ECLI:NL:GHARL:2016:267

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.159.483

(zaaknummer rechtbank Arnhem, respectievelijk Oost-Nederland, respectievelijk Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 210309)

arrest van 19 januari 2016

in de zaak van

[appellante],

zowel voor zichzelf als in haar hoedanigheid van rechtsopvolger van haar overleden echtgenoot
[A],

wonende de te [woonplaats],

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna: [appellante], respectievelijk: haar/de echtgenoot,

advocaat: mr. B.J.G.L. Jaeger,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. H.J.M.G.M. van der Meijden.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 30 maart 2011, 20 juli 2011, 26 september 2012, 30 januari 2013, 24 juli 2013, 13 november 2013 en 2 juli 2014 die de rechtbank Arnhem, respectievelijk Oost-Nederland, respectievelijk Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 september 2014,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke grief in incidenteel appel, met producties,

- de memorie van antwoord in incidenteel appel en een akte uitlating producties in principaal appel van [appellante],

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities d.d. 14 december 2015, waarbij [geïntimeerde] haar eerste vordering heeft verminderd met de op 25 mei 2010 ontvangen € 40.000 in hoofdsom met rente per betaaldatum.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 tot en met 2.8 van het tussenvonnis van 20 juli 2011.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

Deze zaak gaat over de vraag of [geïntimeerde], geboren in 1920 en tante van [appellante], geboren in 1946, rechthebbende is gebleven dan wel of [appellante], met medewerking van haar echtgenoot, al dan niet onrechtmatig rechthebbende is geworden op de eerder door [geïntimeerde] aangehouden tegoeden welke van 2002 tot 2007 werden gehouden op bankrekeningen op naam van [appellante] bij Credit Suisse in Zwitserland, vervolgens van 2007 tot 2009 op naam van de te Curaçao gevestigde Stichting [B] (verder: de Stichting) bij ABN Amro bank in Luxemburg en ten slotte sedert 2009 op naam van [appellante] bij Rabobank in [plaats]. Onder beslaglegging heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg, kort samengevat, ontbinding gevorderd van de door haar gestelde beheersovereenkomst met [appellante] en haar echtgenoot, alsmede hun hoofdelijke veroordeling tot rekening en verantwoording over het beheer en hun veroordeling tot betaling van € 1.113.000, vermeerderd met rente en kosten. [geïntimeerde] heeft haar vordering nadien vermeerderd met de eis tot veroordeling van [appellante] wegens opgenomen en niet afgedragen bedragen tot betaling van € 321.633,62 en CHF 5.100, met rente.

4.2

Voor zover in hoger beroep van belang heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 20 juli 2011 [geïntimeerde] (op grond van rov. 4.7 en 4.8) opgedragen te bewijzen dat zij op onrechtmatige wijze is bewogen de brief van 27 november 2009 op naam van [geïntimeerde] aan de Stichting (productie 3 bij inleidende dagvaarding) te tekenen. Deze brief hield onder meer in:

“Het saldo van de stichting na aftrek (…) kan worden overgemaakt naar de navolgende bankrekening:

(…) ten name van [A] e/o [appellante] te [woonplaats]. Gezien de op handen zijnde wetswijziging dient in elk geval de schenking in 2009 plaats te vinden.”

Verder heeft de rechtbank (in rov. 4.12 en 4.13) vanaf de overmaking van het vermogen naar de Stichting in 2007 geen beheersovereenkomst met [appellante] aangenomen.

Bij tussenvonnis van 26 september 2012 heeft de rechtbank (in rov. 2) de vordering van [geïntimeerde] tot schorsing van de procedure wegens het overlijden van de echtgenoot afgewezen, voorts overwogen (in rov. 5) dat [appellante] en haar echtgenoot gedurende de periode van 16 april 2002 tot de overboeking van het Zwitserse saldo naar een rekening van de Stichting op 17 december 2009 het volledige beheer over de bankrekening bij Credit Suisse hebben gehad en daarom gehouden zijn tot algehele rekening en verantwoording omtrent hun beheer. Verder heeft de rechtbank (in rov. 7 tot en met 13) geoordeeld dat [geïntimeerde] in haar bewijsopdracht is geslaagd, dat [appellante] en haar echtgenoot [geïntimeerde] de bij het tekenen van bedoelde verklaring hebben misleid, hetgeen onrechtmatig is, en de schade voorshands begroot op € 1.113.000.

