrokken was bij de gebeurtenissen in de [straat] te [gemeente]. Aangeefster heeft echter een foto van verdachte aangewezen als een van de daders. De politie wist wie er op die foto stond, namelijk [verdachte].

Verdachte heeft zich aanvankelijk op zijn zwijgrecht beroepen. Pas bij de zitting in eerste aanleg heeft hij een verklaring afgelegd. Hij gaf aan niet in de woning te zijn geweest en met die zaak van aangeefster niets te maken te hebben.

Uit het tapgesprek op 2 oktober 2013 tussen [medeverdachte7] en diens vriendin [naam] valt evenwel op te maken dat verdachte er wel bij hoorde. [medeverdachte6], [medeverdachte1] en [medeverdachte2] waren toen al aangehouden. [medeverdachte7] zegt in dat gesprek onder meer: "Ik ben de derde persoon die wordt gezocht; [verdachte], [medeverdachte4] en ik; [medeverdachte7]. Oke? Ik wordt gezocht".

Een paar dagen eerder, op 29 september 2013, vond er een telefoongesprek plaats tussen verdachte en (naar later blijkt) [medeverdachte7] (p. 274). Verdachte zegt in dat gesprek dat ze 10 dagen extra hebben gekregen. Kennelijk heeft hij het hier over de reeds aangehouden [medeverdachte6], [medeverdachte1] en [medeverdachte2]. [medeverdachte7] vraagt vervolgens aan verdachte: "Zou het naar ons ook leiden, denk je". Verdachte antwoordt: "Kan nog, grote kans nu he".

Dat verdachte inderdaad bij de groep hoorde blijkt ook uit de tweet van [medeverdachte6] op 5 september 2013 om 18.59 uur (p. 149): "Lekker hoor leuke middag gehad met broertje @[verdachte] en [twitternaam2] en [medeverdachte4]". Volgens [medeverdachte6] (p. 181) is verdachte [verdachte]. Opmerkelijk in dit verband is verder dat [medeverdachte6] verdachte tegenover aangeefster "mijn broertje" noemde.

Medeverdachte [medeverdachte4] werd op de zitting van de rechtbank van 1 april 2014 voorgehouden dat verdachte [verdachte] volgens aangeefster heeft gezegd: "Kom we doen een trio". Dat was dan een trio bestaande uit verdachte, [medeverdachte4] en aangeefster. Als [medeverdachte4] daarmee ter zitting wordt geconfronteerd, zegt hij: "Zij vond het oké en ging zich toen zelf uitkleden". Ook deze verklaring past bij het scenario dat verdachte wel degelijk in de woning aanwezig was.

Uit het geheel van bovengenoemde feiten en omstandigheden staat voor het hof vast dat verdachte betrokken was bij de gebeurtenissen in de woning aan de [straat] te [gemeente] op 5 september 2013. Dat verdachte in het telefoongesprek met [medeverdachte7] slechts een naderend contact met de politie voor mogelijk hield vanwege de aanhouding van zijn vrienden en niet vanwege zijn eigen betrokkenheid, acht het hof gelet op het bovenstaande en de overige gegevens in het dossier niet aannemelijk geworden.

Unus testis nullus testis

In al de zeven zaken ([medeverdachte1], [medeverdachte6], [medeverdachte7], [verdachte], [medeverdachte4], [medeverdachte5] en [medeverdachte2]) heeft de verdediging betoogd dat er sprake is van een “unus testis”-situatie, waarbij onvoldoende objectief en onafhankelijk steunbewijs voor de aangifte voorhanden zou zijn.

