ECLI:NL:GHARL:2016:5443

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.177.551

(zaaknummer rechtbank Midden Nederland 374392 en 374393)

beschikking van 5 juli 2016

inzake

[verzoeker],

wonende te [woonplaats],
verzoeker in het principaal hoger beroep,

verweerder in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de man,

advocaat: mr. L.L.A. Cox te Utrecht,

[verweerster 1],

wonende te [woonplaats],

verweerster in het principaal hoger beroep,

verzoekster in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. T.P.M. Moons te Amersfoort,

[verweerster 2],

wonende te [woonplaats],

verweerster in het principaal hoger beroep,

verzoekster in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: [kind 4],

advocaat: mr. T.P.M. Moons te Amersfoort.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden Nederland, locatie Utrecht, van 30 juni 2015, uitgesproken onder voormelde zaaknummers.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met producties 1.1 t/m 1.16, ingekomen op 28 september 2015;
het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met producties 2 tot en met 14 en 17 tot en met 20, ingekomen op 30 november 2015;
het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met producties 1.17 tot en met 1.19, ingekomen op 8 februari 2016;
een journaalbericht van mr. Cox van 19 oktober 2015 met een ongenummerde productie, ingekomen op 20 oktober 2015;
een journaalbericht van mr. Cox van 1 april 2016 met de productie 1.10, 1.11, 1.13 tot en met 1.16 en 1.20 tot en met 1.24, ingekomen op 20 oktober 2015;
een journaalbericht van mr. Moons van 21 april 2016 met producties 1 tot en met 13, ingekomen op 22 april 2016.

2.2

De na te noemen minderjarige [kind 5] heeft bij brief van 19 maart 2016 aan het hof zijn mening kenbaar gemaakt met betrekking tot het verzoek.

2.3

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 mei 2016. De man en de vrouw zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. Moons namens na te noemen [kind 4] een procesvolmacht, gedateerd 4 november 2015, overgelegd, inhoudende dat [kind 4] aan de vrouw en aan haar advocaat volmacht verleent om voor en namens hem in rechte op te treden.

2.4

Na de mondelinge behandeling zijn met toestemming van het hof ingekomen journaalberichten van mr. Cox en mr. Moons, beide van 19 mei 2016, waarin zij verzoeken om een beschikking te geven.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het huwelijk van partijen is op 25 mei 2007 ontbonden door echtscheiding.

3.2

De man en de vrouw zijn de ouders van:

[kind 1], geboren op [geboortedatum] 1990 te [geboorteplaats];
[kind 2], geboren op [geboortedatum] 1992 te [geboorteplaats];
[kind 3], geboren op [geboortedatum] 1995 te [geboorteplaats];
[kind 4], geboren op [geboortedatum] 1997 te [geboorteplaats];
[kind 5], geboren op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats].

3.3

In de echtscheidingsbeschikking en in het nadien op 23 en 24 mei 2007 door partijen ondertekende echtscheidingsconvenant (hierna ook: het echtscheidingsconvenant) is onder meer bepaald dat de man aan de vrouw een bedrag van € 1.864,- per maand dient te betalen voor het levensonderhoud van de vrouw en € 250,- per kind per maand als bijdrage in de kosten van verzorging van de minderjarige kinderen.

3.4

Daarnaast zijn partijen in het echtscheidingsconvenant overeengekomen dat zij blijven bijdragen in de kosten van studie en levensonderhoud totdat de kinderen 27 jaar oud zijn en op de voorwaarde dat zij een studie volgen en daarmee goede resultaten behalen.

3.5

In het echtscheidingsconvenant zijn, onder andere, de volgende artikelen opgenomen:

Artikel 3. EGEN INKOMSTEN ALIMENATATIEGERECHTIGDE

3.1

Indien de vrouw inkomsten uit arbeid gaat verwerven, zullen deze inkomsten zolang zij een bedrag van € 15.000,- bruto per jaar niet te boven gaan, geen invloed hebben op de hoogte van de alimentatie. Indien de eigen inkomsten uit arbeid dit bedrag van € 15.000,- te boven gaan, zal de alimentatie verminderd worden met 50% van het meerdere. Bereiken haar inkomsten uit arbeid het bedrag van € 30.000,- bruto per jaar , dan wordt het meerdere voor 100% op de alimentatie gekort. De in dit artikel genoemde bedragen van € 15.000,- en € 30.000,- worden jaarlijks op 1 januari, voor het eerst op 1 januari 2008, verhoogd met hetzelfde percentage als waarmee de alimentatie ingevolge de in artikel 2.3 vastgelegde indexeringsregeling zal stijgen.

[…]

Artikel 4. REGELING INZAKE (NIET_)WIJZIGING VAN ALIMENTATIE

4.1

Het in de artikelen 2[kinderalimentatie, hof]
en 3[eigen inkomsten van de vrouw, hof]
bepaalde kan niet bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden, behoudens in het geval van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de partij die wijziging verzoekt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding mag worden gehouden, zoals in artikel 1:159 lid 3 BW is bepaald.