In het tussenvonnis van 30 januari 2013 heeft de rechtbank (in rov. 4) geoordeeld dat [appellante] en haar echtgenoot inmiddels hebben voldaan aan hun verplichting tot rekening, (in rov. 5 tot en met 8) [appellante] en haar echtgenoot opgedragen te bewijzen dat de in rov. 5 gespecificeerde bedragen van in totaal CHF 5.100 en € 321.633,62 op verzoek van [geïntimeerde] zijn opgenomen en vervolgens aan haar zijn afgegeven en ten slotte (in rov. 9) geoordeeld dat [appellante] het bedrag van € 79.800 op de Zwitserse bankrekening heeft gestort, zodat daarmee bij het eindvonnis rekening moest worden gehouden.

Bij tussenvonnis van 24 juli 2013 heeft de rechtbank [geïntimeerde] in het incident bevolen afschrift te verschaffen aan [appellante] en haar echtgenoot van al haar bankbescheiden over de periode 2002 tot en met 2007 van zowel Nederlandse als Spaanse bankrekeningen.

Bij tussenvonnis van 13 november 2013 heeft de rechtbank geconstateerd dat aan dat bevel was voldaan en de voortzetting van de enquête bevolen.

In het eindvonnis van 2 juli 2014 heeft de rechtbank (in rov. 2.2 tot en met 2.11) [appellante] en haar echtgenoot niet geslaagd geoordeeld in hun bewijsopdracht en hen hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 1.113.000 en (€ 321.633,62 - € 79.800 =) € 241.833,62 alsmede CHF 5.100, telkens vermeerderd met de wettelijke rente, en in de proceskosten, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

Tegen de tussenvonnissen van 24 juli 2013 en 13 november 2013 heeft [appellante] geen grieven aangevoerd, zodat het hof het hoger beroep in zoverre zal verwerpen.

5.2

Volgens de verklaring van erfrecht (zie productie A bij memorie van antwoord van [geïntimeerde]) is op de nalatenschap van de echtgenoot Afdeling 1 van Titel 3 van Boek 4 BW (wettelijke verdeling) van toepassing en heeft [appellante] als gevolg hiervan op het moment van overlijden van haar echtgenoot van rechtswege alle goederen der nalatenschap verkregen en komen de schulden der nalatenschap voor haar rekening en is zij verplicht die te voldoen. Partijen zijn het erover eens dat [appellante] aldus aansprakelijk is voor de schulden van haar overleden echtgenoot. Het komt er dan, ook in de optiek van [geïntimeerde], op neer dat [appellante] in hoger beroep zowel voor zichzelf als in haar hoedanigheid van rechtsopvolger van haar echtgenoot procedeert. Het beroep van [geïntimeerde] op de nietigheid van de appeldagvaarding dan wel niet-ontvankelijkheid van de erven van de echtgenoot in hun hoger beroep wordt daarom verworpen.

in het principaal appel:

5.3

Nu [appellante] is opgevolgd in de rechten en verplichtingen van haar overleden echtgenoot en het exact dezelfde hoofdelijke vorderingen betreft, ontvalt aan haar het belang bij grief I over de ontvankelijkheid van de vordering jegens haar echtgenoot, zodat deze wordt verworpen.

5.4

Onder grief II voert [appellante] primair aan dat zij in 2001-2002 juridisch eigenaar is geworden van het saldo van [geïntimeerde] op de op naam van [geïntimeerde] gestelde bankrekening bij Credit Suisse met nummer [rekeningnummer 1], doordat [geïntimeerde] op 24 februari 2001 de bank heeft verzocht dit saldo over te boeken op een nieuwe bankrekening op naam van [appellante], waaraan de bank op 16 april 2002 uitvoering heeft gegeven door overmaking op de rekening met nummer [rekeningnummer 2] ten name van [appellante]. Volgens [appellante] betreft het een schenking onder de last dat [appellante] aan [geïntimeerde] levenslang een bepaalde som per jaar betaalt. [geïntimeerde] stelt zich daarentegen op het standpunt dat zij uit successierechtelijke motieven [appellante] al vast het beheer over haar vermogen heeft toevertrouwd, hetgeen een overeenkomst van opdracht oplevert, maar dat zij haar bij leven geen schenking heeft gedaan.