Zoals de rechtbank in het beroepen vonnis van 15 april 2014 terecht heeft overwogen, ziet de eis van art. 342 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering (het bewijs van het feit kan niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige) naar vaste jurisprudentie op de tenlastelegging als geheel en niet op onderdelen daarvan. Deze bepaling strekt tot waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing en verbiedt de rechter een bewezenverklaring op grond van één getuigenverklaring die onvoldoende steun vindt in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum is voldaan kan niet in algemene zin worden beantwoord, maar vraagt een beoordeling in het concrete geval.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad is ten aanzien van de strekking en reikwijdte van deze unus testis-regel af te leiden dat het bijkomend bewijs zodanig steun moet bieden voor het tenlastegelegde, dat het verantwoord is de bewezenverklaring in belangrijke mate op de verklaring van één getuige te baseren, in dit geval de verklaring van aangeefster.

Zoals de rechtbank in haar vonnis van 15 april 2015 op bladzijde 13 tot en met 21 terecht heeft overwogen, vinden de verklaringen van aangeefster ten aanzien van het tenlastegelegde feitencomplex voldoende steun in andere bewijsmiddelen, zoals de twee op de telefoon van [medeverdachte1] aangetroffen foto’s van aangeefster op een bed, verstuurd of ontvangen via What’s app op 5 september 2013, de match van de spermasporen op de handdoek met DNA van [medeverdachte4], [medeverdachte5] en [medeverdachte6], de verklaring van de getuigen Udoh, Molenaar en [getuige1], het beeldmateriaal van het Kruidvat en de verklaring van de medeverdachten [medeverdachte4] en [medeverdachte5] bij de politie.

Aan de reeks van ondersteunend bewijs voor het tenlastegelegde, ook op belangrijke onderdelen, kunnen in ieder geval nog worden toegevoegd de verklaring van [medeverdachte5] en [medeverdachte4], zoals afgelegd als verdachte ter zitting in eerste aanleg in hun eigen zaak, de tapgesprekken en OVC-gesprekken.

Het hof is van oordeel dat aan het bewijsminimum is voldaan en verwerpt het verweer van de verdediging.

Schending van sociaal-ethische norm

De raadsvrouw heeft ten aanzien van het subsidiair ten laste gelegde bepleit dat verdachte ook daarvan dient te worden vrijgesproken. Zij heeft zich beroepen op - kort gezegd - de sociaal-ethische norm, op grond waarvan het ontuchtige karakter aan een handeling kan ontvallen omdat er geen sprake is van strijdigheid met die norm.

Het hof overweegt daartoe als volgt.

Artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) strekt tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Dat artikel beschermt deze jeugdige personen ook tegen verleiding die mede van henzelf kan uitgaan.

Onder omstandigheden kan aan seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Een scherpe afgrenzing van dergelijke omstandigheden valt in haar algemeenheid niet te geven. De wetgever heeft bij de totstandkoming van artikel 245 Sr als maatstaf voor ogen gestaan of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard.

Een belangrijke vraag in dit verband is: waren de seksuele handelingen vrijwillig aan de zijde van aangeefster? Daartoe is van belang wat de toedracht was voorafgaand, tijdens en na die handelingen.

Aangeefster [benadeelde], op [datum] 15 jaar oud geworden, had met [medeverdachte1], die ze sinds kort kende, afgesproken om ergens met hem te gaan eten. Zij ontmoetten elkaar bij de parkeergarage bij het station [gemeente]. Van daar werd zij op zijn verzoek door de haar onbekende [medeverdachte6] per scooter gebracht naar een voor haar onbekende woning. Daar was op dat moment niemand aanwezig. Even later arriveerde ook [medeverdachte1]. Aangeefster was voordat ze naar die woning ging niet meer in het bezit van haar telefoon. Daarover maakte zij zich zorgen. Ze had hem even tevoren uitgeleend en niet teruggekregen. In die woning werden er foto's van haar gemaakt. Die zouden op het internet worden geplaatst als ze niet meewerkte, werd haar verteld. Er kwamen vervolgens meer jongens de woning binnen. Waarschijnlijk is dat [medeverdachte6] een groeps-app heeft verzonden en hij bleek ook te hebben gebeld. Kennelijk was dat de reden dat de jongens naar de woning kwamen. Aangeefster moest in die woning achtereenvolgens gedurende enige uren seksuele handelingen ondergaan/verrichten met [medeverdachte6] (17 jaar), [medeverdachte7] (20 jaar), [verdachte] (17 jaar), [medeverdachte5] (19 jaar), [medeverdachte4] (18 jaar) en [medeverdachte2] (18 jaar). Geen van die jongens kende ze. Ze spraken bovendien soms onderling Turks, een taal die zij niet verstond. Met al die jongens heeft ze seksuele handelingen moeten verrichten. Aangeefster heeft een aantal malen gezegd dat ze niet wilde dan wel heeft ze "zielig gekeken". Ook heeft ze aangegeven op bepaalde momenten maar te hebben meegewerkt, omdat ze anders haar telefoon niet terugkreeg en omdat er anders misschien ergere dingen met haar zouden gebeuren.