4.De omvang van het geschil

4.1

In geschil is de door de man te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw en (hierna ook: partneralimentatie) de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding dan wel van levensonderhoud en studie van (hierna ook: kinderalimentatie). De rechtbank heeft in de bestreden - in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking de beschikking van de rechtbank Utrecht van 11 april 2007 en het echtscheidingsconvenant met ingang van 30 juni 2015 gewijzigd en de kinderalimentatie voor de periode vanaf 4 augustus 2014 tot 1 januari 2015 bepaald op € 141,- per kind per maand en voor de periode vanaf 1 januari 2015 op € 45,- per kind en de partneralimentatie voor de periode van 4 augustus 2014 tot 1 januari 2015 op € 536,- per maand en voor de periode vanaf 1 januari 2015 op € 646,- per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen, het meer of anders verzochte afgewezen, de beschikking van de rechtbank Utrecht van 11 april 2007 en het echtscheidingsconvenant voor het overige gehandhaafd en bepaald dat iedere partij de eigen kosten zal betalen.

4.2

De man is met dertien grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking . De grieven I tot en met III zien op de toepassing van artikel 401 lid 5 Burgerlijk Wetboek (BW). De grieven IV en V zien op de ingangsdatum van de wijziging. De grieven VI en IX gaan over de draagkracht van de man. De grieven VII, VIII en XIII zien op de draagkracht, dan wel de eigen verdiencapaciteit van de vrouw. Grief X ziet op berekening van de kinderalimentatie en grief XI op de berekende bedragen aan kinderalimentatie en partneralimentatie. Grief XII betreft de indexering. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van de rechtbank Utrecht van 11 april 2007 en het echtscheidingsconvenant te wijzigen, in dier voege dat:

I. de partneralimentatie voor de periode van 11 april 2007 tot 1 juli 2013 op nihil wordt gesteld, althans op een bedrag van € 713,- per maand, althans op een bedrag en met ingang van een datum die het hof juist acht;

II. de partneralimentatie vanaf 6 juni 2013, dan wel 1 juli 2013 op nihil wordt gesteld, althans op een bedrag en met ingang van een datum die het hof juist acht;

III. de kinderalimentatie voor [kind 4] en [kind 5] voor de periode van 6 juni 2013, althans 1 juli 2013 tot.1 januari 2015 wordt bepaald op € 141,- per kind per maand, althans op een bedrag en met ingang van een datum die het hof juist acht;

IV. de kinderalimentatie voor [kind 4] en [kind 5] vanaf 1januari 2015 wordt bepaald op € 45,- per kind per maand, althans op een bedrag en met ingang van een datum die het hof juist acht;

V. de wijziging van rechtswege van artikel 1:402a BW geheel dan wel voor zover het salaris van de man gelijk blijft of minder wordt, per 1 januari 2010, althans met ingang van een datum die het hof juist acht, uit te sluiten;

VI. voorwaardelijk, te weten voor het geval dat de man in zijn verzoeken onder I en II niet-ontvankelijk wordt verklaard dan wel zijn verzoeken worden afgewezen, te bepalen dat kinderalimentatie voor [kind 4] en [kind 5] met ingang van 11 april 2007 op nihil wordt gesteld, althans met ingang van een zodanige datum en op een zodanig bedrag die het hof juist acht;

VII. de vrouw in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de advocaatkosten, te veroordelen.

4.3

De vrouw is op haar beurt met vijf grieven in incidenteel hoger beroep gekomen. Grief A ziet op de draagkracht van de vrouw. Grief B betreft de berekening van de kinderalimentatie. Grief C betreft de draagkracht van de man. Grief D ziet op de berekening van de draagkrachtruimte en grief E ziet op de berekening van haar eigen draagkracht . De vrouw verzoekt het hof in het principaal hoger beroep het hoger beroep van de man af te wijzen en in het incidenteel hoger beroep - onder vermeerdering van haar verzoek - de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. de kinderalimentatie voor [kind 4] en [kind 5] voor de periode van 4 augustus 2014 tot 1 januari 2015 te bepalen op € 285,- per kind per maand, althans op een bedrag dat het hof juist acht;

II. de door de man te betalen bijdrage voor de minderjarige [kind 5] vanaf 1 januari 2015 te bepalen op € 285,- per maand, althans op een bedrag dat het hof juist acht;

III. de door de man te betalen bijdrage voor de minderjarige [kind 4] vanaf 1 januari 2015 tot 27 oktober 2015 te bepalen op € 285,- per maand, althans op een bedrag dat het hof juist acht;

IV. de door de man te betalen bijdrage voor de jong meerderjarige [kind 4] vanaf 27 oktober 2015 te bepalen op € 285,- per maand;

V. de partneralimentatie te bepalen op € 1.400,- per maand, althans op een bedrag dat het hof juist acht;

VI. de man in de kosten van deze procedure te veroordelen.

4.4

De man heeft in het incidenteel hoger beroep verweer gevoerd en verzocht bij beschikking, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de vrouw is gehouden het bedrag aan kinder- en partneralimentatie dat de man onverschuldigd heeft betaald aan hem terug te betalen, dan wel de man toe te staan deze vordering te verrekenen met de toekomstige kinder- en partneralimentatie, althans een zodanige regeling te treffen als het hof juist acht.

4.5

Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep in het navolgende per onderwerp bespreken.