5.5

Subsidiair voert [appellante] aan dat [geïntimeerde] haar vermogen in het najaar van 2007 heeft ingebracht in de op verzoek van [geïntimeerde] opgerichte Stichting, zodat [geïntimeerde] sedertdien geen rechthebbende meer was. [geïntimeerde] stelt hiertegenover dat partijen het er altijd over eens zijn geweest dat zij materieel rechthebbende was, zoals volgens haar blijkt uit diverse correspondentie.

5.6

Voor zijn beoordeling gaat het hof van de volgende vaststaande feiten uit.

Vanaf de vijftiger jaren bezocht [geïntimeerde] jaarlijks [plaats] en stortte dan gelden op haar rekeningen bij Credit Suisse, waarop zij op enig moment [appellante] en haar echtgenoot gevolmachtigd heeft, terwijl [appellante] daar ook zelf een rekening aanhield. [geïntimeerde] nam [appellante] regelmatig mee naar die bank en heeft haar meermalen bevestigd dat het geld na haar dood voor [appellante] bestemd was. Op enig moment zijn die rekeningen samengevoegd op naam van [geïntimeerde], waarop [appellante] werd gevolmachtigd.

Bij brief van 24 februari 2001 heeft [geïntimeerde] de bank verzocht haar saldo over te boeken op een nieuwe bankrekening van [appellante], waaraan de bank op 16 april 2002 uitvoering heeft gegeven door overmaking op de rekening met nummer [rekeningnummer 2] ten name van [appellante]. [geïntimeerde] werd op deze rekening gevolmachtigd.

Op advies van mr. [C], belastingkundig adviseur van [appellante] en haar echtgenoot, is op 2 augustus 2007 uit successierechtelijke motieven de Stichting opgericht (zie voor de oprichtingsakte productie 1 bij akte uitlating [geïntimeerde] van 31 augustus 2011) met als in artikel 2.1 omschreven doel:

“(…) het doen van uitkeringen uit haar vermogen aan zodanige instellingen en personen als het bestuur zal bepalen en het verschaffen van financiële bijstand aan die instellingen en personen door middel van leningen (…)”

Bij brief van 2 november 2007 (productie 1 bij conclusie van antwoord; door partijen ook aangeduid als: “letter of wishes”) heeft [geïntimeerde] aan de Stichting onder meer geschreven:

“Het is mijn uitdrukkelijke wens dat het ingebrachte vermogen in voornoemde stichting wordt beheerd (…) en dat deze stichting aan mij tijdens mijn leven jaarlijks (…) ten titel van een renteloze lening een bedrag ter beschikking zal stellen van € 35.000,--.

Het is vervolgens mijn wens dat het vermogen, met lopende inkomsten, aanwezig in de stichting ten tijde van mijn overlijden - onder de verplichting om de aan mij verstrekte lening over te nemen - wordt uitgekeerd op een datum welke niet ligt voor 6 maanden na mijn overlijden aan:

([appellante] en haar drie kinderen, hof)
, zulks onder de last van vruchtgebruik(van de echtgenoot, hof).

Ik behoud mij hierbij de mogelijkheid voor om tijdens mijn leven de gehele bovenstaande opsomming van suggesties en wensen (‘letter of wishes’) te vervangen door een andere.”

Op 19 december 2007 is het tegoed ad € 1.106.611,31 van de Zwitserse bankrekening overgemaakt naar de rekening van de Stichting bij ABN Amro bank in Luxemburg.

Omdat in het najaar van 2009 door mr. [C] een wijziging werd verwacht van de Successiewet per 1 januari 2010 is besloten tot ontbinding van de Stichting die op 17 december 2009 een bedrag van € 1.113.000 heeft overgemaakt naar een daartoe door [appellante] geopende rekening bij Rabobank te [plaats] op basis van een door [geïntimeerde] ondertekende brief van 27 november 2009.

Nadat dit tot haar was doorgedrongen, heeft [geïntimeerde] op 27 juni 2010 twee handgeschreven brieven aan [appellante] gezonden (producties 3 en 4 bij conclusie van antwoord).

In de eerste brief heeft zij onder meer geschreven:

“(…) Ik ga zuinig van m’n pensioen leven en verder sparen voor [D] kinderen

wat ik heel heel erg vond is dat jullie het geld zonder mij erin te kennen op de Bank in [plaats] zetten

‘t is dus al van jullie en dat blijft zo eens beloofd houd ik m’n woord

ik wil ernietsmeer van hebben.