Als uiteindelijk alles achter de rug is, geeft ze aan zich misbruikt en vies te voelen. In het informatieve gesprek met de politie op 6 september 2013 verwoordt ze het aldus: "Ik ben toen buiten naar het station gelopen, naar mijn fiets. Ik had echt een kutgevoel, ik wilde niet meer leven".

Voor het hof staat vast dat, ook al is geen sprake van verkrachting, van vrijwilligheid aan de zijde van aangeefster geen sprake was. Ze ging mee omdat zij dacht gezellig ergens wat te gaan eten met [medeverdachte1], door wie ze was uitgenodigd. Dat liep heel anders, zoals hiervoor in het kort is beschreven. Soms werd er voor of tijdens de seksuele handelingen zelfs geen woord gewisseld met aangeefster. Op zijn minst had van de jongens onder de gegeven, grensoverschrijdende situatie verwacht mogen worden dat ze zich zouden vergewissen van de nadrukkelijke instemming van aangeefster. Waarom zou een 15 jarig meisje vrijwillig zulke vergaande seksuele handelingen verrichten met zes jongens die ze helemaal niet kende, met wie ze tevoren nog nooit had gesproken en met wie ze dus ook geen affectieve relatie had? De verdachten hebben het risico genomen, kennelijk gedreven door hun eigen lust, dat een zo jong meisje seksueel misbruikt werd. Dat wordt niet anders als aangeefster in een periode van seksuele ontdekking aan het begin van de middag zelf gedacht kan hebben dat de vriendschappelijke contacten met een enkele jongen wat verder zou gaan dan alleen eten of chillen.

Uit de feitelijke situatie valt zonder meer op te maken dat de sociaal-ethische norm in deze zaak ruimschoots is overschreden. Deze situatie is op geen enkele wijze te vergelijken met de situatie waarop de wetgever het oog had bij wat nog wel algemeen als sociaal-ethisch aanvaardbaar kan worden geacht. Ook al is die sociaal-ethische norm met de jaren wel wat opgeschoven, dan nog valt deze situatie daar niet onder.

Medeplegen

Op grond van de bewijsmiddelen kan worden vastgesteld dat medeverdachte [medeverdachte6] aanwezig was in de woning vlak voor en nadat verdachte seksuele handelingen met aangeefster verrichtte.

Uit de bewijsmiddelen blijkt voorts dat aangeefster seksuele handelingen bij verdachte heeft verricht nadat medeverdachte [medeverdachte6] tegen aangeefster zei dat zij ook zijn “broertje” (verdachte) moest doen. Daarop heeft aangeefster verdachte gepijpt. Op een later moment heeft verdachte aan medeverdachte [medeverdachte4] voorgesteld om met hem en aangeefster een trio te hebben. Toen dit vervolgens niet lukte, heeft eerst verdachte en daarna [medeverdachte4] seks met aangeefster gehad. Uit deze feitelijk gang van zaken volgt dat verdachte bewust en nauw heeft samengewerkt met [medeverdachte6] en/of [medeverdachte4] bij het plegen van de hierna bewezen verklaarde feiten.

