ECLI:NL:GHARL:2016:4002

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.178.255

(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/156084 / HA ZA 14-258)

arrest van 24 mei 2016

in de zaak van

[appellant],

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. J.I. Veldhuis-Lampe, kantoorhoudend te Meppel,

tegen:

mr. E.A.M. Claassen in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van “Stichting de Wieden”,

kantoorhoudende te Zwolle,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
de curator,

advocaat: mr. W.B. Bruins, kantoorhoudend te Zwolle.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

19 augustus 2015 van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 29 september 2015,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties),

- het (tussen)arrest uitgesproken op 16 februari 2016,

- het proces verbaal van de op 11 maart 2016 gehouden comparitie van partijen.

2.2

Na afloop van de comparitie heeft het hof arrest bepaald.

2.3

[appellant] vordert in hoger beroep:
“1. Te vernietigen het vonnis van de rechtbank Overijssel gewezen op 19 augustus 2015onder zaaknummer C/08/156084 / HA ZA 14-258 tussen [appellant] als gedaagde enClaassen q.q. als eiser;

2. Opnieuw rechtdoende de vorderingen van geïntimeerde af te wijzen en de vorderingenvan appellant toe te wijzen;3. Geïntimeerde te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.”

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals die zijn vastgesteld in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.5. van het vonnis van19 augustus 2015. Tegen deze vaststelling van de feiten is niet van bezwaren gebleken. Aangevuld met feiten die in hoger beroep vast zijn komen te staan, luiden de feiten als volgt.

3.2

[appellant] is samen met [D] lid geweest van de raad van toezicht van de op

14 oktober 2008 opgerichte stichting “Stichting De Wieden” (hierna te noemen; de stichting). Bestuurders van die stichting waren [B] en [C] . De stichting had ten doel de ontwikkelingen van activiteiten gericht op de persoonlijke ontwikkeling van doelgroepen met een afstand tot de arbeidsmarkt.

3.3

Op 21 juli 2009 is de stichting in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Claassen tot curator. De curator is tegen [B] , [D] en [appellant] een procedure begonnen gebaseerd op hun (vermeende) aansprakelijkheid als bestuurders en feitelijke beleidsbepalers van de stichting.

3.4

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 30 november 2011 heeft de (toenmalige) rechtbank Zwolle-Lelystad voor recht verklaard dat [B] , [D] en [appellant] hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van de artikelen 2:300a juncto 2:138 BW en hen hoofdelijk veroordeeld tot betaling van (a) de door de stichting en/of haar schuldeisers geleden schade, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 januari 2010, (b) de buitengerechtelijke kosten nader op te maken bij staat, (c) de proceskosten in eerste aanleg, begroot op € 1.143,77 en tot betaling van de beslagkosten, begroot op € 1.110,00.

[B] , [D] en [appellant] hebben ieder voor zich hoger beroep ingesteld van dat vonnis.

3.5

Op 5 maart 2012 heeft in het faillissement van de stichting de verificatievergadering plaatsgevonden. De preferente schuldeisers zijn geverifieerd op een totaalbedrag van € 22.860,79 en de concurrente schuldeisers zijn geverifieerd op een totaalbedrag van € 48.000,11. De aanvraagkosten voor het faillissement hebben in totaal € 1.027,00 bedragen en de boedelschulden (UWV, wegens salarisverplichtingen) bedroegen € 9.644,26.

3.6

Bij afzonderlijke arresten van 31 december 2013 heeft dit hof het vonnis van

30 november 2011 ten aanzien van [B] , [D] en [appellant] bekrachtigd, met veroordeling van hen in de proceskosten in hoger beroep, voor ieder begroot op € 291,00 aan verschotten en € 2.682,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat van de curator.
Tegen deze arresten is geen rechtsmiddel aangewend.

3.7

De boedelkosten zijn voorgefinancierd via de Garantstellingsregeling van het Ministerie van Veiligheid en Justitie. Het saldo op de garantstellingsregeling bedroeg per

4 april 2014, rekening houdend met een nog niet betaald bedrag van € 5.325,80,
-/- € 72.806,10.