5.De motivering van de beslissing

Grove miskenning wettelijke maatstaven/wijziging van omstandigheden

5.1

In de toelichting op zijn eerste grief stelt de man dat het echtscheidingsconvenant dat partijen in mei 2007 hebben gesloten en dat een einde heeft gemaakt aan de geschillen die in de echtscheidingsprocedure aan de orde waren, is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven en daarom op grond van artikel 1:401 lid 5 BW zou moeten worden gewijzigd. De man voert daartoe aan dat hij ten tijde van de echtscheiding, en ten gevolge daarvan, in een psychische toestand verkeerde waardoor hij de consequenties van de gesloten overeenkomst niet heeft kunnen overzien. Dat blijkt volgens hem onder meer uit de navolgende omstandigheden: de man heeft ingestemd met een minimale zorgregeling; hij heeft aangeboden 75% van de bruto provisie aan partneralimentatie te voldoen; hij is akkoord gegaan met een fictieve winst uit [X] BV (hierna: [X]), terwijl deze vennootschap nooit anders dan verlies heeft gemaakt; zijn toenmalige advocaat heeft hem nooit gewezen op de gevolgen van het echtscheidingsconvenant, dat deels is opgesteld door de financieel goed onderlegde vader van de vrouw.

5.2

De vrouw voert verweer. Zij stelt dat de beperkte zorgregeling een andere achtergrond had. Weliswaar heeft de man kortstondig onder behandeling van een psycholoog gestaan, maar hij was toen allerminst verward. De vrouw stelt verder dat het echtscheidingsconvenant ook elementen bevatte die eerder nadelig dan voordelig waren voor haar . Volgens haar stond de man er toen financieel goed voor en had hij gedurende de hele procedure de bijstand van een advocaat, die met de advocaat van de vrouw heeft gecorrespondeerd en getelefoneerd over de inhoud van het echtscheidingsconvenant. Als voorbeeld van de invloed van de man op de totstandkoming van het convenant, verwijst ze naar een zinsnede uit artikel 7.8 van het echtscheidingsconvenant die luidt:
“[…] op voorstel van de man, […]”.

5.3

Het hof is van oordeel dat de man onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat hij het echtscheidingsconvenant is aangegaan in een zodanige psychische toestand dat hij de reikwijdte van de gemaakte afspraken en de mate waarin deze afspraken afweken van de wettelijke maatstaven niet heeft kunnen overzien. Evenmin is gebleken dat de vrouw ten tijde van het tekenen van het echtscheidingsconvenant niet erop heeft mogen vertrouwen dat de man in staat was zijn wil te bepalen. Het hof betrekt bij dit oordeel met name ook de omstandigheid dat de man gedurende de gehele totstandkomingsproces van het echtscheidingsconvenant werd bijgestaan door een advocaat, die, zo heeft de vrouw tijdens de mondelinge behandeling onbetwist gesteld, namens de man onderhandeld heeft met de advocaat van de vrouw. Verder is uit de stukken en tijdens de mondelinge behandeling naar voren gekomen dat de man - ook thans nog - bepaalde onderdelen van het convenant, bijvoorbeeld het artikel over de verrekening van eigen inkomsten aan de zijde van de vrouw, wel in stand wenst te laten en andere onderdelen niet. Grief I faalt daarom.

5.4

De grieven II tot en met IV lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Nu het hof van oordeel is dat het beroep van de man op artikel 1:401 lid 5 BW niet slaagt en het echtscheidingsconvenant dus onverkort in stand blijft, moet worden beoordeeld of sprake is van een situatie als bedoeld in het laatste deel van artikel 4 lid 1 van het echtscheidingsconvenant, te weten of sprake is van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de partij die wijziging verzoekt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding mag worden gehouden, zoals in artikel 1:159 lid 3 BW is bepaald. De man stelt dat deze ‘verzwaarde’ toets niet voor de kinderalimentatie kan gelden en dat, ook in het geval de partneralimentatie niet kan worden gewijzigd, toch aanleiding kan zijn de bijdrage ten behoeve van de kinderen opnieuw te berekenen. De man voert aan dat zijn financiën en die van zijn onderneming in de periode van oktober 2007 tot 6 juni 2013, de datum waarop [Y] BV (hierna: [Y]) failleerde, veel minder rooskleurig waren dan waarvan in het echtscheidingsconvenant is uitgegaan. De man was via [X], waarvan hij 100% aandeelhouder was, medeaandeelhouder in [Y] en werkte voor dit bedrijf uit hoofde van een managementovereenkomst tussen [Y] en [X]. De man stelt met name dat ten onrechte rekening is gehouden met een dividend van € 12.996,- bruto per jaar naast een inkomen van € 61.474,- bruto per jaar exclusief vakantietoeslag. Al ten tijde van het tekenen van het echtscheidingsconvenant stond wat hem betreft vast dat dit dividend nooit zou kunnen worden uitgekeerd. [X] had namelijk steeds verder oplopende schulden en de managementfee werd onregelmatig betaald.

5.5

De vrouw betwist de stellingen van de man. Zij stelt dat [X] in de jaren 2006 tot 2012 een resultaat na belastingen had van gemiddeld € 17.537,- per jaar heeft gemaakt, zodat het uitkeren van een dividend van € 12.996,- per jaar mogelijk was geweest. De man heeft er voor gekozen dit dividend niet uit te keren, zodat 25% dividendbelasting kon worden vooruitgeschoven, maar in plaats daarvan in rekening-courant opnames gedaan. De door de man gestelde onregelmatige betalingen van de managementfees volgens de vrouw hadden mede hun oorzaak in verrekeningen tussen [X] en [Y], die verband hielden met door [X] ontvangen subsidiegelden die eigenlijk waren bedoeld voor [Y] en door de man verstrekte achtergestelde lening aan [Y].

