ECLI:NL:GHARL:2016:1589

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.124.712

zaaknummer rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen 811231

arrest van 1 maart 2016

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. J.M.H.J. Colen,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Bovemij Financiële Diensten B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

geïntimeerde,

hierna: Bovemij,

advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst het hof naar het tussenarrest in deze zaak van 21 juli 2015 (hierna: het tussenarrest). Het verdere verloop van de procedure blijkt uit het proces-verbaal van de op 22 september 2015 gehouden getuigenverhoren, alsmede uit de memorie na enquête van de zijde van [appellant] en de antwoordmemorie na enquête zijdens Bovemij.

1.2

Partijen hebben ter zitting geen minnelijke regeling bereikt. Na afloop van de getuigenverhoren hebben zij arrest gevraagd en daartoe de (aanvullende) stukken overgelegd. Het hof heeft vervolgens arrest bepaald.

2.De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep

2.1

Bij het tussenarrest heeft [appellant] de gelegenheid gekregen om feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat zijn autobus (hierna: ‘de auto’) op 18 december 2010 is gestolen. [appellant] heeft in de enquête zichzelf en zijn zoon als getuige doen horen. Bovemij heeft geen getuigen doen horen.

2.2

Het hof neemt in aanmerking dat [appellant] partij is in het geding en belast met het leveren van bewijs. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt.

Ten aanzien van de waardering van het bewijs neemt het hof tegelijkertijd in aanmerking, (zoals ook reeds overwogen in r.ov 4.4 van het tussenarrest) dat het hier het bewijs van een diefstal van een geparkeerde auto betreft en dat in een dergelijk geval aan dit bewijs geen zware eisen mogen worden gesteld (HR 28 oktober 1994, ECLI:NL:HR: 1994:ZC1507).

2.3

[appellant] heeft zowel het door de politie opgemaakte proces-verbaal van 18 december 2010 overgelegd, als het kentekenbewijs en heeft destijds aan zijn verzekeraar een sleutel van de auto overhandigd. [appellant] heeft als partijgetuige met betrekking tot de diefstal het volgende verklaard:

‘Op vrijdagavond voor de diefstal heb ik mijn bus met de achterkant tegen de garage geparkeerd. Toen ik de volgende ochtend mijn gereedschap klaar wilde maken voor het werk de maandag erop ontdekte ik dat de bus gestolen was. Ik ben naar binnen gegaan en ik heb dit tegen mijn vrouw gezegd. Ook heb ik de politie gebeld en de verzekering. Ik ben ook naar de buren gegaan en heb gevraagd of zij iets gehoord of gezien hadden maar dit was niet zo.’

2.4

Deze verklaring komt overeen met de verklaring die [appellant] kort na de ontdekking van de vermissing van de auto tegenover de politie heeft afgelegd. In het door de politie opgemaakte proces-verbaal is als zijn verklaring op dit punt opgenomen
:

‘Gisteravond, 17 december 2010 parkeerde ik mijn bus op de oprit voor mijn garage zoals ik altijd doe. (…) Ik parkeerde omstreeks 17.00 mijn bus met de achterzijde van de bus bijna tegen de garagedeur aan. Dit doe ik zodat men de bus van achter niet kan openen, aangezien er veel gereedschap in de bus ligt. Ik sloot de bus af en ben naar binnen gegaan.

Mijn zoon kwam omstreeks 01.00 uur thuis en zag dat toen de bus er nog stond.

Vanmorgen, omstreeks 09.30 uur ontdekte ik dat mijn bus was gestolen.

(…)’

2.5

Dat de auto op de avond voorafgaand aan de diefstal voor de garage van [appellant] was geparkeerd en daar in de ochtend niet meer stond, wordt ondersteund door de verklaring van [A] , de zoon van [appellant] . Deze heeft met betrekking tot de avond voorafgaand aan de diefstal als getuige verklaard:

‘Ik kan mij herinneren dat destijds de bus van mijn vader werd gestolen. De avond ervoor was ik laat thuisgekomen uit het dorp, ik denk tussen 00.00 uur en 01.00 uur. Ik was in de kroeg geweest. Ik heb toen mijn auto naast mijn vaders bus geparkeerd.’[A] heeft verklaard dat zijn ouders op dat moment al in bed lagen.
‘De volgende ochtend hoorde ik dat de bus weg was. Ik denk dat mijn moeder dat heeft verteld maar het zou ook mijn vader kunnen zijn. Ik ben ook zelf naar buiten gegaan en ik heb sporen gezien in de sneeuw. Dat waren bandensporen. Ik was er ook bij toen de politie kwam kijken.’

2.6

Ook omtrent de inhoud van de autobus ten tijde van de diefstal zijn de verklaringen van vader en zoon [appellant] eensluidend: beiden verklaren dat daarin het gereedschap van [appellant] lag dat hij voor zijn werk gebruikte.

2.7

Uit het door de politie ter plaatse opgemaakte proces-verbaal blijkt, evenals uit de verklaringen van vader en zoon [appellant] , dat de politie in de ochtend waarop [appellant] de diefstal heeft ontdekt, meteen is gealarmeerd en ter plaatse is gekomen. Gesteld noch gebleken is dat van de zijde van de politie twijfels zijn gerezen waar het de door [appellant] gestelde diefstal betreft; ook uit het door de politie opgemaakte proces-verbaal blijkt dit niet.

Uit de beide getuigenverklaringen alsmede genoemd proces-verbaal kan aldus worden afgeleid dat de diefstal heeft plaatsgevonden.

2.8

Dat de verklaringen van [appellant] tegenover DEKRA en Bovemij en zijn verklaring in de processtukken van deze zaak niet eensluidend zijn ter zake de bijzonderheden omtrent de autosleutel(s), doet bij het hof geen gerede twijfel ontstaan over de vraag of de door [appellant] gestelde diefstal heeft plaatsgevonden. Blijkens het rapport van 3 februari 2011 hadden de onderzoekers van DEKRA weliswaar twijfels over de (algehele) juistheid van het verhaal met betrekking tot de ingeleverde sleutel (hierna: het sleutelverhaal) , maar heeft dit kennelijk ook die onderzoekers destijds niet doen twijfelen aan de vraag of de auto van [appellant] daadwerkelijk was gestolen. In genoemd rapport is immers, naast de constatering dat het sleutelverhaal volgens de onderzoekers gedeeltelijk bezijden de waarheid was, als conclusie uitdrukkelijk vermeld:

‘Door ons zijn door verzekeringnemer geen onregelmatigheden geconstateerd ten aanzien van de diefstal van zijn auto.’

2.9

De twijfel aan het sleutelverhaal vormt voorts de enige grond voor Bovemij om de door [appellant] gestelde diefstal te betwisten. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die erop wijzen dat sprake is geweest van fraude. De omstandigheden dat [appellant] (blijkens zijn eigen getuigenverklaring en die van zijn zoon) niet alleen de autobus, maar ook zijn gereedschap is kwijtgeraakt, dat het gereedschap onverzekerd was en - ondanks de noodzaak om zijn werk als timmerman voort te zetten - niet meteen kon worden vervangen, lijken er niet op te wijzen dat [appellant] bij het verdwijnen van zijn auto zelf betrokken is geweest. [appellant] , die tijdens het getuigenverhoor een geloofwaardige indruk maakte, verklaart in dit verband:

‘
Na de diefstal was ik ontdaan, met name omdat ik geen materiaal meer had. Ik moest de maandag erop verder werken aan een bankgebouw in Nijmegen dat werd omgebouwd tot een kledingzaak. In verband met het leggen van bamboevloeren hadden wij vrijdag (de 17e) al ons materiaal van de bouw mee moeten nemen. Ik had zelf nog een paar kleine dingen. Verder heb ik met behulp van collega’s toch kunnen werken. Mijn collega [B] uit [plaats] , zelf ook timmerman, is mij die maandag op komen halen om naar het werk te gaan. Maandagavond ben ik naar een bedrijf in [plaats] geweest en heb daar een bus gehuurd. Gereedschap kreeg ik her en der van collega’s, ik werd geholpen door hen en door vrienden. Ik had wel een gezin om te onderhouden. Het was niet zo dat ik zomaar voor € 20.000,- nieuw gereedschap kon gaan kopen.’

2.1

Het buurtonderzoek door DEKRA (productie 1 bij conclusie van antwoord, onderdeel 3.4) bevestigt dat [appellant] , zoals hij heeft verklaard, na ontdekking van de vermissing van zijn auto naar de buren is gegaan, alsmede dat hij ontdaan was door de diefstal. In het rapport van DEKRA is vermeld:

‘Op 18 december 2010, was zijn buurman de heer [appellant] , direct na zijn ontdekking, ontdaan naar hem toegekomen en had melding gemaakt van de diefstal.’

