ECLI:NL:GHARL:2016:3617

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.181.389/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/160699 / KG ZA 15-272)

arrest van 10 mei 2016

in de zaak van

1.Gemeente Delfzijl,

zetelende te Delfzijl,

2. Gemeente Appingedam,

zetelende te Appingedam,

3. Gemeente Loppersum,

zetelende te Loppersum,

4. Gemeente Bedum,

zetelende te Bedum,

5. Gemeente Winsum,

zetelende te Winsum,

6. Gemeente De Marne,

zetelende te Leens,

7. Gemeente Eemsmond,

zetelende te Uithuizen,

8. Gemeende Oldambt,

zetelende te Winschoten,

9. Gemeende Veendam,

zetelende te Winschoten,

10. Gemeende Pekela,

zetelende te Oude Pekela,

11. Gemeende Vlagtwedde,

zetelende te Sellingen,

12. Gemeende Stadskanaal,

zetelende te Stadskanaal

appellanten in principaal appel,

tevens verweersters in voorwaardelijk incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
de Gemeenten,

advocaten: mr. P. Bluemink en mr. A.J. van Heeswijck, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

Stichting De Noorderbrug,

gevestigd te Groningen,

geïntimeerde in principaal appel,
tevens appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
De Noorderbrug,

advocaat: mr. S.S. Schouten, kantoorhoudend te Deventer.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding van 30 oktober 2015 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen (hierna: de voorzieningenrechter).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 november 2015, tevens houdende de grieven;

- de conclusie van eis d.d. 8 december 2015;

- de memorie van antwoord d.d. 12 januari 2016, tevens voorwaardelijke memorie van grieven in incidenteel appel. Deze memorie bevat een wijziging van eis;

- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel d.d. 26 januari 2016;

- de akte houdende overlegging producties zijdens De Noorderbrug d.d. 16 februari 2016;

- het pleidooi d.d. 4 maart 2016, waarbij partijen beiden pleitaantekeningen hebben overgelegd en waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

2.2

Vervolgens hebben partijen arrest verzocht op het pleitdossier en heeft het hof een datum voor arrest bepaald.

3.Ten aanzien van de feiten

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het vonnis van de voorzieningenrechter zijn geen grieven voorgedragen. Ook het hof zal van deze vaststelling uitgaan, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep als vaststaand zijn aan te merken

3.1

De Gemeenten hebben gezamenlijk een aanbestedingsprocedure onder de naam “Sociaal Domein – Ommelander samenwerkingsmodel” georganiseerd ten behoeve van de inkoop van maatwerkvoorzieningen als bedoeld in de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015) onder referentienummer SG/CUV/2608. Deze inkoopprocedure heeft betrekking op het contracteren van zorgaanbieders voor het verstrekken van zorg in natura aan cliënten die op grond van de Wmo 2015 in aanmerking komen voor ondersteuning door middel van door het college van burgemeester en wethouders te verstrekken maatwerkvoorzieningen.

3.2

De Gemeenten hebben op de website van de gemeente Delfzijl aangegeven dat voor de zojuist bedoelde inkoop een meervoudig onderhandse procedure zou worden gevolgd, waarbij iedere zorgaanbieder die aan de door de gemeenten gestelde toelatingscriteria voldeed, desgewenst tot de procedure zou worden toegelaten.

3.3

De opdracht en de toelatingscriteria zijn op 23 juni 2015 gepubliceerd. Belangstellende zorgaanbieders konden zich aanmelden voor de procedure door het inzenden van een verklaring per e-mail.

3.4

Op 2 september 2015 hebben de Gemeenten het ‘Procesdocument ten behoeve van de Contractering uitvoerders’ (hierna: het Procesdocument) verstuurd aan alle belangstellende aanbieders die aan de gestelde toelatingscriteria voldeden. In dit Procesdocument is de procedure beschreven. In de bijgevoegde ‘Uitvoerdersovereenkomst begeleiding individueel en/of begeleiding groep’ (hierna: de Uitvoerdersovereenkomst) en de bijbehorende annexen zijn de contractuele voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht opgenomen.

3.5

De opdracht is opgedeeld in twee percelen, clusters genaamd. Perceel 1 is een cluster van de Gemeenten Delfzijl, Appingedam, Loppersum, Bedum, De Marne, Winsum en Eemsmond. Perceel 2 is een cluster van gemeenten in Oost-Groningen, te weten de Gemeenten Oldambt, Veendam, Pekela, Vlagtwedde en Stadskanaal.

Elk perceel is onderverdeeld in twee subpercelen, ook wel pijlers genoemd, Begeleiding Individueel (BGI) en Begeleiding Groep (BGG).

Begeleiding Individueel (BGI) en Begeleiding Groep (BGG) zijn op hun beurt gesplitst in verschillende categorieën, te weten basis, speciaal, en in geval van Begeleiding Groep

(BGG), tevens Kortdurend verblijf.

Het is niet verplicht op ieder perceel in te schrijven.

3.6

De opdracht is uitgewerkt in de Uitvoerdersovereenkomst en de bijbehorende annexen.