5.6

Het hof overweegt het volgende. Artikel 4 van het echtscheidingsconvenant verwijst naar artikel 1:159 lid 3 BW. Volgens vaste jurisprudentie moet voor toepassing van dit artikel vast komen te staan dat een volkomen wanverhouding is ontstaan tussen hetgeen partijen bij het sluiten van overeenkomst voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan (HR 8 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6217). De man heeft niet betwist dat zijn inkomen uit arbeid gedurende de jaren 2007 – 2012 bruto ongeveer € 60.000,- bedroeg. Hij voert aan dat hij in werkelijkheid niet de beschikking had over het dividend van ongeveer € 12.000,- bruto per jaar. De juistheid van die laatste stelling kan in het midden blijven, nu het hof van oordeel is dat een mogelijke inkomensachteruitgang van 16,66 % gerekend over het brutoloon niet valt aan te merken als een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het tussen partijen gesloten niet-wijzigingsbeding mag worden gehouden.

De grieven II, III en IV zijn daarom tevergeefs voorgesteld.

Ingangsdatum

5.7

De man klaagt in grief V dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van een wijziging van de kinder- en partneralimentatie per 4 augustus 2014, de datum waarop het verzoekschrift tot wijziging is ingediend, en niet van de datum waarop [Y] failleerde (6 juni 2013) of waarop de man in loondienst is getreden (1 juli 2013). De vrouw is de mening toegedaan dat een eventuele wijziging van de alimentatieverplichtingen geen terugwerkende kracht dient te hebben en dat zij de in de tussentijd betaalde bijdragen nodig heeft gehad voor haar levensonderhoud en dat van de kinderen en deze ook daaraan heeft besteed.

5.8

Artikel 1:402 BW laat de rechter grote vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. Drie data liggen als ingangsdatum het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist. De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot de hiervoor bedoelde ingrijpende gevolgen. Deze behoedzaamheid brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering.

In het vorenstaande ligt besloten dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, steeds aan de hand van hetgeen tijdens de procedure is gebleken, zal moeten beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Hij is derhalve bij die beoordeling niet afhankelijk van een door de onderhoudsgerechtigde gevoerd, op die terugbetaling betrekking hebbend verweer.

5.9

Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat het is gehouden aan het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 3.11 van de bestreden beschikking, waartegen niet is gegriefd, dat sprake is van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:159 lid 3 BW vanaf het moment dat [Y] op 6 juni 2013 failliet is gegaan en de man daarna per 1 juli 2013 in loondienst bij [Y] is gegaan.

Met inachtneming van de hiervoor onder 5.10 vermelde behoedzaamheid, hanteert het hof, evenals de rechtbank, als ingangsdatum van de kinder- en partneralimentatie 4 augustus 2014, de datum van indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg, nu de vrouw en de jongmeerderjarige kinderen van partijen met een verlaging van de door de man verschuldigde onderhoudsbijdragen eerst per laatstgenoemde datum rekening hadden moeten houden.

Grief V faalt.

Draagkracht man

5.1

De man heeft in grief VI aangevoerd de rechtbank in het kader van de berekening van zijn draagkracht zijn bruto inkomen ten onrechte heeft verhoogd met een winstuitkering van € 6.147,- per jaar. De vrouw stelt op haar beurt dat de man onvoldoende onderbouwing van deze stelling heeft gegeven.

Het hof oordeelt hierover als volgt. Nu de man stukken heeft overgelegd, te weten een brief van zijn werkgever van 30 september 2015, waaruit moet worden afgeleid dat de man tot en met 2015 geen winstuitkering heeft ontvangen en dat deze winstuitkering ook voor de jaren 2016 en volgende nog niet vast staat, zal hiermee geen rekening worden gehouden. Het hof zal dan ook voor het inkomen van de man uitsluitend rekening houden met de gegevens zoals vermeld in de jaaropgaven 2014 en 2015 van [Y].

Grief VI slaagt dus.

5.11

De man heeft in grief IX aangevoerd dat naast de hiervoor onder 5.11 vermelde posten ook rekening gehouden moet worden met de afbetaling van bestaande schulden. De vrouw voert hiertegen gemotiveerd verweer.