3.8

Het saldo op de faillissementsrekening bedroeg per 4 april 2014 € 238,30 credit.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

De curator heeft onder betekening van een schadestaat [B] , [D] en [appellant] gezamenlijk gedagvaard en, na vermindering van eis, samengevat hoofdelijke veroordeling van hen gevorderd tot betaling van € 154.099,96, te vermeerderen met de na 31 december 2013 in het faillissement door de curator gemaakte en nog door de rechtbank vast te stellen boedelkosten en verminderd met de door [B] , [D] en/of [appellant] betaalde proceskostenveroordelingen en met de door de boedel nog terug te vragen en vast te stellen BTW over de boedelperiode, met compensatie van de proceskosten.

4.2

[B] heeft in de procedure verstek laten gaan. [D] en [appellant] hebben verweer gevoerd.

4.3

De rechtbank heeft bij vonnis van 19 augustus 2015, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen tegen [B] , [D] en [appellant] toegewezen, met compensatie van de proceskosten,

4.4

Alleen [appellant] heeft hoger beroep ingesteld van dit vonnis. Tegen dat vonnis heeft hij twee grieven gericht.

5.De beoordeling van de ontvankelijkheid

5.1

De curator heeft aangevoerd dat [appellant] niet ontvankelijk verklaard dient te worden in zijn hoger beroep. Daartoe heeft hij aangevoerd dat het vonnis van 19 augustus 2015 ten aanzien van [B] en [D] in kracht van gewijsde is gegaan, maar dat [appellant] hen niet in hoger beroep heeft gedagvaard. Vernietiging van het vonnis van de rechtbank kan dan tot merkwaardige consequenties leiden, onder andere voor wat betreft de hoofdelijkheid. Volgens de curator dient dat te resulteren in niet ontvankelijkheid van [appellant] .

5.2

Dit verweer van de curator wordt verworpen.
Hoger beroep dient te worden ingesteld tegen de wederpartij in eerste aanleg (o.m HR

12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1554). [B] en [D] waren in eerste aanleg geen wederpartij van [appellant] , maar medegedaagden. Dat [D] en [B] niet in deze procedure zijn betrokken leidt in geval van vernietiging van het vonnis in eerste aanleg ook niet tot merkwaardige consequenties voor wat betreft de hoofdelijkheid. De schuldenaren van een hoofdelijke verbintenis zijn zelfstandig verbonden tegenover de schuldeiser en een hoofdelijke veroordeling kan (dus) ten aanzien van iedere veroordeelde ten uitvoer worden gelegd tot het bedrag waartoe hij hoofdelijk is veroordeeld.
6. De beoordeling van degrieven en de vordering

6.1

Grief 1van [appellant] richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat duidelijk is dat de curator het faillissementstekort heeft gevorderd en niet de ontstane schade.
In zijn toelichting op die grief voert [appellant] aan dat de curator zijn vordering wel heeft geënt op artikel 2:138 BW, maar dat hij daaraan niet de juiste vordering heeft verbonden. Hij heeft gevorderd, zoals door rechtbank en hof ook is toegewezen, vergoeding van de (door de stichting en/of haar schuldeisers geleden) schade. Hij heeft echter niet (tevens) betaling van het faillissementstekort gevorderd. Ruimte voor interpretatie wat de curator met zijn vordering heeft bedoeld was er niet. Nu betaling van het faillissementskort niet is gevorderd, is alleen schade verschuldigd. Schade is echter niet vastgesteld,

6.2

Het hof overweegt dat de onderhavige schadestaatprocedure is voortgevloeid uit het bij arrest van 31 december 2013 bekrachtigde vonnis van de rechtbank Overijssel van

30 november 2011, waarin [D] , [appellant] en [B] zijn veroordeeld tot betaling van de door de stichting en/of haar schuldeisers geleden schade, nader op te maken bij staat.