In annex 1 ‘Dienstverleningsvoorwaarden’ is de taakstelling omschreven:

"Taakstelling:

1. Transitie: het zodanig overnemen van taken zodat een cliënt op een correcte

wijze conform de Wmo 2015 wordt ondersteund en het zo efficiënt, effectief

en doelmatig mogelijk ondersteunen van de cliënt ter bevordering van

zelfredzaamheid en participatie.

2. Transformatie/doorontwikkelen: het omvormen van de dienstverlening binnen

de beschikbare gemeentelijke middelen om uiteindelijk te komen tot een

cliëntgericht efficiënt, effectief en integraal aanbod aan inwoners waarbij de

nadruk ligt op:

a. het vergroten van zelfredzaamheid van inwoners, zodat zij zo lang

mogelijk in hun eigen leefomgeving kunnen blijven;

b. het voorkomen van terugval;

c. het vergroten van participatie van inwoners, zodat zij deel kunnen

nemen aan het maatschappelijk leven.

3. Stimuleren reductie relatieve gebruik maatwerkvoorzieningen: cluster en

uitvoerder sturen erop dat inwoners op eigen kracht, met behulp van

algemeen beschikbare voorzieningen, met mantelzorg en/of met hulp van

andere personen uit zijn sociale netwerk voldoende zelfredzaam zijn en in

staat zijn tot participatie in de samenleving;

4. Cliëntwelbevinden behouden en waar mogelijk vergroten."

3.7

In het Procesdocument was – voor zover thans van belang – onder meer het volgende vermeld:

"II.4 PERSOONSGEBONDEN BUDGET VERSUS ZORG IN NATURA

Het is een gecontracteerde aanbieder niet toegestaan binnen het cluster van gemeenten waarin hij gecontracteerd is om diensten middels zorg in natura te leveren deze zelfde diensten ook via PGB aan te bieden.

Bovenstaande betekent dat wanneer een aanbieder een contract gegund krijgt voor BGI het hem niet is toegestaan deze diensten binnen de gemeentegrenzen van het betreffende cluster van gemeenten te verlenen aan klanten met een persoonsgebonden budget. Indien aanbieder ook BGG levert, maar hiervoor geen contract gegund heeft gekregen, kan hij deze diensten wel middels PGB aanbieden."

3.8

In de Uitvoeringsovereenkomst was dienaangaande het volgende opgenomen:

"Artikel 2. Dienstverlening Natura en PGB

2.1

Uitvoerder gaat samen met gemeente(n) voor 1 april 2016 in gesprek met bestaande cliënten, zijnde inwoners in de gemeenten van het cluster, die de in deze overeenkomst bedoelde dienstverlening op basis van PGB ontvangen met als doel deze cliënten waar mogelijk en wenselijk deze dienstverlening in “Natura” op basis van deze overeenkomst te laten ontvangen.

2.2

In het geval uitvoerder, in het kader van overgang, dienstverlening aan de in het eerste lid bedoelde cliënten op basis van PGB verleent, verbindt uitvoerder zich er aan dat deze

dienstverlening niet tegen minder goede voorwaarden wordt uitgevoerd dan in deze

overeenkomst is overeengekomen.

2.3

Het is uitvoerder, behoudens hetgeen is gesteld onder het eerste en tweede lid, enkel

toegestaan de in deze overeenkomst bedoelde dienstverlening in “Natura” te verlenen en niet op basis van PGB."

3.9

In het kader van de inlichtingenronde, die onderdeel uitmaakte van de aanbestedingsprocedure heeft Noorderbrug haar bezwaren tegen de in 3.7 en 3.8 vermelde PGB-voorwaarden naar voren gebracht. Daarbij heeft zij de Gemeenten verzocht de PGB-voorwaarden te laten vervallen.

3.1

De bezwaren van Noorderbrug en de reactie van de Gemeenten daarop zijn opgenomen in de nota van inlichtingen d.d. 25 september 2015, onder nummer 54. Het antwoord van de Gemeenten was het volgende:

"De bepaling dat contractueel geen PGB geleverd mag worden ziet enkel op de dienstverlening waarvoor de overeenkomst is gesloten en de gemeenten met wie deze overeenkomst is gesloten. Het staat uitvoerder vrij PGB-dienstverlening binnen de gemeenten aan te bieden voor andere diensten dan de gecontracteerde diensten en voor andere gemeenten.

Met deze contractering hebben gemeenten voor de betreffende dienstverlening een passend kwalitatief en kwantitatief aanbod gecontracteerd. Binnen dit aanbod is er ruime keuzevrijheid voor de inwoners. Deze voorwaarde staat direct in verband met het voorwerp van de opdracht en beperkt aanbieders niet in hun bedrijfsvoering en aanbod van PGB, anders dan ten aanzien van deze gemeenten en deze specifieke vorm van dienstverlening. De argumentering ten aanzien van de mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid volgen de

gemeenten niet. Het staat aanbieders vrij om zich te richten op een andere vorm van dienstverlening. Daarnaast kunnen PGB-dienstverleners dan wel andere aanbieders zich als onderaannemer aansluiten bij een gecontracteerde aanbieder.

De beginselen van behoorlijk bestuur worden nageleefd, de keuze voor deze werkwijze is ambtelijk en bestuurlijk zorgvuldig overwogen en op alle potentiële aanbieders gelijkelijk van toepassing."