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief het volgende voorop. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dienen op de draagkracht in beginsel alle schulden van de onderhoudsplichtige van invloed, ook schulden die zijn ontstaan na het tijdstip waarop de onderhoudsplicht is komen vast te staan en ook schulden waarop niet wordt afgelost (zie bijvoorbeeld HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1843). Weliswaar kan de rechter redenen aanwezig oordelen om in afwijking van deze hoofdregel aan bepaalde schulden geen of minder gewicht toe te kennen, maar in dat geval dient hij dit oordeel te motiveren. Daarbij valt te denken aan schulden die na het vaststellen van de onderhoudsplicht onnodig werden aangegaan, of aan schulden ten aanzien waarvan de onderhoudsplichtige de mogelijkheid heeft zich te bevrijden of een regeling te treffen (zie HR 29 september 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6360, NJ 1979/143). Met inachtneming van voormeld toetsingskader overweegt het hof allereerst dat de man niet duidelijk heeft gemaakt wat de oorzaak is van het ontstaan van de door hem gestelde schulden. Een gedeelte van de schuld is in ieder geval, naar de man ter mondelinge behandeling heeft verklaard, aangegaan om reeds verstreken alimentatietermijnen te voldoen. Naar uit hetgeen onder 5.9 is overwogen volgt dat deze alimentatietermijnen in ieder geval tot 4 augustus 2014 verschuldigd zijn betaald, zodat met dit gedeelte van de schuld reeds hierom in zoverre geen rekening kan worden gehouden. Voor zover de man de schulden zou zijn aangegaan om alimentatietermijnen te voldoen, kan met die schulden geen rekening worden gehouden, nu het betrekken van deze schulden bij de berekening van de draagkracht van de man zou betekenen dat de vrouw meebetaalt aan de door de man aan haar te betalen alimentatie. Voor het overige is het hof van oordeel dat de man onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit moet volgen dat de aflossing van deze door hem gestelde schulden dient te prevaleren boven zijn onderhoudsverplichtingen aan de vrouw, laat staan boven die aan de kinderen. Het hof houdt daarom geen rekening met voormelde schulden.

Grief IX faalt.

5.12

De vrouw heeft in haar grief C op haar beurt betoogd dat geen rekening moet worden gehouden met de door de man opgevoerde woonlasten, omdat de man in feite samenwoont met zijn nieuwe partner in [plaatsnaam 1]. De man is bijna nooit thuis en uit zijn reiskostenvergoeding blijkt volgens de vrouw dat deze is afgestemd op de reisafstand [plaatsnaam 2]-[plaatsnaam 1] vice versa en niet op de afstand tussen [woonplaats] en [plaatsnaam 2]. De man ontkent de samenwoning en legt stukken over waaruit volgens hem blijkt dat hij en z’n nieuwe partner beide woonlasten hebben. Hij stelt dat de reiskosten een lumpsum betreffen, waaruit hij zowel de reiskosten vanaf [woonplaats] als vanaf [plaatsnaam 1] betaalt.

Het hof houdt, anders dan de vrouw voorstaat, rekening met de volledige door de man opgevoerde woonlasten, nu de man aan de hand van door hem overgelegde stukken heeft aangetoond dat hij deze kosten ook daadwerkelijk maakt en uit de stellingen van de vrouw niet volgt dat de man met zijn nieuwe partner samenwoont in de woning van de man. Dit geldt ook voor de premie levensverzekering die aan de hypotheek is gekoppeld, nu deze behoort tot de woonlasten waarmee rekening moet worden gehouden.

Aan de stelling van de vrouw dat de rechtbank de pensioenpremie ten onrechte heeft bepaald op € 348,- respectievelijk € 0, zal het hof voorbijgaan, nu - naar de man terecht heeft aangevoerd - de vrouw deze stelling in het geheel niet heeft toegelicht.

Grief C kan dan ook in zoverre niet slagen.

5.13

Het hof gaat bij de berekening van de draagkracht van de man dan ook uit van de navolgende gegevens.

2014

2015

Loon volgens de jaaropgave

61.951,-

63.201,-

Eigenwoningforfait

896,- per jaar

Hypotheekrente

9.941,- per jaar

Premie levensverzekering

126,- per maand

Overige eigenaarslasten

95,- per maand

WWB norm alleenstaande

Premie ZKV

133,- per maand

136,- per maand

5.14

Het hof berekent aan de hand van bovenstaande gegevens het netto besteedbaar inkomen van de man in 2014 op € 3.261,- per maand. Voor 2015 berekent het hof het netto besteedbaar inkomen op € 3.351,- per maand.

Draagkracht vrouw

5.15

De man stelt in grief VII dat de rechtbank bij het bepalen van de draagkracht van de vrouw met een hoger inkomen rekening had moeten houden, omdat de vrouw in het verleden meer verdiend heeft dan het bedrag waarmee de rechtbank rekening heeft gehouden. Volgens hem lijdt de vrouw niet aan psychische of lichamelijke gebreken die meebrengen dat zij minder zou kunnen werken/verdienen. In grief VIII stelt de man dat de vrouw haar verdiencapaciteit onvoldoende benut. Nu de kinderen zelfstandig zijn kan de vrouw haar werkzaamheden zodanig uitbreiden dat zij in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. De vrouw stelt daartegenover dat zij na haar ontslag in 2013 toch weer aan de slag is gegaan. Zij verdient inmiddels weer € 21.000,- per jaar op basis van een 24-urige werkweek. Dat is voor haar het maximum, gelet op de vijf nog thuiswonende studerende kinderen, waarvan een aantal de nodige medische-, psychische- en/of leerproblemen hebben. Daarnaast heeft ook zij zelf nog psychische problemen, waarvoor zij nog steeds onder behandeling staat.

Het hof is van oordeel dat, gelet op de uitgangspunten die partijen in 2007 in het echtscheidingsconvenant hebben gehanteerd en de feitelijke situatie van de vrouw, waarin - naar zij voldoende gemotiveerd heeft toegelicht - sprake is van vijf nog thuiswonende studerende kinderen, waarvan een aantal medische-, psychische- en/of leerproblemen hebben, terwijl de vrouw daarnaast ook zelf nog psychische problemen ondervindt, waarvoor zij nog steeds onder behandeling staat - zoals de man niet heeft weersproken - van haar niet kan worden gezegd dat zij haar verdiencapaciteit niet maximaal benut. Het hof zal bij de berekening van de draagkracht rekening houden met het inkomen van de vrouw volgens de jaaropgaven 2014 en 2015.