Ik wens jullie alle geluk die er is.

PS Stuur me niets geen spullen & geen geld Je mag alles hebben ik stuur het terug als ‘t toch komt.

Bewaar de brief maar heb je bewijs dat ik niets meer wil”.

In de tweede brief heeft zij onder meer geschreven:

“Ik weet wel (, inmiddels 90 j oud) dat degene die ik 100% kon vertrouwen zijn mijn moeder, mijn zusje en broers top, [E] & [F] zij hadden meer dan 30 jaar een volmacht en zorgden voor mijn geld en administratie Gelukkig voor mij zeker nu ik zo weinig kan zien!

[A](de echtgenoot, hof)
laat me 2x handtekening zetten

Ik vraag waarvoor.

‘Oh de trust’. Geen haar op mijn hoofd heeft toen bedacht is dat wel goed. Ik vertrouwde jullie als bovengenoemde PERSONEN

Wat een schrik dat ik toevallig ontdekte dat mijn geld op jullie naam op jullie bank in [plaats] was gezet Dichter bij jullie huis was niet mogelijk !!!!!!!

IK KAN AL NACHTEN NIET SLAPEN EN KAN AAN NIETS ANDERS DENKEN

ZO ERG VIND IK DIT ALLES

nu kreeg ik op mijn Spaanse bank geld toegestuurd van [A] Gut wat zijn jullie royaal mij zomaar zoveel geld te sturen. ‘t Enige lachwekkende aan het verhaal is dat ik nu geen zeggenschap meer over mijn jaren lang gespaarde geld.

Dacht je dat ik je ooit zoveel antiek zilver etc etc had gegeven als ik niet 100% vertrouwde dat is nu weg. Nooit zal ik jullie meer vertrouwen.

Ik wens jullie niet meer te kennen, te spreken of te zien

’t Enige wat ik denk is ’t spreekwoord ‘Gestolen goedetc

PS Ik begrijp nu ook waarom de bank in Zwitserland weg moest. Mooie zet.

AL ZEG JE DAT JULLIE ER NOOIT GELD VAN HEBBEN OPGENOMEN. ’T STAAT NIET MEER OP MIJN NAAM BEDANKT”.

Bij brief van 4 augustus 2010 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) heeft [appellante] onder meer teruggeschreven:

“(…)Wat betreft het op mijn naam stellen van de rekening, verbaast het me buitengewoon dat je weigert een wezenlijk feit te erkennen, namelijk dat de rekening in Z. al vele jaren op mijn naam stond. (…) De uitgevoerde procedure berustte op dezelfde erfrechtelijke drijfveer als die van je vriendin (…) en haar dochter (…)

Al jarenlang doe je er alles aan om de belasting te slim af te zijn (…)

Het legaal ontlopen van de belasting heb je zoveel mogelijk gedaan en ik neem aan dat je dit voort wil zetten. In naam zal ik beheerder van de rekening zijn, zoals ik vele jaren was en jou geld uitsluitend hanteren na jou toestemming.”

In een ongedateerde brief (productie 3 bij brief van mr. Van der Meijden van 9 juni 2011) heeft de echtgenoot nog aan [geïntimeerde] geschreven:

“Naar ik hoorde wil je het geld op jou naam houden en dat is begrijpelijk je hebt er immers jaren voor je uiterste best gedaan om het zo te laten groeien. Je wil dat het geld overgeboekt wordt op je Spaanse rekening. Daar kunnen we voor zorgen. Wel ontstaat er dan een groot verlies door belasting heffing.

Ten eerste: door mijn vervroegd pensioen ontbreekt ieder jaar een inkomen in de orde van grootte van € 200.000,-- bruto. Als we dat (deels) compenseren van uit Spanje moet hier ongeveer 50% belasting worden betaald.

Ten tweede: Bij erfenis als [appellante]([appellante], hof)
het geld zou toe komen moet ook ongeveer 50% belasting worden betaald.

Zo vloeit dus de helft van het geld weg naar de Nederlandse schatkist wat we met de huidige constructie juist wilden voorkomen.

Er is een tussen oplossing waarbijgeenbelasting betaald wordt.