3.11

Bij brief d.d. 2 oktober 2015 heeft Noorderbrug aan de Gemeenten verzocht haar stellingname te heroverwegen en de PGB-voorwaarden alsnog te laten vervallen.

Daarbij heeft Noorderbrug aangekondigd de (on)rechtmatigheid van de PGB-voorwaarden in kort geding te zullen voorleggen. Omdat de inschrijfdatum in de aanbestedingsprocedure door de gemeenten gepland stond op 8 oktober 2015, heeft Noorderbrug de Gemeenten verzocht de aanbestedingsprocedure op te schorten tot na de uitspraak van de voorzieningenrechter.

3.12

Bij e-mailbericht van 5 oktober 2015 hebben de gemeenten aan Noorderbrug doen weten dat de PGB-voorwaarden zouden worden gehandhaafd en dat de aanbestedingsprocedure niet zou worden opgeschort lopende het kort geding.

3.13

Bij e-mailbericht van 7 oktober 2015 heeft de raadsman van Noorderbrug aan de Gemeenten kenbaar gemaakt dat Noorderburg zal inschrijven op de aanbesteding, doch onder het voorbehoud dat zij de onrechtmatigheid van de PGB-voorwaarden in rechte aan de voorzieningenrechter voorlegt.

3.14

Bij e-mailbericht van 7 oktober 2015 is namens de Gemeenten aan de raadsman van Noorderbrug medegedeeld dat de Gemeenten het indienen van een offerte met enige voorbehouden zullen accepteren.

3.15

Noorderbrug heeft vervolgens ingeschreven op de aanbesteding onder voorbehoud van haar klacht.

3.16

Nadat de voorzieningenrechter in het voordeel van Noorderbrug had geoordeeld hebben de Gemeenten de aanbestedingsprocedure definitief gestaakt en hebben zij op
2 november 2015 een nieuwe aanbestedingsprocedure gestart voor dezelfde opdracht, doch zonder de PGB-voorwaarden. Deze procedure is inmiddels geëindigd en heeft geleid tot gunning van een overeenkomst voor Zorg in Natura (de voorzieningen BGI en BGG) aan diverse zorgaanbieders, waaronder Noorderburg. Daartoe zijn uitvoeringsovereenkomsten gesloten.

3.17

Artikel 1.5 van de Uitvoerdersovereenkomst Begeleiding Individueel en Begeleiding Groep, versie 1 november 2015 (productie 2 HB) luidt:

"Indien zich onvoorziene omstandigheden voordoen dan wel er sprake is van voortschrijdende inzichten welke leiden tot aanpassing van deze uitvoerdersovereenkomst, bijvoorbeeld indien dit in de optiek van het cluster wenselijk dan wel noodzakelijk is voor de dienstverlening in het sociale domein in de breedste zin van het woord, past het cluster de uitvoerdersovereenkomst aan. Het cluster voegt de aanpassing als getekend addendum bij deze uitvoerdersovereenkomst."

3.18

Het procesdocument en behoeve van de contractering uitvoerders (productie 8 HB) meldt:

"Wijzigingen ten opzichte van de oorspronkelijke procedureIn de oorspronkelijke contractering hebben de samenwerkende gemeenten de door hen gewenste samenwerkingsvorm ten behoeve van het gezamenlijk met een aantal partners ontwikkelen van de zorg in natura vorm gegeven door een aantal pgb-voorwaarden te introduceren. De voorzieningenrechter Noord-Nederland is de mening toegedaan dat deze voorwaarden in het kader van de Wmo 2015 niet zijn toegestaan. Om te voldoen aan het vonnis van de voorzieningenrechter hebben de samenwerkende gemeenten deze bepalingen uit de overeenkomst verwijderd. In plaats hiervan is de in Nederland algemeen geaccepteerde voorwaarde opgenomen dat de betreffende dienstverlening die door aanbieders als pgb wordt verleend niet tegen slechtere voorwaarden en hoger tarieven mag worden verleend dan de aan hen gegunde zorg in natura-dienstverlening. Via artikel 1.5 'voortschrijdend inzicht' staat het de samenwerkende gemeente vrij om zodra de wetgever dit toelaat dan wel jurisprudentie hier ruimte voor biedt, de bestreden pgb-bepaling opnieuw in de uitvoerdersovereenkomst te introduceren. Indien en zodra dit het geval is zullen zij dit tijdig communiceren en enkel per ingang van 1 januari van een kalenderjaar in werking laten treden."

4.De vordering en beoordeling in eerste aanleg

4.1

Noorderbrug heeft, stellende dat de PGB-voorwaarden onrechtmatig door de Gemeenten waren gesteld, - kort samengevat - gevorderd primair de gemeenten te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en bij heraanbesteding de PGB-voorwaarden niet te stellen, subsidiair de gemeenten te gebieden de PGB-voorwaarden uit de lopende aanbestedingsprocedure te ecarteren een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.

4.2

De voorzieningenrechter heeft, na analyse van de wetsgeschiedenis van de Wmo 2015, geoordeeld dat daaruit blijkt dat de wetgever aan zorgvragende burgers de volledige vrijheid heeft willen bieden als het gaat om de keuze tussen ZIN en PGB-zorg.