Aldus is wettig en overtuigend bewezen dat sprake is geweest van medeplegen.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1.subsidiair:

hij op 05 september 2013 in de gemeente [gemeente], tezamen en in vereniging met een ander of anderen, met [benadeelde] (geboren [1998]), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [benadeelde], hebbende verdachte en/of zijn mededader(s)

- de penis in de mond van die [benadeelde] gebracht en/of

- de penis in de vagina van die [benadeelde] gebracht.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam.

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezen verklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft zich met zijn medeverdachten schuldig gemaakt aan ontucht met een nét vijftienjarig meisje. Een meisje dat door zijn mededader meegenomen was naar een voor haar onbekende woning en dat verdachte niet kende. Hij heeft aangeefster ertoe gebracht seksuele handelingen bij hem te verrichten en te ondergaan. Door zijn handelen heeft hij misbruik gemaakt van een jong meisje en een verregaande inbreuk op de lichamelijke en geestelijke integriteit van het slachtoffer gemaakt. Gebleken is dat het voorval op 5 september 2013 nare gevolgen heeft gehad voor het slachtoffer, een meisje dat al zeer kwetsbaar was.

Bij de strafoplegging neemt het hof in aanmerking dat uit een uittreksel uit het justitieel documentatieregister d.d. 9 december 2014 blijkt dat verdachte eenmaal eerder is veroordeeld voor heling, maar geen overige veroordelingen op zijn documentatie heeft staan.

Bij de strafoplegging heeft het hof rekening gehouden met de persoonlijke omstandigheden van verdachte. Daarbij zijn de over verdachte opgemaakte rapporten van de Raad voor de Kinderbescherming en Jeugdreclassering in aanmerking genomen. Tevens is gelet op de inhoud van het door GZ-psycholoog A.M. Verbunt opgemaakt Pro Justitia rapport d.d. 12 december 2013.

Uit dit laatste rapport komt naar voren dat de rapporteur vanwege de ontkenning van verdachte geen inzicht heeft kunnen krijgen in de mogelijke reden voor het ontstaan van het ten laste gelegde en de mogelijk doorwerking van zijn gebrekkige ontwikkeling in het ten laste gelegde en daarmee de kans op recidive. Niettemin vertoont verdachte een aantal kwetsbaarheden in zijn ontwikkeling en in zijn huiselijke omgeving, die als risicodragend kunnen worden gezien. Bij verdachte is sprake van een gebrekkige ontwikkeling in de zin van een identiteitsprobleem en een gedragsstoornis NAO. De persoonlijkheidsontwikkeling wordt bedreigd en vertoont narcistische trekken. Tevens is sprake van ouder-kind problemen. Hiervan was ook sprake ten tijde van het ten laste gelegde. Gelet op de problematiek van verdachte wordt geadviseerd verdachte een duidelijk stok achter de deur te bieden, indien besloten wordt dat verdachte in een verplicht kader behandeling dient te ondergaan.

Uit het briefrapport d.d. 14 januari 2015 van de Jeugdreclassering blijkt dat het risico op recidive laag is. In de periode tussen de berechting in eerste aanleg en de behandeling van zijn zaak in hoger beroep heeft verdachte op vrijwillige basis contact gehouden met de jeugdreclassering. Er is gewerkt aan de relatie van verdachte met zijn ouders en dit heeft de relatie en communicatie tussen hen verbeterd. Aan de problematiek die in het Pro Justitia rapport wordt geschetst, zal gewerkt moeten worden.

Verdachte heeft over zijn huidige omstandigheden verklaard dat hij een baan heeft bij een callcenter op basis van een nul-uren contract. Hij ziet deze baan als opstap naar meer. De onderhavige zaak heeft veel bij hem en zijn ouders losgemaakt. Het contact met zijn ouders is erg verbeterd. Na de detentie heeft hij een opleiding gevolgd, maar dit verliep niet goed. Daarom is hij met die opleiding gestopt en is hij gaan werken. De begeleiding die hij van de Jeugdreclassering heeft ontvangen, heeft hem geholpen. Hij vindt verdere begeleiding echter niet meer nodig.