6.3

Het dictum van een uitspraak moet worden uitgelegd met inachtneming van de overwegingen die tot de uitspraak hebben geleid (o.m. HR 4 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:369). Voormelde veroordeling moet dus worden uitgelegd met inachtneming van de overwegingen die tot die veroordeling hebben geleid. Zowel uit de overwegingen in het vonnis van 30 november 2011 als uit de overwegingen in het arrest van 31 december 2013 blijkt naar het oordeel van het hof ondubbelzinnig dat rechtbank en hof in het voetspoor van de curator hebben bedoeld om [B] , [D] en [appellant] op de voet van het bepaalde in de artikelen 2:300a juncto 2:138 BW te veroordelen tot betaling van het tekort in het faillissement, op te maken bij staat. De overwegingen in zowel het vonnis als het arrest zijn geheel daarop toegesneden. In het (bekrachtigde) dictum van het vonnis van

30 november 2011 is ook als verklaring voor recht opgenomen dat [D] , [appellant] en [B] hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van de artikelen 2:300a juncto 2:138 BW. Het dictum voor zover dat strekt tot veroordeling van [B] , [D] en [appellant] tot vergoeding van schade, dient in lijn daarmee dan te worden uitgelegd als een veroordeling tot vergoeding van het tekort in het faillissement op de voet van artikel 2:138 BW.

6.4

In overeenstemming hiermee neemt de schadestaat van de curator het tekort in het faillissement tot uitgangspunt en heeft de rechtbank terecht vastgesteld dat de curator dit tekort heeft gevorderd en niet de schade.
Grief 1 faalt derhalve.

6.5

Grief 2richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat de boedelkosten zijn gebaseerd op een beschikking van de rechter-commissaris en een beschikking van de rechtbank, bij welke beschikkingen een voorschot respectievelijk een tussentijds salaris is bepaald, en dat daarom geen ruimte is voor een debat over de hoogte van het salaris.

6.6

In de toelichting op die grief beklaagt [appellant] zich erover dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat een door de rechter-commissaris gegeven beschikking feitelijk niet voor een nadere beschouwing vatbaar is. Voor zover [appellant] zich er daarmee over beklaagt dat de rechtbank het salaris van de curator als onderdeel van de boedelkosten niet zelf heeft getoetst stuit die klacht af op artikel 71 Fw, waarin is bepaald dat de rechtbank het salaris van de curator in elk faillissement vaststelt. Inmenging van derden bij die bepaling van het salaris is uitgesloten; zij hebben geen invloed op of beroepsmogelijkheid tegen de salarisbepaling. Ook de gefailleerde hoeft niet te worden gehoord (HR 19 januari 1990, ECL:NL:HR:AD1009).
Het hof acht daarmee ook geen termen aanwezig om in te gaan op het aanbod van [appellant] om door een deskundige een schatting te laten maken van het redelijk aantal uren in dit faillissement.
6.7 Daarnaast beklaagt [appellant] zich er in zijn toelichting over dat de rechtbank in (de omvang van) die boedelkosten geen grond heeft gevonden voor matiging op de voet van artikel 2:138 lid 4 BW van het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is. [appellant] voert hiertoe aan dat die kosten buitensporig zijn. Hij leidt uit de omstandigheid dat voor € 70.860,90 aan schulden is geverifieerd en dat een bedrag van € 154.099,96 door de rechtbank is toegewezen af, dat de curator voor het voeren van de procedures € 83.239,- in rekening heeft gebracht, hetgeen volgens hem niet in verhouding staat tot de kleine omvang van het faillissement.

6.8

De rechtbank heeft dat beroep op matiging afgewezen op de grond dat het hof in zijn arrest van 31 december 2013 dat beroep al heeft afgewezen en dat [appellant] geen nieuwe argumenten naar voren heeft gebracht die meebrengen dat thans wel aanleiding bestaat voor matiging.
Het hof stelt vast dat het beroep van [appellant] op de matigingsbevoegdheid inderdaad ook al aan de orde is geweest in de procedure die heeft geleid tot het arrest van 31 december 2013 van dit hof. Het hof heeft in dat arrest daarover het volgende overwogen;

5.7.1

Grief 13 is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de zaak dient te worden verwezen naar de schadestaatprocedure. [appellant] doet in de toelichting op deze grief een beroep op de aan de rechter toekomende matigingsbevoegdheid bedoeld in artikel 2:138 lid 4 BW.

5.7.2

Dienaangaande overweegt het hof het volgende. In wat [appellant] naar voren heeft gebracht, ziet het hof geen grond om thans tot een matiging van aansprakelijkheid te komen. Het uitbreken van de crisis leidt niet tot matiging maar versterkt juist het verwijt dat de onderneming is gestart met een negatieve exploitatie en zonder dekking, hetgeen in een tijd van ongunstige economische ontwikkelingen riskanter is dan in een gunstig economisch klimaat. Dat sprake is van toezeggingen door de gemeente wordt door [appellant] niet onderbouwd of anderszins aannemelijk gemaakt. Ook het door [appellant] gestelde disfunctioneren van het bestuur snijdt geen hout, nu [appellant] naar het oordeel van het hof, zelf actief participeerde in dat bestuur.

5.7.3

Het hof ziet, gezien hetgeen is overwogen ten aanzien van de grieven 3 t/m 11, geen aanleiding de bijdrage van [appellant] aan het bestuur als minder vergaand of minder zwaar te beoordelen dan die van [D] en [B] .

5.7.4

Ook in de afwikkeling van het faillissement ziet het hof geen aanleiding tot matiging van de aansprakelijkheid. De verdubbeling van het tekort in het faillissement kan zijn oorzaak vinden in de exploitatie van de onderneming zoals bijvoorbeeld nakomende fiscale schulden. Ook de kosten voor de afwikkeling van het faillissement zullen gezien de omvang van alleen al de huidige procedures aanzienlijk zijn. Dat het tekort in het faillissement aanleiding vormt voor matiging is, zonder toelichting welke ontbreekt, niet aannemelijk. Daar het faillissement nog niet is afgerond en de omvang van het totale tekort in het faillissement nog moet blijken, is er alle aanleiding de schade niet reeds thans te begroten maar de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure.

6.9

Dit oordeel van het hof dient in deze schadestaatprocedure te worden aangemerkt als een eindbeslissing, waarmee het hof uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist dat in de toenmalige situatie geen grond bestond voor matiging van het bedrag waarvoor [appellant] aansprakelijk is. Het hof is niet gebleken dat die beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag en acht zich in deze procedure daarom aan die beslissing gebonden. Dat betekent dat voor een andere beslissing op het beroep op matiging in deze schadestaatprocedure geen ruimte is, behoudens indien sprake mocht zijn van nieuw aangevoerde, relevante feiten en omstandigheden die niet al geacht kunnen worden te zijn verdisconteerd in voormelde beslissing.

6.1

Het hof is van oordeel dat van dergelijke nieuwe, relevante feiten en omstandigheden geen sprake is.

6.10.1

Voor de boedelkosten geldt dat uit de hiervoor (6.8) aangehaalde overweging blijkt dat het hof op basis van de toen gestelde en bekende feiten heeft onderkend dat de kosten van de afwikkeling van het faillissement aanzienlijk zullen zijn “gezien de omvang van alleen al de huidige procedures”. Blijkens de overweging was de verdubbeling van het tekort in het faillissement [toev. hof: uitgaande van de op 5 maart 2012 al geverifieerde schulden] daarbij al bekend. In die situatie heeft het hof toen echter geen aanleiding gezien voor matiging van de aansprakelijkheid. De boedelkosten zoals die zijn gemaakt vóór 31 december 2013 leveren daarmee ook thans geen grond op voor matiging van de aansprakelijkheid. Dat de boedelkosten inmiddels verder zijn opgelopen door de (schadestaat)procedures geeft op zichzelf geen aanleiding om over het beroep op matiging thans anders te oordelen. Het oplopen van die kosten was op 31 december 2013 al voorzienbaar en van de (schadestaat)procedures kan toch (bepaald) niet worden gezegd dat zij nodeloos zijn gevoerd. Evenmin kan worden geoordeeld dat de curator zich in de door hem gevoerde procedures nodeloos heeft laten bijstaan door een advocaat. Dat die bijstand heeft geleid tot het maken van onnodige dubbele uren is niet aannemelijk. Weliswaar is aan die bijstand inherent dat sommige uren dubbel zullen zijn gemaakt, maar dat wil nog niet zeggen dat daarvoor dan geen redelijke grond bestond (zoals bijvoorbeeld voor het -gezamenlijk- verschijnen op een zitting). Voor zover [appellant] heeft aangevoerd dat de curator tweeënhalf keer meer uren in rekening heeft gebracht dan zijn eigen advocaat (249 uren om 107 uren) merkt het hof op dat die vergelijking miskent dat de curator procedures heeft moeten voeren tegen drie wederpartijen die zich daarbij door verschillende advocaten hebben laten bijstaan en dat de curator ook andere taken heeft moeten vervullen dan alleen het voeren van de procedures.

6.10.2

[appellant] heeft tijdens de comparitie nog aangevoerd dat alleen hij verhaal zal bieden, zodat een veroordeling tot voldoening van het tekort in het faillissement alleen door hem betaald zal worden en dat daarmee feitelijk hij de enige veroordeelde is. Die beweerdelijke omstandigheid –de curator heeft verklaard dat hij nog geen (volledig) zicht heeft op de financiële positie van [D] en [B] -, betreft echter niet een omstandigheid die aanleiding geeft om de persoonlijke aansprakelijkheid van [appellant] te matigen.
Artikel 2:138 BW benoemt de gronden die aanleiding kunnen geven voor matiging van de aansprakelijkheid. De eerste zin van artikel 2:138 lid 4 BW benoemt de gronden die aanleiding kunnen geven tot vermindering van het bedrag waarvoor bestuurders collectief aansprakelijk zijn. De tweede zin van artikel 2:138 lid 4 BW noemt één grond die aanleiding kan geven voor individuele matiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder: “De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond”.
Vastgesteld moet worden dat de feiten en omstandighedendie [appellant] aanvoert voor individuele matiging van zijn aansprakelijkheid niet onder deze grond vallen. Aanvaarding van de door [appellant] aangevoerde grond zou zich ook moeilijk verdragen met het uitgangspunt van artikel 2:138 BW dat de aansprakelijkheid van de bestuurders een collectieve is die leidt tot een hoofdelijke verbondenheid tot vergoeding van het tekort in het faillissement.

6.10.3

Mutatis mutandis geldt dit ook voor de door [appellant] tijdens de comparitie nog aangevoerde stelling dat hij door een veroordeling persoonlijk (financieel) zwaar getroffen zal worden.

6.11

De slotsom is dat het hof niet is gebleken van nieuwe, relevante feiten en omstandigheden om over het beroep op matiging thans anders te oordelen dan is gedaan in het arrest van 31 december 2013. Grief 2 faalt derhalve.

7.7. De slotsom

7.1

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

7.2

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Het hof ziet in de uitkomst van het hoger beroep geen aanleiding om de compensatie van de kosten die heeft plaatsgevonden in de procedure in eerste aanleg te wijzigen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 95,77

- griffierecht
€ 1.615,-

subtotaal verschotten € 1.710,77

- salaris advocaat
€ 5.264,-(2 punten x tarief V)

Totaal € 6.974,77

8.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel van 19 augustus 2016;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 1.710,77 voor verschotten en op € 5.264,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. O.E. Mulder, mr. J. Smit en mr. W.J. Overtoom en door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

24 mei 2016.