2.11

Waar het de verschillende versies van het sleutelverhaal tegenover DEKRA en Bovemij betreft heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat sprake is geweest van een vergissing. [appellant] heeft in zijn getuigenverklaring, naar het oordeel van het hof op overtuigende wijze, toegelicht dat die vergissing mede heeft kunnen optreden doordat hij, ontdaan door hetgeen hem was overkomen, het belang van bijzonderheden met betrekking tot zijn autosleutel aanvankelijk heeft onderschat. [appellant] heeft hieromtrent namelijk als getuige verklaard:

‘Op het moment van mijn eerste verklaring tegenover Dekra heb ik niet zo nagedacht bij de bijzonderheden over de sleutel. Er werden wat vragen gesteld maar die leken mij op dat moment niet zo belangrijk. Ik zat aan de grond en was 20 jaar teruggeplaatst in de tijd, zonder auto, maar met name zonder mijn gereedschap, dat ook was gestolen. Dat laatste was voor mij het meest cruciale.

Ik voelde mij bij het geven van mijn nadere verklaring aan Dekra wat gehersenspoeld en ze bleven maar sleutelen aan de verklaring over de sleutel terwijl het voor mij het minst belangrijke was. Of het nu een origineel was of een duplicaat en of er sporen op zaten, dat leek voor mij toen niet zo van belang. Het is ook zo dat ik op enig moment door een plaatsvervanger van de heer [C] ben opgebeld. Door hem werd medegedeeld dat de verzekeraar over zou gaan tot betaling. Vervolgens werd ik twee weken later door de heer [C] gebeld dat er toch nog een onderzoek zou plaatsvinden in Duitsland. Dus daar gingen we weer, met een kopie paspoort enz. Voor mij werd het steeds moeilijker, ik snapte er niks van. De sleutel is trouwens nooit in Duitsland geweest.

U vraagt mij of er als gebruiker verschil te zien is tussen een originele sleutel en een duplicaat. Ik antwoord dat dat verschil bijna niet te zien is. Het betrof hier een sleutel met een baard, dus geen moderne autosleutel dat eruit ziet als een kastje.’

2.12

[appellant] heeft als getuige verklaard dat hij zich pas veel later, na een telefoongesprek met een collega, weer voor de geest heeft kunnen halen wat de precieze feitelijke situatie met betrekking tot de autosleutel(s) moet zijn geweest. Deze collega, dhr. [D] , heeft volgens [appellant] hem eraan herinnerd dat [D] in de tijd dat zij samen naar een bouwplaats in Vlissingen reisden ook over een sleutel van de auto beschikte, welke sleutel [D] inmiddels was verloren. Zij werkten volgens [appellant] beiden aan een grote bouw in Vlissingen, maar omdat [appellant] en [D] niet altijd op hetzelfde gedeelte daarvan bezig waren, had zijn collega de sleutel nodig om zelf gereedschap uit de bus te kunnen halen.

2.13

Met betrekking tot dit feitelijk relaas heeft Bovemij er bij memorie na enquête op gewezen dat [appellant] niet consistent heeft verklaard omtrent het tijdstip waarop het gestelde telefoongesprek met [D] heeft plaatsgevonden. Reeds gelet op de lange tijd die is verstreken sinds het telefoongesprek met [D] tot aan het getuigenverhoor in hoger beroep acht het hof echter niet onbegrijpelijk dat [appellant] in zijn verklaring als tijdstip van het genoemde telefoongesprek ‘ongeveer een jaar na de diefstal’ heeft genoemd, terwijl het telefoongesprek blijkens zijn stellingen bij memorie van grieven na de datum van het vonnis in eerste aanleg (30 november 2012) heeft plaatsgehad.

2.14

Het hof acht op grond van al het voorgaande voldoende aannemelijk dat de auto van [appellant] daadwerkelijk is gestolen. De conclusie luidt dan ook dat [appellant] is geslaagd in zijn opdracht om de diefstal van de auto te bewijzen.

2.15

Bovemij heeft subsidiair als verweer aangevoerd dat [appellant] haar een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. Volgens Bovemij staat vast dat [appellant] aanvankelijk tegenover DEKRA onjuist heeft verklaard over het aantal ontvangen sleutels bij aankoop van de auto en het dupliceren van de voertuigsleutel. Volgens Bovemij heeft [appellant] daarbij het opzet gehad om Bovemij te misleiden. Bovemij heeft aangevoerd dat het tijdstip van de verklaringen tegenover DEKRA als toetsmoment heeft te gelden voor de beoordeling van haar beroep op verval van recht. Bovemij heeft als grondslag voor dit verweer verwezen naar de artikelen 1.10 en 1.11 van de polisvoorwaarden, alsmede naar art. 7:941 lid 4 en 5 BW.

2.16

Stelplicht en bewijslast ter zake van de onjuistheid van de door [appellant] gegeven inlichtingen en het gestelde opzet rusten op Bovemij. Met Bovemij is het hof van oordeel dat de onjuistheid/onvolledigheid van de aanvankelijk door [appellant] gegeven inlichtingen omtrent de tweede sleutel als vaststaand moet worden aangenomen op basis van het door [appellant] bij memorie van grieven gestelde - andersluidende - feitenrelaas. Dat [appellant] het opzet heeft gehad om Bovemij te misleiden is echter niet komen vast te staan, nu het op de weg van Bovemij lag om dit met voldoende concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen en zij dit heeft nagelaten. Het zaaien van twijfel over de juistheid van de verklaring van [appellant] leidt niet automatisch tot bewijs van opzet tot misleiding; daarvoor is meer nodig. Bovemij heeft het gestelde opzet bovendien noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep (voldoende concreet) te bewijzen aangeboden. Aan bewijslevering op dit punt wordt aldus niet toegekomen.

In dit verband overweegt het hof nog dat het overigens op basis van de door [appellant] afgelegde getuigenverklaring (zie met name r.o. 2.11) niet aannemelijk acht dat [appellant] het opzet heeft gehad om Bovemij te misleiden.

2.17

Nu het gestelde opzet met betrekking tot de aan DEKRA/Bovemij verstrekte onjuiste inlichtingen niet komt vast te staan, verwerpt het hof het verweer van Bovemij voor zover dit op art. 7:941 lid 5 dan wel op art. 1.10 van de polisvoorwaarden is gebaseerd.

2.18

Voor wat betreft het beroep op art. 1.11 van de polisvoorwaarden overweegt het hof als volgt. Krachtens dit artikel vervalt elk recht op schadevergoeding als de verzekerde een onjuiste of onvolledige voorstelling van zaken heeft gegeven. Bij memorie van antwoord heeft Bovemij erop gewezen dat deze polisvoorwaarde voor verval van recht niet de eis stelt dat van opzet sprake is, maar dat krachtens lid 4 van artikel 7:941 BW slechts vereist is dat de verzekeraar door de onjuiste of onvolledige inlichtingen in een redelijk belang is geschaad. Volgens Bovemij is daarvan sprake, nu:

( i) verzekeraars en contractspartijen in het algemeen moeten kunnen vertrouwen op inlichtingen van de wederpartij,

(ii) [appellant] bij herhaling onjuiste inlichtingen heeft verstrekt,

(iii) [appellant] bij twijfel had moeten melden dat hij niet met voldoende zekerheid kon verklaren en dat heeft nagelaten,

(iv) onjuiste verklaringen tot nader onderzoek en dus tot bijkomende kosten leiden,

( v) verzekeraars uit oogpunt van maatschappelijk belang gevrijwaard dienen te blijven van onjuiste claims, en

(vi) bij onjuiste inlichtingen niet kan worden nagegaan of al dan niet sprake is geweest van diefstal met braak of eventuele roekeloosheid aan de zijde van de verzekerde.

2.19

De sanctie van verval van recht op uitkering heeft een zeer ingrijpend karakter. Dat brengt mee dat aan het vereiste van geschaad zijn in een redelijk belang niet is voldaan door het enkele feit dat de verzekeraar door de niet-nakoming of niet-tijdige nakoming van de meldings- en inlichtingenplicht de mogelijkheid is ontnomen om tijdig zelf onderzoek te doen en om de feiten en omstandigheden te verzamelen die van belang kunnen zijn voor de dekkingsvraag. De verzekeraar dient in dit verband op het concrete geval toegesneden feiten en omstandigheden aan te dragen die het vermoeden rechtvaardigen dat het missen van de hiervoor bedoelde mogelijkheden de verzekeraar ook daadwerkelijk in een ongunstiger positie hebben gebracht. Alleen als voor deze ernstige consequentie een rechtvaardiging is te vinden in het samenstel van feiten, blijft de verzekering immers nog de zekerheid bieden die de verzekerde ervan heeft mogen verwachten.

Het hof acht in het onderhavige geval, in aanmerking genomen het gestelde belang aan de zijde van Bovemij, de aard van de betreffende inlichtingen, de persoon van de verzekerde en de verklaring die deze voor de aanvankelijke onjuistheden heeft gegeven, alsmede diens zwaarwegende belang bij (vergoeding van) de voor zijn bedrijfsvoering noodzakelijke auto, de ernstige consequentie van verval van recht niet gerechtvaardigd. Het hof wijst in dit verband in het bijzonder op de omstandigheid dat verzekerde timmerman is (en naar valt aan te nemen niet deskundig op het gebied van verzekeringen), dat aannemelijk is dat [appellant] conform zijn verklaring aanvankelijk het belang van zijn inlichtingen op dit punt heeft onderschat, doordat hij ontdaan was door de diefstal van de auto en het verlies van al zijn gereedschap, terwijl geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die wijzen op fraude of roekeloosheid aan de zijde van [appellant] .

Het hof is gelet op al deze omstandigheden, in samenhang bezien, van oordeel dat hetgeen Bovemij heeft gesteld niet de conclusie kan rechtvaardigen dat zij door de onjuiste inlichtingen van [appellant] daadwerkelijk in een redelijk concreet belang is geschaad. Voor zover al sprake is van bijkomende onderzoekskosten heeft Bovemij dit niet voldoende concreet toegelicht.

De conclusie uit het voorgaande luidt dat de aanvankelijk tegenover DEKRA/Bovemij gegeven onjuiste inlichtingen niet tot verval van recht onder de polis kunnen leiden.

2.2

Gelet op haar uitdrukkelijke stelling dat het moment waarop [appellant] aanvankelijk inlichtingen aan DEKRA/Bovemij heeft verstrekt als toetsmoment moet worden beschouwd, begrijpt het hof dat de later bij memorie van grieven ingenomen stellingen omtrent de sleutel niet door Bovemij aan haar beroep op verval van recht ten grondslag worden gelegd.

Overigens zou het verweer ook op deze grondslag moeten worden verworpen. Stelplicht en bewijslast met betrekking tot dit verweer rusten namelijk op Bovemij, ook waar het de gestelde onjuistheid van de verstrekte informatie betreft. Voor zover Bovemij de gestelde onjuistheid al voldoende concreet zou hebben onderbouwd, heeft zij die in hoger beroep niet voldoende concreet te bewijzen aangeboden.

2.21

Het voorgaand leidt tot de conclusie dat het beroep van Bovemij op verval van recht aan de zijde van [appellant] wordt verworpen. Bovemij heeft voor het overige de (hoogte van de) vordering van [appellant] niet betwist. Bovemij heeft weliswaar bij conclusie van antwoord aangevoerd dat het door [appellant] gevorderde bedrag inclusief BTW is terwijl de polis de schade exclusief BTW dekt, maar heeft niet toegelicht tot afwijzing van welk deel van de vordering dit precies leidt. Dit verweer is daarmee onvoldoende onderbouwd en wordt daarom verworpen.

De vordering van [appellant] zal alsnog worden toegewezen.

3.De slotsom

3.1

De grief slaagt. Het bestreden vonnis moet aldus worden vernietigd.

3.2

Bovemij zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 90,64

- griffierecht € 207,-

subtotaal verschotten € 297,64

- salaris advocaat € 960,- (2,5 punten x tarief I)

Totaal € 1.257,64

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 103,82

- griffierecht € 299,-

subtotaal verschotten € 402,82

- salaris advocaat € 1.580,- (2,5 punt x tarief I)

Totaal € 1.982,82

3.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen van 30 november 2012 en doet opnieuw recht;

veroordeelt Bovemij tot betaling van een schadevergoeding van € 5.950,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 december 2010, tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Bovemij tot betaling van een bedrag van € 700,- aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 maart 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Bovemij in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 297,64,- voor verschotten en op € 960,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Bovemij in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 402,82 voor verschotten en op €1.580,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Bovemij in de nakosten, begroot op € 131,--, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval Bovemij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, M.B. Beekhoven van den Boezem en S.M. Evers, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2016.