Alles afwegende, is het hof van oordeel dat jeugddetentie van na te noemen duur passend en geboden is. Gelet op de ernst van het strafbare feit, is er geen plaats voor een andere strafmodaliteit. Het hof ziet in de jeugdige leeftijd van verdachte, alsmede in de bij hem spelende psychische problematiek reden om een aanzienlijk deel van deze straf voorwaardelijk op te leggen met een proeftijd van twee jaren. Aan die voorwaardelijk straf zal de bijzondere voorwaarde van toezicht door de reclassering worden verbonden.

Hoewel het hof anders dan de rechtbank slechts het subsidiaire deel van de tenlastelegging bewezen acht, rechtvaardigt de ernst van dit feit niet een lagere strafoplegging.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 6.115,20, vermeerderd met de wettelijke rente. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van

€ 4.115,20, met de wettelijke rente. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep niet opnieuw gevoegd. Het hof heeft in hoger beroep te oordelen over de gevorderde schadevergoeding voor zover deze in eerste aanleg is toegewezen.

De vordering is door of namens verdachte inhoudelijk niet betwist.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering hoofdelijk zal worden toegewezen met de wettelijke rente vanaf 5 september 2013.

Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 14c, 14d, 36f, 47, 77a, 77aa, 77g, 77h, 77i, 77x, 77y, 77gg en 245 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 2 ten laste gelegde.

Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot jeugddetentie voor de duur van
15 (vijftien) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de jeugddetentie, groot
6 (zes) maanden,niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde(n) niet heeft nageleefd.

Stelt als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich gedurende de volledige proeftijd onder toezicht van stichting Reclassering Nederland stelt en zich zal gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen, door of namens deze instelling te geven.

Geeft deze instelling opdracht de verdachte bij de naleving van de opgelegde voorwaarde hulp en steun te verlenen.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde jeugddetentie in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde] ter zake van het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde tot het bedrag van
€ 4.115,20 (vierduizend honderdvijftien euro en twintig cent) bestaande uit € 115,20 (honderdvijftien euro en twintig cent) materiële schade en € 4.000,00 (vierduizend euro) immateriële schadeen veroordeelt de verdachte die, evenals zijn mededader, hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is, met dien verstande dat indien en voor zover de een aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, de ander daarvan in zoverre zal zijn bevrijd, om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.

Bepaalt dat voormeld toegewezen bedrag aan materiële schadevergoeding vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 5 september 2013 tot aan de dag der algehele voldoening.

Bepaalt dat voormeld toegewezen bedrag aan immateriële schadevergoeding vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 5 september 2013 tot aan de dag der algehele voldoening.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde], een bedrag te betalen van
€ 4.115,20 (vierduizend honderdvijftien euro en twintig cent) bestaande uit € 115,20 (honderdvijftien euro en twintig cent) materiële schade en € 4.000,00 (vierduizend euro) immateriële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
30 (dertig) dagen jeugddetentie, met dien verstande dat de toepassing van die jeugddetentie de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat voormelde betalingsverplichting ter zake van de materiële schade vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 5 september 2013 tot aan de dag der algehele voldoening.

Bepaalt dat voormelde betalingsverplichting ter zake van de immateriële schade vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 5 september 2013 tot aan de dag der algehele voldoening.

Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee zijn verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.

Bepaalt dat indien en voor zover een mededader van de verdachte voormeld bedrag heeft betaald, verdachte in zoverre is bevrijd van voornoemde verplichting tot betaling aan de benadeelde partij of aan de Staat.

Aldus gewezen door

mr. M.H.M. Boekhorst Carrillo, voorzitter,

mr. P. Koolschijn en mr. M.C. Fuhler, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. G.M. Fondse, griffier,

en op 5 februari 2015 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Vrijspraak en veroordeling in zaak van medeplegen van verkrachting en ontucht met een minderjarige

Uitspraak

1.subsidiair:

1.subsidiair: