ECLI:NL:GHARL:2016:1180

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.122.666/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 191473 / HZ ZA 11-1026)

arrest van 16 februari 2016

in de zaak van

1.[appellant/naam B.V.] ,

gevestigd te Ommen,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen:
[appellant/naam B.V.]

advocaat: mr. H.N. s'Jacob, kantoorhoudend te Zwolle,

tegen

1.Gadjo B.V.,

gevestigd te Ommen,

hierna:
Gadjo,

2. Rimar Management B.V.,

gevestigd te Dalfsen,

hierna:
Rimar,

geïntimeerden ,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
Gadjo c.s.,

advocaat: mr. N.L.H.M. Laane, kantoorhoudend te Enschede.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Ten aanzien van het procesverloop tot 24 maart 2015 verwijst het hof naar het tussenarrest van die datum. Daarna hebben op 3 juni 2015 en 30 september 2015 getuigenverhoren plaatsgehad waarvan telkens proces-verbaal is opgemaakt. Beide partijen hebben zich daarover bij memorie uitgelaten en hebben ten slotte nog op elkaars memories geantwoord. Hierna zijn aanvullende stukken gefourneerd en is opnieuw arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling van de grieven en de vordering

2.1

Het hof heeft Gadjo c.s. opgedragen tegenbewijs te leveren van de voorshands bewezen stelling dat partijen met verzekerde waarde het oog hebben gehad op de door [taxateur] periodiek in het kader van de verzekering vastgestelde waarde van de bedrijfspanden en dat [accountant] gezien zijn betrokkenheid bij het geven van het bindend advies daarmee bekend is geweest dan wel daarmee bekend behoorde te zijn geweest. [appellant/naam B.V.] is opgedragen te bewijzen dat zij [accountant] op 13 oktober 2009 erop heeft gewezen dat de makelaars uitsluitend de waarde van de ondergrond en de waarde van de fundering van de bedrijfspanden behoefden te taxeren. Het hof zal hierna de afgelegde getuigenverklaringen bespreken, ook voor zover die kunnen bijdragen aan de nadere bewijsvoering van de zijde van [appellant/naam B.V.] met betrekking tot het eerste bewijsthema.

2.2

Doelend op de waarderingsgrondslag bij het toetreden van [maat A] en bij het uittreden van [appellant/naam B.V.] , heeft deze [appellant/naam B.V.] - directeur en aandeelhouder van [appellant/naam B.V.] - verklaard dat [accountant] in dit geheel al vanaf 2001 leidend was. [appellant/naam B.V.] : " [maat A] is toegetreden met als waarderingsgrondslag de verzekerde waarde zoals [taxateur] die in 2001 heeft vastgesteld. Bij de door ons gemaakte afspraken was die verzekerde waarde zowel bij het intreden als het uittreden uitgangspunt. De gebouwen waren indertijd nieuw en zijn steeds zeer goed onderhouden. Wij hebben die gebouwen daarom van meet af aan als nieuwe panden aangemerkt." Dat laatste is in overeenstemming met het advies dat [adviseur] aan [appellant/naam B.V.] zegt te hebben gegeven: de verzekerde waarde, zowel bij toe- als uittreden.

2.3

[accountant] benadrukt dat hij de waardebepaling bij toetreden van [maat A] uiteindelijk helemaal heeft losgezien van de waardebepaling bij uittreden; naar zijn zeggen is na uitvoerige discussie echter wel besloten dat de panden bij uittreden moesten worden gewaardeerd alsof ze nieuw waren. Dat laatste is ook verklaard door de voormalige maat van [appellant/naam B.V.] , [maat B] . Volgens [accountant] bleef dit het uitgangspunt bij het advies dat aan de makelaars is gevraagd. De wijze van berekening op grond van dat uitgangspunt heeft hij aan de makelaars overgelaten. De opmerking die is gemaakt over de vervangingswaarde, zou een vertaling zijn van wat de makelaars uiteindelijk hebben gedaan: die zijn uitgegaan van vervangingswaarde in de zin van reconstructiewaarde (bouwkosten), vermeerderd met de waarde van de grond en erfverharding. [accountant] : "Dan is het pand gewaardeerd alsof het nieuw is (…). Dat is dus een ander begrip dan de gecorrigeerde vervangingswaarde waar [taxateur] in 2004 vanuit ging. Daarin was de ouderdom van de panden wel verdisconteerd".