Een (groot) deel van het geld gaat naar Spanje het komt op jou naam en jij kan er over beschikken. Maar, er is een contract gemaakt waarin staat dat jij het geld van ons leent.

Zou je hier over willen na denken? Het zou toch zonde zijn dat na al die jaren van sparen en ontwijken van de belasting alsnog een groot deel naar de belasting verdwijnt.”

5.7

Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft [appellante], zakelijk weergegeven, onder meer het volgende verklaard.

De bank in Zwitserland wist ook dat het geld van [geïntimeerde] na haar overlijden naar mij zou gaan. Het voorstel om het tegoed in Zwitserland op mijn naam te laten zetten, had te maken met een erfrechtelijk voordeel. Toen ik de brief van augustus 2010 schreef, was het mijn perceptie dat het formeel gezien mijn geld was maar dat [geïntimeerde] emotioneel gezien bij het geld was betrokken. In die brief heb ik gezegd dat ik haar geld zou beheren. We hebben ook ons best gedaan om een volmacht voor haar bij Rabobank te regelen. Gevraagd naar de passages over vervroegd pensioen van de echtgenoot en naar het nalaten door [appellante] om baan te zoeken, antwoord ik dat ik heb gehandeld in de wetenschap dat het geld later voor mij zou zijn. Ik ben niet alvast wat geld gaan gebruiken. Ik ben niet naar een baan gaan zoeken, omdat ik dacht dat ik later genoeg aan mijn pensioen zou hebben. We hadden dat geld toen nog niet speciaal nodig.

5.8

Uit al het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, waarbij de eerste, meer berustende, brief van [geïntimeerde] van 27 juni 2010 direct werd achterhaald door de tweede, protesterende, brief van die datum, leidt het hof af dat bij [geïntimeerde] steeds de bij [appellante] bekende bedoeling heeft voorgezeten dat [appellante] pas na haar dood haar hele financiële vermogen zou erven en dat het om successierecht zoveel mogelijk te ontgaan beter was indien dat vermogen, eerst in Zwitserland, later onder de Stichting in Luxemburg en tenslotte in Nederland alvast extern op naam zou worden gezet van [appellante], waarop [geïntimeerde] echter gevolmachtigd was of zou worden (zie de brief van Rabobank van 22 september 2011, gehecht aan het proces-verbaal van getuigenverhoor van 11 mei 2012). Formeel, naar buiten toe, stond het vermogen sedert 2002 op naam van [appellante], vervolgens de Stichting en daarna weer [appellante], maar [appellante] heeft zowel schriftelijk als mondeling erkend dat het geld pas voor haar zou zijn na de dood van [geïntimeerde] en dat zij het slechts beheerde. Materieel bleef het vermogen toebehoren aan [geïntimeerde], waartoe de volmachten strekten en de doelbestemming van de Stichting tegen de achtergrond van de letter of wishes. [geïntimeerde] heeft steeds vastgehouden aan haar wens om uiteindelijk zelf te bestemmen wat er met haar vermogen zou gebeuren. Ook uit de letter of wishes valt geen vermogensafstand door [geïntimeerde] te lezen. De Stichting was immers uitsluitend opgericht ter vermijding van successierecht en in die brief heeft [geïntimeerde] zich uitdrukkelijk de mogelijkheid voorbehouden om tijdens haar leven de gehele opsomming van suggesties en wensen te vervangen door een andere. Met de door [appellante] in de memorie van grieven voorgestane lezing van schenking onder last spoort ook niet het feit dat [appellante] bij de overboekingen naar de Stichting en later naar Rabobank steeds heeft aangedrongen op toestemmende verklaringen van [geïntimeerde], welke toestemmingen zij, [appellante], niet nodig zou hebben indien zij in haar visie reeds in 2002 de beweerde schenking had ontvangen. Ten slotte moet worden bedacht dat artikel 7:175 lid 1 BW voor de overeenkomst van schenking de strekking verlangt dat de schenker ten koste van eigen vermogen de begiftigde verrijkt. Van die strekking is op geen enkele wijze gebleken. Aldus moet de primaire stelling van [appellante] alsook haar subsidiaire stelling (inhoudend dat [geïntimeerde] haar vermogen in het najaar van 2007 heeft ingebracht in de op verzoek van [geïntimeerde] opgerichte Stichting, zodat [geïntimeerde] sedertdien geen rechthebbende meer was) worden verworpen. Duidelijk is dat zowel de Stichting als [appellante] de gelden slechts hield voor [geïntimeerde] en voldoende is komen vast te staan dat [geïntimeerde] haar vermogen bij leven slechts ten titel van beheer aan [appellante] heeft toevertrouwd, welk vertrouwen bij haar blijkens haar beide brieven van 27 juni 2010 in de voorzomer van 2010 is verdwenen.

Grief II wordt verworpen.

5.9

Grief III komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] en haar echtgenoot [geïntimeerde] bij het ondertekenen van de verklaring van 27 november 2009 hebben misleid en daardoor onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld.

5.1

Voor zover [appellante] daartoe opnieuw een beroep doet op haar beide stellingen onder grief II gaan deze niet op. Het hof onderschrijft verder de waardering door de rechtbank van het bewijsmateriaal in rov. 8 tot en met 13 van het tussenvonnis van 26 september 2012 en neemt deze over. Juist is, zoals [appellante] aanvoert, dat [geïntimeerde] bij deze bewijsopdracht partijgetuige was op wie de bewijslast rust. Haar verklaring als partijgetuige omtrent door haar te bewijzen feiten kan geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij haar verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De beperking van de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige geldt niet als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:2014:ZC1688). Aan die eisen is voldaan. Daartoe wordt verwezen naar de door de rechtbank gebezigde getuigenverklaring van [appellante] in samenhang met de verklaring van de behandelend oogarts prof. dr. [oogarts] van 13 oktober 2011 en de tweede brief van [geïntimeerde] van 27 juni 2010, inhoudend dat zij weinig kon zien. Bij pleidooi heeft [appellante] nog verdedigd dat [geïntimeerde] haar beide brieven van 27 juni 2010 zelf heeft geschreven en dus ook in het algemeen moet kunnen lezen, maar deze conclusie valt daaruit, mede in het licht van de verklaring van de behandelend oogarts, niet zomaar te trekken. Daarmee heeft [geïntimeerde] de misleiding afdoende bewezen. De onrechtmatigheid ervan heeft [appellante] in hoger beroep niet anders aangevochten dan met het argument dat het saldo reeds door de schenking met last in 2002 haar geld was geworden, welk standpunt reeds hiervoor is verworpen.

Grief III faalt.

5.11

Grief IV klaagt allereerst over een onjuiste bewijsverdeling wat betreft de opnamen en afgifte van de bedragen van € 321.633,62 en CHF 5.100. Subsidiair voert [appellante] aan dat zij het verlangde bewijs wel heeft geleverd. [geïntimeerde] bestrijdt de grief.

5.12

Voor zover [appellante] daartoe opnieuw een beroep doet op haar primaire stelling onder grief II gaat deze niet op. Voor zover [appellante] verdedigt dat zij deze bedragen aan [geïntimeerde] heeft voldaan ter voldoening aan de last waaronder het vermogen aan haar was geschonken, miskent zij dat [geïntimeerde], zoals uit de voorafgaande overwegingen blijkt, haar vermogen niet bij leven heeft weggeschonken.

Tussen partijen staat vast dat [appellante] deze bedragen (zo’n twee bedragen per jaar van telkens omstreeks € 30.000) in de loop van de jaren 2002-2007 heeft opgenomen uit het op haar naam gestelde vermogen dat materieel toebehoorde aan [geïntimeerde]. Zoals hiervoor overwogen, had [geïntimeerde] slechts het beheer daarover aan [appellante] opgedragen. De inhoud van hetgeen als rekening en verantwoording mag worden verlangd, wordt telkens bepaald door de aard van de rechtsverhouding welke verplicht tot het zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid te rechtvaardigen, en de omstandigheden van het gegeven geval (aldus HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1561). Uit de aan de rekenplicht van [appellante] ten grondslag liggende rechtsverhouding vloeit in deze procedure voort dat de stelplicht en bewijslast ter zake van de juistheid van de door de [appellante] gedane rekening en verantwoording in beginsel op haar rust (vergelijk HR 30 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF7411). Het beroep van [appellante] op rechtsverwerking faalt omdat het gaat om twee bedragen per jaar van relatief aanzienlijke omvang van telkens omstreeks € 30.000, waaraan [appellante], die moeite zou hebben om de gang van zaken te achterhalen, redelijkerwijs herinnering moet hebben bewaard. [appellante] heeft verder niet opgegeven dat en zo ja in welk opzicht zij door het tijdsverloop zou zijn benadeeld, terwijl enkel tijdsverloop onvoldoende is. Voor de door [appellante] voorgestane omkering van de bewijslast bestaat om die reden evenmin aanleiding. Wat betreft de waardering van het bewijs onderschrijft het hof rov. 2.3 tot en met 2.11 van het eindvonnis en neemt deze hier over. Daarbij behoefde de rechtbank geen rekening te houden met de verklaring die [appellante] in haar conclusie na enquête tevens akte producties van 2 april 2014 heeft gegeven. Het betreft hier een gewoon, door een advocaat opgesteld processtuk, geen persoonlijke verklaring. [appellante] had als getuige kunnen worden voorgebracht en in dat geval hadden de rechter en de wederpartij zich aan de hand van vragen aan haar een beter beeld kunnen vormen omtrent de betrouwbaarheid van haar verklaring dan nu het geval is geweest.

Grief IV treft geen doel.

5.13

Grief V over het afleggen van rekening en verantwoording over de periode van 2002-2007 en bouwt voort op de primaire stelling onder grief II, welke hiervoor reeds was verworpen.

Grief V mislukt daarom.

5.14

Met grief VI bestrijdt [appellante] de berekening van de omvang van de schade en van de wettelijke rente, waartegen [geïntimeerde] zich te weer stelt.

5.15

Hierover oordeelt het hof als volgt.

Voor zover deze grief voortbouwt op de primaire stelling onder grief II gaat zij niet op. Voor zover [appellante] opnieuw betoogt dat de opnamen van de bankrekening ten goede zijn gekomen aan [geïntimeerde], is dit standpunt reeds hiervoor verworpen. De onrechtmatig met misleiding verkregen ondertekening van de brief van 27 november 2009 is op 17 december 2009 gevolgd door de overboeking van het vermogen op een rekening op naam van [appellante] bij Rabobank. De schade bedroeg op laatstgenoemde datum het nominale bedrag van het vermogen ad € 1.113.000. De wettelijke rente daarover ging ingevolge artikel 6:119 BW in verband met artikel 6:83, aanhef en onder b. BW in op 17 december 2009.

5.16

Volgens [appellante] had de rechtbank echter met de volgende omstandigheden rekening moeten houden:

1) [geïntimeerde] had banktegoeden en een effectenportefeuille in beslag genomen, welke laatste onderhevig is geweest aan koersschommelingen en waarover [appellante] door het beslag niet vrijelijk kon beschikken, zodat voor een afwijkende peildatum had moeten worden gekozen;

2) [appellante] heeft op verzoek van [geïntimeerde] op 25 mei 2010 € 40.000 aan haar overgemaakt (zie productie 10 bij akte overlegging producties zijdens [appellante] en haar echtgenoot van 2 november 2011);

3) [appellante] had diverse kosten, verbonden aan het aanhouden van een bankrekening met effectendepot;

4) van het vermogen maakte sedert 18 juli 2003 een erfenis van de vader van [appellante] deel uit van € 80.000;

5) de bankrekeningen van [appellante] en [geïntimeerde] zijn op enig moment (vóór 2002) samengevoegd en hadden toen een door [geïntimeerde] geschatte verhouding van 1-10;

6) op 8 augustus 2014 heeft [appellante] € 830.225,30 aan [geïntimeerde] betaald, waarover zij toen geen wettelijke rente meer verschuldigd was.

5.17

Hierover oordeelt het hof als volgt.

Onderdeel 1) gaat niet op omdat waardeontwikkelingen en beschikkingsbeperking van het rechtmatig beslagen object in beginsel buiten beschouwing blijven, temeer omdat het hier geen deelgenoten betreft maar een verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar, terwijl voor een uitzondering geen argumenten zijn aangevoerd.

Onderdeel 2) is juist, maar naar aanleiding daarvan heeft [geïntimeerde] haar vordering met dit bedrag verminderd. Grief VI geeft in zoverre grond tot vernietiging van een deel van het eindvonnis zoals hieronder vermeld.

De onderdelen 3) en 5) gaan al niet op omdat [appellante], in strijd met haar stelplicht, niet heeft opgegeven welke financiële consequenties hieruit voortvloeien.

Onderdeel 4) miskent dat de rechtbank in rov. 2.11 van het eindvonnis rekening heeft gehouden met deze betaling van (€ 80.000 - € 200 kosten =) netto € 79.800 per 18 juli 2013.

Onderdeel 6) gaat niet op omdat de rechtbank eindvonnis heeft gewezen op 2 juli 2014 en deze betaling heeft plaatsgevonden op 8 augustus 2014. Daarnaast moet een betaling ingevolge de artikelen 6:43 en 44 BW worden toegerekend, volgens het eerste lid van artikel 6:44 BW in de eerste plaats in mindering van de kosten, vervolgens in mindering van de verschenen rente en tenslotte in mindering van de hoofdsom en de lopende rente, zodat een betaling niet zonder meer uitsluitend in mindering kan strekken op de hoofdsom. Hierna zal deze betaling in het dictum van het arrest worden verdisconteerd. In zoverre slaagt grief VI ook voor dit onderdeel.

5.18

[appellante] heeft bewijs aangeboden van al haar stellingen, meer in het bijzonder door de in het geding gebrachte producties en het horen van getuigen. Dit bewijsaanbod in appel is, na diverse getuigenverhoren in eerste aanleg, niet toegespitst op concrete stellingen en/of bepaalde bewijsmiddelen en wordt daarom gepasseerd. [appellante] heeft in haar memorie van grieven wel concreet aangeboden voormalig directeur van Credit Suisse, [G], als getuige te horen aangezien hij betrokken is geweest bij de schenking in 2002 van [geïntimeerde] aan [appellante]. Uit de verklaring van [appellante] bij de pleidooien in hoger beroep blijkt echter dat zij zelf niet (langer) van een schenking uitgaat, zodat ook dit bewijsaanbod wordt worden gepasseerd.

6.De slotsom

6.1

Tegen de tussenvonnissen van 24 juli 2013 en 13 november 2013 heeft [appellante] geen grieven aangevoerd, zodat het hof het hoger beroep in zoverre zal verwerpen.

6.2

De grieven in het principaal appel falen, behoudens wat betreft de onderdelen 2) en 6) van grief VI, zodat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd, met dien verstande dat het eindvonnis naar aanleiding van die beide onderdelen in beperkte mate moet worden vernietigd en aangepast zoals hieronder vermeld.

6.3

Naar aanleiding hiervan is de restitutievordering van [appellante] in beperkte mate voor toewijzing vatbaar.

6.4

De voorwaarde van het incidenteel appel heeft klaarblijkelijk geen betrekking op de beide slagende en door [geïntimeerde] geaccepteerde onderdelen van grief VI, zodat het voorwaardelijk incidenteel appel niet meer aan de orde komt en daarop geen proceskostenbeslissing volgt.

6.5

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep.

De kosten voor de procedure in het principaal appel aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.601

subtotaal verschotten € 1.601

- salaris advocaat
€ 13.740(3 punten x appeltarief VIII)

totaal € 15.341.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het principaal appel:

verwerpt het hoger beroep tegen de vonnissen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 24 juli 2013 en 13 november 2013;

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 20 juli 2011 en 26 september 2012, van de rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Arnhem, van 30 januari 2013 en van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 2 juli 2014, behoudens voor zover in dit eindvonnis geen rekening is gehouden met de stellingen 2) en 6) van grief VI, vernietigt dit eindvonnis uitsluitend wat betreft de eerste veroordeling en doet in zoverre opnieuw recht:

veroordeelt [appellante] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 1.073.000, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 1.113.000 vanaf 17 december 2009 tot 25 mei 2010 en over € 1.073.000 vanaf 25 mei 2010 tot de dag der algehele voldoening;

bepaalt dat de betaling door [appellante] op 8 augustus 2014 van € 830.225,30 ter voldoening aan het eindvonnis naar de regels van de artikelen 6:43 en 44 BW moet worden toegerekend op hetgeen volgens dit arrest is verschuldigd;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellante] voor zover [appellante] ter uitvoering van het eindvonnis meer aan [geïntimeerde] heeft voldaan dan zij ingevolge dit arrest is verschuldigd, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.601 voor verschotten en op € 13.740 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

in het voorwaardelijk incidenteel appel:

verstaat dat dit niet aan de orde komt;

in het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel:

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, Ch.E. Bethlem en M.G. van ’t Westeinde, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2016.