De grieven VI en VII slagen dus niet.

5.16

De vrouw heeft in haar grief A aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte ervan is uitgegaan dat zij vanaf 2015 geen recht meer heeft op alleenstaande ouderkorting. Verder heeft de rechtbank ten onrechte rekening gehouden met de inkomensafhankelijke combinatiekorting, hoewel zij daarop geen recht meer heeft sinds 6 april 2011, toen zij geen inwonend kind onder de 12 jaar meer had. De man heeft de juistheid van deze stelling van de vrouw erkend.

Grief A slaagt dan ook. Het hof zal in zijn berekening over 2014 en 2015 geen rekening houden met de inkomensafhankelijke combinatiekorting en over 2015 niet meer met de alleenstaande ouderkorting.

5.17

De vrouw heeft in grief E aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met bijzondere kosten betreffende haarzelf en de kinderen tot een bedrag van € 477,- per maand. Het betreft niet-vergoede ziektekosten volgens een door haar overgelegde opgave. De man bestrijdt deze opgave en stelt dat niet duidelijk is waarop deze uitgaven betrekking hebben en of ze ook daadwerkelijk zijn gemaakt en dat voorts niet is aangetoond dat deze uitgaven niet begrepen zouden zijn in de behoefte van de kinderen.

Het hof heeft in het door de vrouw overgelegde overzicht van de kosten geen kosten aangetroffen, die naar het oordeel van de hof moeten worden aangemerkt als bijzondere behoefteverhogende kosten van de kinderen of als bijzondere kosten die het draagkrachtloos inkomen van de vrouw zouden moeten verhogen.

5.18

Het hof gaat bij de berekening van de draagkracht van de vrouw dan ook uit van de navolgende gegevens.

2014

2015

Loon volgens de jaaropgave

20.466,-

21.206,-

Eigenwoningforfait

2.191,- per jaar

2.434,- per jaar

Hypotheekrente

8.204,- per jaar

Overige eigenaarslasten

95,- per maand

WWB norm alleenstaande

Premie ZKV

133,- per maand

KGB (inclusief eenouderkop)

180,- per maand

440,- per maand

5.19

Het hof berekent met bovenstaande gegevens het netto besteedbaar inkomen van de vrouw in 2014 op € 1.772,- per maand en voor 2015 op € 1.922,- per maand.

Behoefte kinderen

5.2

Partijen zijn het er over eens dat de behoefte van de kinderen in 2007 € 250,- per kind per maand bedraagt. Rekening houdend met de indexering, bedraagt deze behoefte in 2014 € 285,- per maand (in totaal voor vijf kinderen € 1.425,- per maand) en in 2015 in € 287,28 per maand (in totaal voor vijf kinderen € 1.436,40 per maand).

Op deze behoefte strekt, naar de vrouw in grief B terecht heeft aangevoerd, het kindgebonden budget en (vanaf 1 januari 2015) de alleenstaande ouderkop niet in mindering. Gelet op de uitspraak de Hoge Raad van 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3011, wordt met deze toeslagen wel rekening gehouden bij het bepalen van de draagkracht van de vrouw.

Grief B van de vrouw slaagt dus.

Kinderalimentatie 2014

5.21

Het hof heeft hiervoor onder 5.14 het netto besteedbaar inkomen van de man en hiervoor onder 5.19 het netto besteedbaar inkomen van vrouw bepaald. Omdat deze inkomens hoger zijn dan € 1.500,- netto per maand, wordt aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 860,-)] gerekend. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de man het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen ter zake van forfaitaire woonlasten, vermeerderd met een bedrag van € 860,- aan overige lasten, en dat van het bedrag, dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie.

Toepassing van de formule komt neer op een totale draagkracht van de man van € 995,- per maand. De totale draagkracht van de vrouw bedraagt € 263,- per maand. Gezamenlijk kunnen de ouders dus niet in de gehele behoefte van de kinderen voorzien. De man dient daarom zijn volledige draagkracht aan te wenden. De man betaalt voor de oudste drie kinderen in totaal maandelijks € 855,-, zodat voor de jongste twee kinderen een draagkracht van € 140,- per maand resteert, ofwel € 70,- per kind per maand.

5.22

De vrouw heeft in haar grief C aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte rekening heeft gehouden met 15% zorgkorting. Zij stelt dat dat geen aanleiding bestaat om een dergelijke korting toe te passen, nu er geen omgang is tussen de vader en de kinderen. De man erkent dat hij op dit moment geen contact heeft met de kinderen, maar hoopt en verwacht dat dit van tijdelijke duur is.

Het hof oordeelt hierover als volgt. Gebleken is dat de man op dit moment geen omgang heeft met de twee minderjarige kinderen van partijen en dat op dit moment geen voldoende concreet uitzicht bestaat dat dit binnen afzienbare tijd zal veranderen. Onder die omstandigheden ziet het hof geen aanleiding rekening te houden met een zorgkorting aan de zijde van de man.

Grief C slaagt in zoverre dus wel.

Kinderalimentatie 2015

5.23

Het hof heeft hiervoor onder 5.14 het netto besteedbaar inkomen van de man en hiervoor onder 5.19 het netto besteedbaar inkomen van vrouw bepaald. Omdat dit inkomen hoger is dan € 1.525,- netto per maand wordt aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 875,-)] gerekend. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de man het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen ter zake van forfaitaire woonlasten, vermeerderd met een bedrag van € 875,- aan overige lasten, en dat van het bedrag, dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie.

Toepassing van de formule komt neer op een totale draagkracht van de man van € 1.029,- per maand. De totale draagkracht van de vrouw bedraagt € 329,- per maand. Ook hier geldt dus dat de ouders gezamenlijk niet in de gehele behoefte van de kinderen kunnen voorzien. De man dient daarom zijn volledige draagkracht aan te wenden. De man betaalt voor de oudste drie kinderen in totaal maandelijks € 861,84, zodat voor de jongste twee een bedrag van € 167,16 resteert, ofwel op (afgerond) € 84,- per kind per maand.

Ook nu wordt geen rekening gehouden met een zorgkorting. Het hof verwijst hiervoor naar hetgeen hierover is overwogen in de voorgaande rechtsoverweging.

Partneralimentatie

5.24

De behoefte van de vrouw aan partneralimentatie volgt uit de afspraken die partijen in 2007 hebben gemaakt in het echtscheidingsconvenant. Uit de artikelen 2 en 3 van het echtscheidingsconvenant leidt het hof af de behoefte van de vrouw tenminste € 15.000,- bruto per jaar hoger ligt dan de overeengekomen partneralimentatie van € 1.864,- per maand als vermeld in artikel 2.1 dit convenant, en dus in ieder geval € 3.114,- bruto per maand, is € 37.368,- bruto per jaar.

Rekening houdend met een bruto inkomen van de vrouw over dat jaar van € 20.466,- resteert een behoefte van € 16.902,- bruto per jaar. In 2015 bedroeg de aanvullende behoefte bij een inkomen van de vrouw van € 21.206,- per jaar € 16.162,- bruto per jaar, nog afgezien van de indexering als bedoeld in artikel 2.3 van het echtscheidingsconvenant.

5.25

De vrouw heeft in grief D bezwaar gemaakt tegen het door de rechtbank in aanmerking genomen draagkrachtpercentage van 60%. Volgens haar hebben partijen in het echtscheidingsconvenant uitdrukkelijk afgesproken dat moet worden uitgegaan van een beschikbaar percentage van 75%, met als achtergrond, kort gezegd, dat het een groot gezin betrof met vijf opgroeiende kinderen, waarin, behalve gewone uitgaven, ook nog bijzondere uitgaven moesten worden gedaan in verband met onder andere gezondheid en dat handhaving van de woonsituatie paste in het streven het levensniveau te behouden. Dit geldt volgens haar nog steeds. De man betwist deze stellingname van de vrouw gemotiveerd.

Met de rechtbank is ook het hof van oordeel dat in het onderhavige geval dient te worden uitgegaan van het gebruikelijke draagkrachtpercentage van 60%. Dat de omstandigheden waarin de vrouw met de kinderen verkeert ook thans nog van dien aard zijn dat van een hoger draagkrachtpercentage moet worden uitgegaan dan het gebruikelijke van 60%, is onvoldoende gesteld of gebleken, zeker niet tegen de achtergrond dat de kinderen sedert 2007, zoals de man stelt, zijn toegegroeid naar een aanmerkelijk grotere zelfstandigheid.

Grief D van de vrouw faalt dus.

5.26

Op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden en gelet op de fiscale consequenties hiervan heeft de man vanaf 4 augustus 2014 draagkracht voor een partneralimentatie van € 59,- per maand en vanaf 1 januari 2015 draagkracht voor een partneralimentatie van € 71,- per maand, exclusief het fiscaal voordeel waarop de man aanspraak kan doen gelden in verband met het betalen van partneralimentatie.

Nu de kinderalimentatie op grond van artikel 1:400 lid 2 BW voorrang geniet boven partneralimentatie en de ouders met hun draagkracht voor kinderalimentatie niet in de gehele behoefte van de kinderen kunnen voorzien, zal het hof de in de voorgaande alinea vermelde bedragen aan draagkracht voor partneralimentatie toevoegen aan de door de man te betalen kinderalimentatie. Dit betekent dat de man met ingang van 4 augustus 2014 een bedrag van € 100,- per kind per maand aan kinderalimentatie voor [kind 4] en [kind 5] dient te betalen en vanaf 1 januari 2015 een bedrag van € 119,- per kind per maand.

Het voorgaande brengt mee dat geen draagkrachtruimte overblijft voor betaling van partneralimentatie, zodat het hof de partneralimentatie met ingang van 4 augustus 2014 op nihil zal stellen.

Overige onderwerpen

5.27

In de grief XII klaagt de man erover dat de rechtbank er aan voorbij is gegaan dat partijen een afspraak gemaakt hebben over het uitsluiten van de wettelijke indexering. De vrouw betwist gemotiveerd dat partijen hierover afspraken hebben gemaakt.

Het hof oordeelt hierover als volgt. De man heeft weliswaar gesteld dat partijen - naar het hof begrijpt - in januari 2010 afspraken zouden hebben gemaakt met betrekking tot het uitsluiten van de wettelijke indexering als bedoeld in artikel 1:402a BW voor de jaren 2010 en volgende, maar - naar de vrouw terecht heeft gesteld - zijn de stukken waarin die afspraken zouden zijn vastgelegd niet door partijen ondertekend, volgens haar omdat partijen het hierover uiteindelijk niet eens hebben kunnen worden. Gelet op deze gemotiveerde betwisting door de vrouw, waarbij zij onder andere verwijst naar hetgeen zij hierover heeft gesteld in haar brief aan het LBIO van 2 augustus 2014, met bijlagen, kan van de door de man gestelde afspraak betreffende het uitsluiten van de wettelijke indexering voor de jaren 2010 en volgende niet worden uitgegaan.

Grief XII faalt dus.

5.28

In grief XIIII heeft de man naar voren gebracht dat hem is gebleken dat de vrouw over een aantal jaren een hoger inkomen heeft genoten dan het in artikel 3 lid 1 van het echtscheidingsconvenant opgenomen inkomen van € 15.000,- bruto per jaar, zodat de door hem te betalen partneralimentatie dient te worden verminderd met 50% van het meerdere en, indien haar inkomen uit arbeid het bedrag van € 30.000,- bruto per jaar bereikt, met 100% van het meerdere. De vrouw erkent dat zij over de jaren vanaf 2013 meer heeft verdiend dan het - met de wettelijke indexering gecorrigeerde - in artikel 3 lid 1 van het echtscheidingsconvenant opgenomen inkomen van € 15.000,- bruto per jaar. In een door haar als productie 20 overgelegde berekening van 3 augustus 2015 begroot zij de verrekening die uit deze overschrijding van haar inkomen over de jaren 2013 en 2014 voortvloeit op € 2.885,-.

Het hof is van oordeel dat de man in deze grief niet kan worden ontvangen, nu zijn bezwaar de nakoming van indertijd gemaakte afspraken betreft, waarvoor een andere procedure moet worden gevolgd dan de onderhavige verzoekschriftprocedure.

Grief XIII van de man faalt dan ook.

5.29

De man heeft in zijn verweer in het incidenteel hoger beroep nog verzocht te bepalen dat de vrouw is gehouden het bedrag aan kinder- en partneralimentatie dat de man onverschuldigd heeft betaald aan hem terug te betalen, dan wel de man toe te staan deze vordering te verrekenen met de toekomstige kinder- en partneralimentatie, althans een zodanige regeling te treffen als het hof juist acht. De vrouw heeft hiertegenover verzocht te bepalen dat zij niet is gehouden tot terugbetaling van eventueel teveel betaalde bedragen aan partner- en kinderalimentatie, nu zij de door haar ontvangen bedragen ook daadwerkelijk heeft besteed aan haar levensonderhoud van en dat van de kinderen overeenkomstig hun respectieve behoeftes.

Met inachtneming van de hiervoor onder 5.8 vermelde behoedzaamheid, die ook geldt voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot de in die rechtsoverweging vermelde ingrijpende gevolgen, en welke behoedzaamheid meebrengt dat de rechter - in dit geval het hof - naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, is het hof van oordeel dat hetgeen de man op grond van deze beschikking als onverschuldigd betaald van de vrouw zou kunnen terugvorderen door hem uitsluitend kan worden verrekend met zijn tot op heden bestaande achterstand in betaling aan de vrouw van reeds verstreken termijnen aan kinder- en partneralimentatie.

5.3

Grief XI heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft dus geen bespreking.

6.De slotsom

in het principaal en in het incidenteel hoger beroep

6.1

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de grieven in het principaal en in het incidenteel hoger beroep voor een deel. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als volgt.

6.2

Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen (gewezen) echtgenoten zijn.

7. Aanhechten draagkrachtberekeningen

Het hof heeft twee berekeningen van de draagkracht van de man en de vrouw gemaakt. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekeningen is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

8.De beslissing

Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden Nederland, locatie Utrecht, van 30 juni 2015, en opnieuw beschikkende:

wijzigt de beschikking van de rechtbank te Utrecht van 11 april 2007 en het echtscheidingsconvenant van 24 mei 2007 en bepaalt dat de man:

met ingang van 4 augustus 2014 tot 1 januari 2015 € 100,- per kind per maand aan de vrouw zal betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 5] en [kind 4];
met ingang van 1 januari 2015 € 119,- per maand aan de vrouw zal betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 5], de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
met ingang van 1 januari 2015 tot 27 oktober 2015 € 119,- per maand aan de vrouw zal betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 4];
met ingang van 27 oktober 2015 € 119,- per maand aan [kind 4] zal betalen als bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;

wijzigt de beschikking van de rechtbank te Utrecht van 11 april 2007 en het echtscheidingsconvenant van 24 mei 2007 en bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van 4 augustus 2014 op nihil;

bepaalt dat hetgeen de man op grond van deze beschikking als onverschuldigd betaald van de vrouw zou kunnen terugvorderen door hem uitsluitend kan worden verrekend met zijn tot op heden bestaande achterstand in betaling aan de vrouw van reeds verstreken termijnen aan kinder- en partneralimentatie;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Laurentius-Kooter, G.P.M. van den Dungen en B.F. Keulen, bijgestaan door mr. A.B. de Wit als griffier, en is op 5 juli 2016 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.