In het licht van het vorenstaande is het naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onrechtmatig om de PGB-voorwaarden te stellen. Deze voorwaarden hebben de strekking de burger te beperken in zijn mogelijkheden om vrijelijk te opteren voor PGB-zorg. Er wordt weliswaar niet een verbod opgelegd, maar nu het de zorgaanbieder die gecontracteerd is voor ZIN niet meer vrijstaat om nieuwe PGB-contracten te sluiten (en hij zijn cliënten dient aan te moedigen om over te stappen naar ZIN), wordt er door de gemeenten aan burgers en zorgaanbieders een inrichting van de zorg opgelegd die onverenigbaar is met de keuzevrijheid die de wetgever heeft willen vastleggen.

4.3

Volgens de voorzieningenrechter wenden de Gemeenten door het stellen van de PGB-voorwaarden hun bevoegdheid tot het inkopen van ZIN-zorg aan voor een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid is verleend.

De voorzieningenrechter heeft de Gemeenten geboden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en de overige vorderingen van Noorderbrug afgewezen. De voorzieningenrechter heeft de Gemeenten in de kosten van de procedure verwezen, begroot op € 2.363,08.

5.De vordering van de Gemeenten in principaal hoger beroep

5.1

De Gemeenten hebben bij dagvaarding in principaal hoger beroep gevorderd dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigt en Noorderbrug alsnog niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, dan wel haar vorderingen afwijst, onder veroordeling van Noorderbrug in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten.

5.2

De Gemeenten hebben voorts aangegeven dat, indien zulks naar 's hofs oordeel noodzakelijk zou zijn, zij bereid zijn om in de Uitvoerdersovereenkomsten een hardheidsclausule op te nemen "die bepaalt dat wanneer een cliënt kan aantonen dat hij belang heeft bij een PGB om zorg in te kopen bij een gecontracteerde zorgaanbieder, ondanks dat de betreffende zorg ook in natura geleverd kan worden, wel een PGB zal worden verstrekt" (appeldagvaarding, randnummer 42).

6.De vordering van Noorderbrug in voorwaardelijk incidenteel appel

6.1

Noorderburg vordert in principaal appel de ongegrondverklaring van de grieven van de Gemeenten en de veroordeling van de Gemeenten in de kosten van het hoger beroep, inclusief nakosten. In incidenteel appel vordert zij, indien en voor zover de grieven in principaal appel slagen en zouden (moeten) leiden tot het niet-ontvankelijk verklaren van de vorderingen van De Noorderbrug in eerste aanleg, althans tot afwijzing van die vorderingen, om:

1. de incidentele grieven van De Noorderburg gegrond te verklaren en het vonnis van
30 oktober 2016 te vernietigen, voor zover in incidenteel appel bestreden, en, opnieuw rechtdoend,
Primair

a. het de Gemeenten te verbieden om de PGB-voorwaarden toe te voegen aan de reeds gesloten Uitvoeringsovereenkomsten, op grond van artikel 1.5 van die Uitvoeringsovereenkomsten, dan wel op enigerlei andere grond;

b. het de Gemeenten te verbieden om aan de reeds gesloten Uitvoeringsovereenkomsten voorwaarden toe te voegen die qua inhoud en strekking vergelijkbaar zijn met de PGB-voorwaarden, waaronder begrepen de PGB-voorwaarden aangevuld met de Hardheidsclausule of een clausule van vergelijkbare strekking, op grond van artikelen 1.5 van die Uitvoeringsovereenkomsten, dan wel op enigerlei andere grond;

c. het de Gemeenten te verbieden de PGB-voorwaarden, de Hardheidsclausule en/of daarmee vergelijkbare voorwaarden anderszins te hanteren in relatie tot de Noorderbrug.

Subsidiair

a. de voorzieningen te treffen die het Gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren;

Primair en subsidiair onder veroordeling van de Gemeenten in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten.

6.2

De Gemeenten concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van de vordering in incidenteel appel.

7.Ten aanzien van de wijzing van eis in voorwaardelijk incidenteel appel

7.1

De Gemeenten hebben ten pleidooie betoogd dat de wijziging van eis, vervat in de memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, buiten beschouwing dient te blijven omdat in de kop van die memorie niet is aangegeven dat de eis is gewijzigd.

Het hof verwerpt dit betoog. Op grond van art. 130 lid 1 Rv juncto art. 353 lid 1 Rv komt aan Noorderbrug de bevoegdheid toe haar eis of de gronden daarvan te wijzigen. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet, zo nodig ambtshalve, mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging. De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen, is in hoger beroep in die zin beperkt dat de eiswijziging, behoudens hier niet terzake doende uitzonderingen, niet later dan bij de memorie van antwoord dient plaats te vinden (ingeval het de geïntimeerde, in eerste aanleg eisende partij betreft, zoals in geval van Noorderbrug).

7.2

Aan de Gemeenten kan worden toegegeven dat voormelde memorie van Noorderbrug niet voldoet aan art. 2.9 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (Lpr), waarin is bepaald dat een partij die haar eis of de grondslag daarvan verandert, dit vermeldt in de kop van het processtuk en op het H-formulier. Het hof gaat aan dit bezwaar evenwel voorbij, aangezien de Gemeenten hierdoor niet in hun processuele belangen zijn geschaad, nu zij ook inhoudelijk- zowel in de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel als in de pleitnotities, ten aanzien van de aldus gewijzigde eis verweer hebben gevoerd. In de jurisprudentie is bovendien aanvaard dat een eiswijziging betrekkelijk verscholen kan geschieden (HR 5 december 1986, ECLI:NL:HR:1986:AB9246, NJ 1987/383). Nu het hof voorts niet van relevante bezwaren tegen de wijziging van eis is gebleken, zal het hof rechtdoen op de bij de memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel gewijzigde eis.

8.Het (spoedeisend) belang

8.1

Partijen hebben over en weer twijfels geplaatst bij het procesbelang van hun wederpartij om enige vordering in te stellen. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

8.2

Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zie arrest HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437, NJ 2003/343 en recentelijk HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:661) volgt dat het hof, zo nodig ambtshalve, in hoger beroep in kort geding moet beoordelen of de (oorspronkelijk) eisende partij ten tijde van het arrest van het hof (nog) een spoedeisend belang heeft bij de in kort geding gevraagde voorziening.

8.3

Het hof overweegt daaromtrent dat Noorderbrug in eerste aanleg een spoedeisend belang had bij ingrijpen door de rechter in de aanbestedingsprocedure. De PGB-voorwaarden die de Gemeenten in de aanbestedingsprocedure hadden opgenomen zijn als volgt samen te vatten:

het is de uitvoerder slechts toegestaan binnen de Gemeenten waarbinnen hij gecontracteerd is, de gecontracteerde diensten bij wege van zorg in natura te leveren en niet op basis van een PGB;
de uitvoerder gaat samen met de Gemeente(n) in overleg met bestaande cliënten met een PGB met als doel de gecontracteerde diensten, zo mogelijk en wenselijk, om te zetten in zorg in natura.

Deze voorwaarden dwingen Noorderbrug, indien zij op enig onderdeel als winnende inschrijver uit de bus zou komen, te kiezen tussen het leveren van zorg in natura op dat onderdeel aan cliënten binnen het territorium van de betreffende Gemeenten, dan wel het leveren van zorg in het kader van een PGB aan cliënten binnen dat gebied. Dit leidt ertoe dat Noorderbrug in dat geval wordt gedwongen om binnen het territorium de zorg uitsluitend in natura aan te bieden. Nu Noorderbrug deze voorwaarden niet wenste te aanvaarden, had zij een spoedeisend belang bij de door haar verzochte voorziening.

8.4

Door het ingrijpen van de voorzieningenrechter en het daaraan gevolg geven door de Gemeenten is deze verplichting voor Noorderbrug vooralsnog afgewend, maar volgens het hof is ook thans nog sprake van een voldoende spoedeisend belang omdat de Gemeenten zich op het standpunt stellen dat bij een andersluidend oordeel van het hof dan van de voorzieningenrechter, zij de mogelijkheid hebben om de PGB-voorwaarden alsnog te doen gelden (via het inbreken in de inmiddels gesloten uitvoeringsovereenkomsten) en Noorderbrug zich daartegen verzet.
Grief 3 in principaal appeltreft geen doel.

8.5

De Gemeenten hebben reeds een voldoende procesbelang omdat zij door de voorzieningenrechter in de kosten van het geding in eerste aanleg zijn veroordeeld.
De appelrechter dient te beslissen over de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling. Daartoe moet hij onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag terecht is toe- of afgewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep (vgl. HR 3 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1050 en HR15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:661).

9.Is de vordering in eerste aanleg terecht toegewezen?

9.1

De Gemeenten vechten het oordeel van de voorzieningenrechter aan met een drietal grieven:

grief 1a: de voorzieningenrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat de wetgever aan zorgvragende burgers de volledige vrijheid heeft willen bieden als het gaat om de keuze tussen ZIN en PGB;

grief 1 b: ten onrechte heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de Gemeenten door het stellen van de PGB-voorwaarden hun bevoegdheid voor het inkopen van ZIN voor een ander doel aanwenden dan waarvoor deze bevoegdheid is verleend.

Grief 2: Noorderbrug heeft niet voldoende proactief opgetreden. Noorderbrug heeft haar bezwaren te laat geuit volgens de Gemeenten en dit heeft de voorzieningenrechter ten onrechte niet meegewogen. Volgens de Gemeenten had de voorzieningenrechter, zelfs als de PGB-voorwaarden onrechtmatig waren, de gevorderde voorlopige voorziening moeten weigeren.

9.2

Daarnaast hebben de Gemeenten nog enige niet genummerde grieven tegen het oordeel van de voorzieningenrechter opgeworpen (appeldagvaarding sub 43) die het hof als volgt samenvat:

- de Gemeenten hebben een zo grote beleidsvrijheid bij het inkopen van maatwerkvoorzieningen, dat van het nastreven van oneigenlijke beleidsdoelen geen sprake kan zijn;

- het verbod op
détournement de pouvoirleent zich niet voor toepassing op het privaatrechtelijk handelen;

- artikel 2.3.6. Wmo 2015 strekt tot bescherming van de belangen van cliënten die aanspraken maken op een 'maatwerkvoorzienig', niet van het commerciële belang van zorgaanbieders. De Noorderbrug kan zich dan ook niet op artikel 2.3.6. Wmo 2015 beroepen.

Het hof overweegt diengaande het volgende.

9.3

De door de Gemeenten betrokken stelling dat de Gemeenten bij het opstellen van het bestek voor deze aanbestedingsprocedure een bijkans onbegrensde vrijheid hebben om daarin ook externe beleidsdoelen te betrekken, wordt door het hof verworpen. Ook bij een
II-B procedure als de onderhavige, waarbij de aanbestedende diensten vrijwillig voor een aanbesteding hebben gekozen, gelden de aanbestedingsrechtelijke beginselen onverkort. In dit kader heeft Noorderbrug terecht gewezen op het proportionaliteitsbeginsel, zoals dat is neergelegd in artikel 1.10 van de Aanbestedingswet 2012. Dit artikel schrijft voor dat aanbestedende diensten uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen mogen stellen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht (zie onder meer het arrest Max Havelaar van HvJ EU 10 mei 2012 ECLI:NL:XX:2012:BW6088, zaak C 368/10).

9.4

Het voorwerp van de opdracht is de verstrekking van zorg. Dat de opdracht de zorg in natura betreft, betekent naar 's hofs oordeel niet dat de Gemeenten geen enkele eis mogen stellen aan de zorg die door dezelfde aanbieders, doch via een ander loket - het PGB - wordt geleverd aan zorgvragenden, welke zorg ook (grotendeels) voor rekening van de Gemeenten komt. De in de nieuwe aanbestedingsprocedure opgenomen eis dat de betreffende dienstverlening die door aanbieders als PGB wordt verleend niet tegen slechtere voorwaarden en hogere tarieven mag worden verleend dan de aan hen gegunde dienstverlening betreffende zorg in natura, is dan ook terecht niet door Noorderburg aangevochten.

9.5

De vraag is evenwel of het de Gemeenten ook vrijstond om van de zorgverlener te verlangen dat deze een absolute keuze maakt tussen hetzij het leveren van gecontracteerde zorg via ZIN hetzij het leveren van hetzelfde soort zorg via een PGB binnen één perceel.

9.6

Het hof onderschrijft de analyse die de voorzieningenrechter van de wetgeschiedenis van de WMO 2015 heeft gemaakt in de rechtsoverwegingen 4.4.3. en 4.4.4 van het aangevochten vonnis en diens conclusie (rechtsoverweging 4.4.5) dat daaruit blijkt dat de wetgever (uiteindelijk) aan zorgvragende burgers de volledige vrijheid heeft willen bieden als het gaat om de keuze tussen ZIN en PGB-zorg, nadat in de Memorie van Toelichting op het regeringsontwerp nog een zekere ambivalentie was te bespeuren, omdat daarin de keuzevrijheid werd benadrukt, maar ZIN ook werd gekwalificeerd als “uitgangspunt” en van de burger werd verlangd dat hij gemotiveerd zijn keuze voor een PGB diende te onderbouwen, wilde deze keuze gehonoreerd kunnen worden.

Op de aldus aanwezige lichte suggestie dat de facto de keuzevrijheid beperkt zou zijn, is in de Nota naar aanleiding van het Nader Verslag teruggekomen. Expliciet werd van Regeringszijde hierin aangegeven dat het wetsvoorstel ZIN niet stelt boven PGB-zorg. Het voorschrift van het eerste lid van art. 2.3.6 Wmo 2015 is hier door de Staatssecretaris aangeduid als imperatief: indien de burger in plaats van ZIN een PGB wenst te ontvangen, moet dat PGB (in beginsel, behoudens thans niet relevante uitzonderingen) eenvoudigweg worden verstrekt.

9.7

De Gemeenten hebben betoogd dat uit artikel 2.3.6.1 Wmo 2015 voortvloeit dat een PGB alleen bedoeld is om hulp van derden te betrekken, waaronder volgens de Gemeenten moet worden verstaan niet door de gemeente gecontracteerde zorgverleners, terwijl voorts de zorgvragende burger moet motiveren waarom hij zorg wil inkopen bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder.

9.8

Het hof onderschrijft niet de uitleg die de Gemeenten aan het begrip "derden" in artikel 2.3.6.1 van de Wmo 2015 geven als zijnde niet door de gemeente gecontracteerde zorgverleners. Noorderbrug heeft in dat kader terecht gewezen op de Memorie van Toelichting op het definitie-artikel 1.1.1. (Kamerstukken II 2013/14, nr. 3, pag. 110).
"
De formulering impliceert dat een derde die zich jegens de cliënt verbindt tot het leveren van bepaalde activiteiten, diensten of zaken, die de cliënt eventueel betaalt met gebruikmaking van een persoonsgebonden budget. in dat verband geen aanbieder in de zin van deze wet is (…). Dat laat onverlet dat die derde zich ook jegens de gemeente kan hebben verbonden tot het leveren van diensten of zaken in het kader van deze wet en daardoor in zoverre wel als aanbieder moet worden aangemerkt."