2.4

[accountant] suggereert hiermee dat de taxatie van [taxateur] bij de waardering van de panden in het kader van uittreding niet kon worden gehanteerd, omdat daarbij niet de nieuwstaat van de panden tot uitgangspunt is genomen, maar de (in verband met de ouderdom van de panden)
gecorrigeerdevervangingswaarde. Dat is echter onjuist: zoals het hof in 2.5 van het tussenarrest heeft vastgesteld, heeft [taxateur] de herbouwwaarde van in totaal € 1.200.000,- in 2004 gedefinieerd als het bedrag dat benodigd is voor de herbouw van de verzekerde gebouwen - op dezelfde locatie en naar constructie en indeling gelijkwaardig - onmiddellijk na de gebeurtenis. Enige correctie met betrekking tot de ouderdom van de panden is daarbij niet gegeven. Door [accountant] zelf is in de toelichting op de beschrijving van inbreng (productie 16 bij akte van 26 augustus 2014 van [appellant/naam B.V.] ) wel een correctie toegepast van € 310.875,- op een boekwaarde van € 1.210.875,- (welk bedrag naar het hof begrijpt een gecorrigeerde waardebepaling is per 2004, aan de hand van een taxatie uit 2001). Het hof stelt vast dat ook die waarde weer is gecorrigeerd naar een lagere, actuele waarde (gecorrigeerde vervangingswaarde) van € 900.000,-. Een dergelijke correctie is door [taxateur] niet toegepast. [accountant] kan dan ook niet worden gevolgd in zijn suggestie dat de taxatie van [taxateur] ad € 1.200.000,- niet uitgaat van nieuwwaarde, en om die reden voor de taxatie onbruikbaar was. Onaannemelijk is bovendien de suggestie dat de discussie over de waardering bij toetreden in die zin helemaal los moet worden gezien van de waardebepaling bij uittreden, aldus dat alleen in dat laatste geval is besloten dat bij de waardebepaling de ouderdom van de panden voor de waardebepaling niet relevant is. In dat geval immers, zou niet alleen ten onrechte in de toelichting op de beschrijving van inbreng (door [accountant] ) zijn gesproken over de waarde alsof de betreffende panden nieuw zijn, maar zou bovendien in artikel 14, ter zake van de uittreding, ten onrechte zijn gesproken over de verzekerde waarde. Dat van beide verschrijvingen tegelijkertijd sprake is geweest, is niet geloofwaardig.

2.5

Met de getuigenverklaringen is meer in het algemeen niet duidelijk geworden waarom de grondslagen bij toetreden en uittreden in weerwil van de desbetreffende contractuele bepalingen los van elkaar moeten worden gezien. Een duidelijke reden voor dat onderscheid heeft [accountant] niet gegeven, temeer omdat in beide gevallen het uitgangspunt volgens hem is geweest dat de panden niet op grond van de onderhandse verkoopwaarde moesten worden getaxeerd. Volgens makelaar [naam makelaar 1] was in dit geval de veronderstelling bovendien gerechtvaardigd dat de uitkomsten van beide waarderingen in deze situatie gelijk zouden zijn (zie zijn mail van 17 november 2011 aan [accountant] , productie 5 bij conclusie van antwoord). Als dat indertijd aan partijen niet al duidelijk was, dan had het juist in de rede gelegen om aan te nemen dat de waardering bij uittreding in vergelijking met die bij toetreding hóger zou moeten uitvallen indien van de lezing van [accountant] wordt uitgegaan. Alleen in dat laatste geval was volgens hem immers het uitgangspunt dat moest worden gewaardeerd alsof de panden nieuw zijn (wat door [accountant] de 'winstprestatie' van het pand wordt genoemd). Het standpunt van Gadjo c.s. in deze procedure is daarmee strijdig. [accountant] opmerkingen hierover zijn bovendien niet te verenigen met een memo van 25 februari 2005 (weergegeven in 2.17 van het tussenarrest) van zijn kantoorgenoot [naam kantoorgenoot] , die heeft geschreven: "
Een laatste aanpassing is nog noodzakelijk in verband met de waardering van de bedrijfspanden bij hetuittreden(vet door hof) van één van de deelnemers. Overdezewaardering is een afspraak gemaakt in december 2004. In het bespreekverslag van mijn kantoorgenoot [accountant] van 2 december 2004 isdaaroveropgemerkt: De waardering van het onroerende goed zal bij toekomstig in- en uittreden van maten worden gesteld op: verzekerde waarde (‘excl. Opruimkosten) +fundering + waarde grond op going concern basis." De datum van deze memo ligt na 24 november 2004, toen [accountant] in een eigen memo nog (als standpunt van [maat A] ) als mogelijk compromis noemde het uitsluitend bij toekomstig uittreden hanteren van de vervangingswaarde in plaats van de herbouwwaarde. Dat uitgangspunt was kennelijk in februari 2005 verlaten. Ook in een memo van 29 september 2004 (zie punt 2.15 van het tussenarrest) heeft [naam kantoorgenoot] al rekenvoorbeelden gegeven van de gevolgen in financiële zin bij uittreden van bijvoorbeeld [appellant/naam B.V.] , uitgaande van de taxatiewaarden van [taxateur] - dat wil opnieuw zeggen: herbouwwaarde. De hiervoor geciteerde, door [naam kantoorgenoot] gebruikte formulering is vervolgens opgenomen in (artikel 14 van) de na diens memo van 25 februari 2005 opgestelde en ondertekende overeenkomst van 5 mei 2005. Als getuige heeft [naam kantoorgenoot] niets verklaard dat de tegenstrijdigheid van dat feit en zijn eigen opmerkingen erover met het standpunt van [accountant] kan verklaren. Ook [accountant] maakt niet op overtuigende wijze duidelijk waarom dat een vergissing zou zijn: hij maakt niet duidelijk op welk moment (in weerwil van de opmerkingen van [naam kantoorgenoot] ) is besloten dat (en waarom) de herbouwwaarde als maatstaf bij uittreding toch niet zou worden gehanteerd. De verklaring van [accountant] dat iemand op zijn kantoor die formulering er kennelijk op het laatste moment in heeft aangebracht, misschien in de onjuiste veronderstelling dat de waardebepaling voor inbreng en uittreding gelijk zou moeten zijn, verdraagt zich niet met de memo van [naam kantoorgenoot] , die met die veronderstelling immers geheel in overeenstemming was.

2.6

Als [accountant] moet worden gevolgd in zijn redenering, is zelfs noch bij inbreng, noch bij uittreden de (ongecorrigeerde) herbouwwaarde als uitgangspunt gehanteerd. Bij inbreng (toetreden) gaat hij immers uit van een gecorrigeerde waarde (€ 1.210.075,-) alsmede een 'actuele vervangingswaarde' (€ 900.000,-), en bij uittreden van waarde 'als nieuw', niet zijnde herbouwwaarde. Anders dan die vage aanduiding, heeft hij niets verklaard over een concrete, tussen partijen
welovereengekomen maatstaf in geval van uittreden. Het past niet in het beeld van de ook door [accountant] geschetste gang van zaken - met langdurige, uitvoerige en gedetailleerde discussies over de te hanteren waarderingsmaatstaven, stille reserves en goodwill - dat partijen uiteindelijk op een dergelijke formulering zijn uitgekomen; een formulering bovendien, die zich wél goed verdraagt met de invulling die er in artikel 14 van is gegeven: de herbouwwaarde. Het standpunt van Gadjo c.s. dat de tekst van dit artikel onduidelijk en multi interpretabel zou zijn, kan het hof niet volgen. Die tekst zelf is juist onontkoombaar duidelijk en bevat naar het oordeel van het hof geen tegenstrijdigheden door de nevenschikking van de formuleringen 'de waarde alsof de betreffende panden nieuw zijn' en 'verzekerde waarde'.

2.7

[appellant/naam B.V.] heeft verklaard dat hij in een gesprek met [accountant] heeft gezegd dat de taxatie geen grote klus was omdat alleen de grond going concern moest worden getaxeerd: "Om hem enigszins in de richting van artikel 14 te brengen, heb ik verder gezegd dat eventueel de fundatie nog getaxeerd moest worden. Dat heb ik echter niet erg benadrukt. Ik heb wel gezegd dat bij de waardering van de panden van de verzekerde waarde moest worden uitgegaan." Zijn adviseur, [adviseur] , bevestigt dat: "Volgens [appellant/naam B.V.] was dat vrij duidelijk, omdat in de overeenkomst stond beschreven hoe die taxatie moest plaatsvinden: wat hem betreft ging het alleen om de taxatie van de ondergrond en de fundering omdat ten aanzien van de panden van de verzekerde waarde moest worden uitgegaan. Voor hem was dat duidelijk. Als ik mij goed herinner, is [accountant] daar niet inhoudelijk op ingegaan en heeft hij [appellant/naam B.V.] slechts aangehoord." Gelet in het bijzonder op deze verklaring van [adviseur] , acht het hof de lezing van [appellant/naam B.V.] over dit gesprek aannemelijk. Het is opmerkelijk dat [accountant] zich daar niets van herinnert en er geen aantekening van heeft gemaakt, temeer omdat de verzekerde waarde zowel bij de inbreng als bij uittreding uitdrukkelijk in de stukken is vermeld, terwijl dat uitgangspunt volgens [accountant] in geen van beide gevallen is gevolgd.

2.8

De makelaars - [naam makelaar 1] en [naam makelaar 2] - hebben slechts kunnen verklaren over de uitleg die zij aan de onduidelijke (en volgens [accountant] ook onjuiste) formulering van de opdracht hebben gegeven. Voor het probandum is dat niet relevant. Relevant is wel dát de opdracht zo onduidelijk is geformuleerd, terwijl [accountant] had kunnen volstaan met de vraag wat de waarde van de panden was 'alsof deze nieuw zijn'. Dat is althans het geval indien zijn lezing wordt gevolgd. Het feit dat hij die keuze niet heeft gemaakt, maar de formulering van partijen uit artikel 14 heeft gebruikt, doet eens te meer afbreuk aan de overtuigingskracht van zijn verklaring.

2.9

Getuige [maat B] - net als [appellant/naam B.V.] één van de oorspronkelijke maten - heeft verklaard dat het de bedoeling was om uit te gaan van bedragen die de panden werkelijk waard waren, en dat de gekozen terminologie dat tot uitdrukking had moeten brengen. Deze uitleg is niet in overeenstemming te brengen met die van [accountant] , die immers juist de nadruk legt op waarde 'als nieuw' oftewel de 'winstprestatie' van de panden. Zoals gezegd, past de herbouwwaarde bij die omschrijving. [maat B] en [maat A] (de andere maat) benadrukken beide dat zij het verschil tussen de 'werkelijke waarde' (onderhandse verkoopwaarde) en de verzekerde waarde als goodwill zien, en dat alle betrokkenen het er over eens waren dat geen sprake meer mocht zijn van 'sluimerende goodwill'. Zij betogen dat daarom niet van de verzekerde waarde kon worden uitgegaan. Het hof ziet dat niet in, opnieuw omdat wel wordt erkend dat rekening moest worden gehouden met wat de 'nutswaarde' of 'winstwaarde' van de panden wordt genoemd. Dat alleen al betekent dat de waardering boven de onderhandse marktwaarde zou moeten liggen. Daar komt bij dat er volgens de makelaars zelf weinig reden is om vooraf onderscheid te maken tussen de herbouwwaarde en vervangingswaarde (zie de al genoemde mail van 17 november 2011 van [naam makelaar 1] ). Bovendien staat de verklaring van [maat A] dat de makelaars niet zijn uitgegaan van de waarde die speelt bij een calamiteit haaks op de verklaring van één van die makelaars zelf: [naam makelaar 2] heeft verklaard dat hij en zijn collega uiteindelijk
wel"wisten dat het ging om de waarde van het pand zoals je dat na een ramp weer neer zou kunnen zetten". Met dit alles is niet alleen de innerlijke tegenstrijdigheid van de verklaringen van [appellant/naam B.V.] en [maat A] aangetoond, het maakt eens te meer onbegrijpelijk waarom niet naar de letter van artikel 14 is gehandeld door uit te gaan van de verzekerde waarde.

2.1

De conclusie van al het voorgaande is, dat het voorshands vaststaande feit niet is ontzenuwd dat partijen met verzekerde waarde het oog hebben gehad op de door [taxateur] periodiek in het kader van de verzekering vastgestelde waarde van de bedrijfspanden en dat [accountant] gezien zijn betrokkenheid bij het geven van het bindend advies daarmee bekend is geweest dan wel daarmee bekend behoorde te zijn geweest. Dit staat daarmee vast. Op grond van hetgeen is aangevoerd kan niet de primair gevorderde verklaring voor recht omtrent de nietigheid van het bindend advies worden toegewezen. Daarom zal de vordering van [appellant/naam B.V.] aldus worden toegewezen dat het bindend advies wordt vernietigd en de gevraagde verklaring omtrent de waarderingsmaatstaf zal worden gegeven.

2.11

[appellant/naam B.V.] heeft aangevoerd dat de fundering van de panden een gezamenlijke waarde heeft van € 277.900,- en heeft een verklaring voor recht van die strekking gevorderd, althans de benoeming van een bindend adviseur ter zake. Hij heeft daarbij, gelet op de aard van de verzekering, een percentage (17,5%) van de verzekerde waarde tot uitgangspunt genomen. Gadjo c.s. hebben hier niet tegen geprotesteerd. Daarom zal de vordering van [appellant/naam B.V.] ook worden toegewezen voor zover deze op die waardering betrekking heeft.

2.12

Gadjo c.s. hebben geen verweren opgeworpen die tot nu toe onbesproken zijn gebleven. Voor zover dat wel geldt voor grieven van [appellant/naam B.V.] , kan ten aanzien daarvan worden volstaan met de constatering dat deze partij bij de bespreking daarvan geen belang meer heeft.

2.13

Het vonnis van 12 december 2012 waarvan beroep zal worden vernietigd. Gadjo c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen gedaagde partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (in eerste aanleg tarief IV, 2 punten; in hoger beroep tarief IV, 5,5 punten), uitgezonderd het incident. Daarin valt de kostenveroordeling aan zijn zijde (tarief 2, 1 punt).

3.De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis van 12 december 2012 waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:

vernietigt het bindend advies van accountant [accountant] d.d. 7 april 2010 ten aanzien van de waardering van de bedrijfspanden;

verklaart voor recht dat de waardemaatstaf uit de overeenkomst 2005, namelijk "de waarde alsof de desbetreffende panden nieuw zijn, dat wil zeggen de verzekerde waarde" gelijk is aan de verzekerde som/het verzekerd bedrag zoals vastgesteld in de verzekeringspolis [nr.] van 16 november 2009 (Slagharen) en de verzekeringspolis 5324100605 van 24 mei 2009 (Leek);

verklaart voor recht dat de fundering voor de bedrijfspanden in Slagharen en Leek tezamen

€ 277.900,- bedraagt;

veroordeelt Gadjo c.s. in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde [appellant/naam B.V.] :

in eerste aanleg op € 343,31 aan verschotten en € 1.788,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

in de hoofdzaak in hoger beroep op € 767,25 aan verschotten en € 17.946,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest, en indien voldoening niet binnen

deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum

van het arrest, althans de 14e dag na de datum van het arrest tot aan de dag der algehele

voldoening;

veroordeelt [appellant/naam B.V.] in de kosten van het incident in dit hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde Gadjo c.s. op nihil aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. K.M. Makkinga en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 16 februari 2016.