9.9

Over de doelstellingen en de beperkingen van de motiveringseis voor een PGB heeft de voorzieningenrechter terecht verwezen naar wat de Staatssecretaris daarover heeft opgemerkt (Kamerstukken 2013/14, 33 841, nr. 108, p. 7):

"Het oogmerk is om de cliënt die een pgb wenst bewust te laten kiezen voor het pgb. Het standpunt van de cliënt biedt de gemeente voorts informatie over tekortkomingen in het gecontracteerde aanbod zodat zij hierop kan bijsturen. De wet stelt geen eisen aan de door de cliënt te geven motivering. Ik benadruk dat de kwaliteit van de motivering geen grond oplevert voor de weigering van een pgb."

Het PGB als zodanig heeft ook tot doel:

"
de cliënt de zeggenschap te geven over de ondersteuning die hij ontvangt. Het persoonsgebonden budget maakt het voor mensen met een beperking mogelijk om de regie over hun eigen leven te behouden, zelf hun eigen leven in te richten en zelf zorgverleners uit te zoeken die hen helpen op tijdstippen die zij wensen."(Kamerstukken II 2013/14, 33 430 p 37-38).

Deze citaten weerspreken naar het oordeel van het hof het standpunt van de Gemeenten dat een PGB slechts is aangewezen, indien de door de gemeente gecontracteerde zorg ontoereikend is (pleitnota Gemeenten in hoger beroep, randnummer 16).

9.1

Voor zover de Gemeenten nog naar aanpalende wetgeving hebben verwezen (de Jeugdwet en de Wet Langdurige Zorg) levert dat geen gronden op voor een andersluidend oordeel. De Gemeenten hebben onder meer zich beroepen op artikel 3.6.2. lid 1 sub d van het Besluit langdurige zorg dat een weigeringsgrond bevat die de Wmo 2015 niet kent voor de toekenning van een PGB, namelijk, indien de verzekerde, gelet op de door hem verstrekte gegevens of bescheiden, voornemens is om het persoonsgebonden budget uitsluitend te besteden aan de inkoop van zorg bij gecontracteerde zorgaanbieders.

Nog afgezien van het niet geheel gelijkluidende kader van beide wetten, constateert het hof dat de PGB-voorwaarden van de Gemeenten nog verder gaan dan deze weigeringsgrond, die immers is beperkt tot het
uitsluitendbesteden van het budget aan de inkoop van zorg bij gecontracteerde zorgaanbieders, terwijl de Gemeenten
iederebesteding van het PGB bij gecontracteerde zorgaanbieders (binnen het werkingsterrein van de opdracht) willen tegengaan.

Het hof wijst erop dat indien een inwoner met een zorgvraag, die vanuit de in rechtsoverweging 9.9 bedoelde regiegedachte voor een PGB heeft gekozen en dat grotendeels wil invullen met hulp uit eigen kring, maar voor zover die hulp niet toereikend is daarnaast een beroep wil doen op een professionele hulpverlener, bij gelding van de PGB-voorwaarden zich niet - althans niet zondermeer - tot de door de Gemeenten gecontracteerde aanbieders kan wenden, waarmee in dat geval mogelijk niet voldaan kan worden aan de voorwaarde van artikel 2.3.6.sub c van de Wmo 2015, inhoudende dat is gewaarborgd dat de diensten, veilig, doeltreffend en cliëntgericht worden verstrekt, ervan uitgaande dat de Gemeenten de beste aanbieders hebben gecontracteerd.

9.11

Grief 1a treft geen doel.

9.12

De Gemeenten zijn gehouden om conform de publiekrechtelijke wetgeving te handelen, ook wanneer zij privaatrechtelijk handelen. Dit gold reeds onder de vigeur het oude Burgerlijk Wetboek (Amsterdam/Ikon, HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727), en is gecodificeerd in artikel 3:14 BW en artikel 3.1 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht. De stelling van de Gemeenten dat het verbod op
détournement de pouvoirgeen betekenis heeft in het privaatrecht, wordt door het hof dan ook niet onderschreven.

De Gemeenten hebben met het opnemen van de PGB-voorwaarden in het bestek in strijd gehandeld met de Wmo 2015 en hebben daarbij, gelijk de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld, onrechtmatig gehandeld door hun bevoegdheid om voorwaarden te stellen aan het inkopen van ZIN-zorg aan te wenden voor een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid is verleend.

9.13

Grief 1b deelt het lot van grief 1a.

9.14

De Gemeenten hebben ten slotte betoogd dat het keuzerecht van de Wmo 2015 in het belang van de zorgvragende burger is geschreven en niet in het belang van zorgaanbieders als Noorderburg, zodat, ook al zouden de Gemeenten onrechtmatig hebben gehandeld, de voorzieningenrechter, gelet op het relativiteitsvereiste, de door Noorderbrug gevraagde voorziening had dienen te weigeren.

Noorderburg hebben daartegen aangevoerd dat haar statutaire doelstelling is om mensen met een handicap of chronische ziekte te ondersteunen, in het bijzonder vanuit hun eigen regie en hun eigen kracht, zulks in de meest brede zin van het woord en ter bevordering van hun persoonlijk functioneren, kwaliteit van bestaan en hun maatschappelijk participatie.

9.15

Het hof is met de Gemeenten eens dat Noorderbrug in dit geding evenwel niet optreedt als belangenbehartiger van gehandicapten of chronisch zieken, doch als zorgaanbieder. Aanbod en vraag zijn in dit geval evenwel twee zijden van eenzelfde medaille, die niet los van elkaar beoordeeld kunnen worden. Nu de PGB-voorwaarden in strijd met publiekrechtelijke regelgeving zijn, deze Noorderbrug als zorgaanbieder belemmeren bij haar activiteiten als zodanig, is het hof van oordeel dat de PBG-voorwaarden niet voldoen aan de aanbestedingsrechtelijke proportionaliteitseis, zodat de voorzieningenrechter terecht tot het treffen van een voorziening is overgegaan.

9.16

Het verwijt van de Gemeenten dat Noorderbrug onvoldoende proactief is opgetreden, snijdt evenmin hout. Op de Gemeenten rust de verplichting om een deugdelijk bestek op te stellen. De aanbestedingstukken zijn op 2 september 2015 verstrekt aan de geïnteresseerde zorgaanbieders. De Noorderbrug heeft daarna direct haar bezwaren tegen de PGB-voorwaarden kenbaar gemaakt, wat de Gemeenten blijkens de nota van inlichtingen van
25 september 2015 niet op andere gedachten heeft gebracht. Daarna is Noorderbrug op
6 oktober 2015 tot dagvaarding in kort geding overgegaan, waarmee Noorderbrug naar 's hofs oordeel zeer voortvarend te werk is gegaan. De stelling van de Gemeenten dat zij reeds op 23 juli 2015 het voornemen hebben gecommuniceerd om PGB-voorwaarden te stellen, doet niet ter zake. Van potentiële inschrijvers kan en mag niet worden verlangd dat zij, op straffe van verlies van rechten, zelfs voordat het bestek hun ter hand is gesteld, actie te ondernemen ten aanzien van voornemens van een aanbestedende dienst waarvan nog niet vaststaat dat deze daadwerkelijk hun weerslag vinden de aanbestedingsstukken.

9.17

Grief 2 is tevergeefs voorgedragen.

9.18

Grief 4ontbeert zelfstandige betekenis en kan evenmin tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep leiden.

Tussenconclusie

9.19

De grieven in principaal appel tegen het oordeel van de voorzieningenrechter treffen geen doel, zodat de voorzieningenrechter terecht in de aanbestedingsprocedure heeft ingegrepen en de Gemeenten in de kosten van de procedure heeft veroordeeld.

10.De beoordeling van het voorwaardelijk incidenteel appel

Nu de voorwaarde waaronder dit appel is ingesteld niet in vervulling is gegaan, behoeft dit appel geen bespreking, nog daargelaten dat Noorderbrug daarbij geen procesbelang meer heeft.

11.De hardheidsclausule

11.1

De Gemeenten hebben het hof verzocht (randnummer 42 appeldagvaarding en randnummer 55 pleitaantekeningen in hoger beroep) een oordeel te geven over een mogelijke hardheidsclausule die zij - indien het hof dat wenst - in de uitvoeringsovereenkomst wensen op te nemen, als onderdeel van de te sauveren PGB-voorwaarden.

11.2

De hardheidsclausule zoals die door de Gemeenten in de Memorie van Grieven is geformuleerd en hiervoor onder 5.2 is weergegeven, is als zodanig onbegrijpelijk. Het hof vermoedt dat de Gemeenten bedoelen dat zij onder bijzondere omstandigheden willen toestaan dat een gecontracteerde zorgaanbieder zorg levert aan een PGB-cliënt.

In eerste aanleg hebben de Gemeenten geen vordering in reconventie ingesteld. Zij wensen thans het oordeel van het hof te vernemen hoever zij kunnen gaan met anders geformuleerde PGB-voorwaarden. De Gemeenten kunnen niet voor het eerst in appel een eigen vordering instellen en het hof kan, naar vaste jurisprudentie, in kort geding geen verklaringen voor recht geven nu dit het bestek van de voorlopige voorzieningenprocedure te buiten gaat. De door de Gemeenten aan het hof voorgelegde vraag stuit reeds daar op af. De hof laat daarbij nog daar in hoeverre het aanbestedingsrechtelijk en contractenrechtelijk is toegestaan dat achteraf de op basis van een aanbesteding gesloten overeenkomst zo wezenlijk wordt gewijzigd als de Gemeenten voorstaan, waarbij ook de belangen van derden betrokken zijn die geen partij zijn in dit geding.

12.De slotsom

Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en de Gemeenten in de kosten van het hoger beroep in principaal appel veroordelen, voor wat het salaris van de advocaat betreft te begroten op 3 punten naar tarief II, te vermeerderen met nakosten. Aan de beoordeling van de overige vorderingen komt het hof niet toe.

13.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 30 oktober 2015;

veroordeelt de Gemeenten in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Noorderbrug vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 711,- voor verschotten, te vermeerderen met de nakosten ter hoogte van € 131,- aan nasalaris zonder betekening en daarenboven met € 68,- aan nasalaris indien niet vrijwillig binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis wordt voldaan en betekening volgt, alsmede de daadwerkelijke kosten van betekening;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.M.A. Wind en mr. S.M. Evers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 17 mei 2016.