Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
Afdeling civiel recht
Uitspraakdatum : 6 september 2016
Zaaknummer : 200.172.698
Zaak-/rolnummer rechtbank : C/18/144574 / HA ZA 13-288
Arrest
in de zaak van:
1.HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. NEDMAG INDUSTRIES MINING & MANUFACTURING B.V.,
gevestigd te Veendam,
4. HARBISON-WALKER REFRACTORIES COMPANY,
gevestigd te Windham, Ohio, Verenigde Staten van Amerika,
appellanten,
advocaat: mr. D. Knottenbelt (Rotterdam),
tegen
1.[geïntimeerde1] C.V.,
2. [geïntimeerde2] ,
3. [geïntimeerde3] ,
gevestigd, respectievelijk wonende te [A] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. R.P. van Campen (Amsterdam).
Appellanten tezamen worden hierna veelal ‘ladingbelanghebbenden’ genoemd, appellanten sub 1 en 2 tezamen: ‘ladingassuradeuren’ en appellanten afzonderlijk: HDI-Gerling, Allianz, Nedmag en Harbison. Geïntimeerden worden hierna gezamenlijk [geïntimeerden] c.s. genoemd, geïntimeerde sub 1 afzonderlijk: [geïntimeerde1] .
Het geding
Appellanten zijn bij dagvaarding van 3 juni 2015 in hoger beroep gekomen van een door de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, tussen hen als eiseressen en [geïntimeerden] c.s. als gedaagden gewezen vonnis van 4 maart 2015 (ECLI:NL:RBNNE:2015:887). Bij memorie van grieven (met producties) hebben zij twee grieven aangevoerd. [geïntimeerden] c.s. heeft die grieven bestreden bij memorie van antwoord (met producties). Daarna hebben de (behandelend) advocaten van partijen - mrs. V.R. Pool en L.J. van Baren voor appellanten en mr. Van Campen voor [geïntimeerden] c.s. - de zaak aan de hand van door hen overgelegde pleitaantekeningen bepleit. Appellanten hebben bij die gelegenheid een (binnen de daarvoor in het procesreglement gestelde termijn toegestuurde) ‘akte overlegging producties ten behoeve van pleidooi’ in het geding gebracht. Naar aanleiding daarvan heeft mr. Van Campen aangevoerd dat het voor [geïntimeerden] c.s. te kort dag was voor een uitgebreidere (inhoudelijke) reactie op de bij die akte overgelegde producties dan die welke in zijn pleitnota is verwoord.
De beoordeling van het hoger beroep
inleiding
1. Deze zaak gaat over de aansprakelijkheid van [geïntimeerde1] voor schade die is ontstaan aan een door Nedmag onder CIF-beding verkochte hoeveelheid ‘dead burned magnesia’ (DBM) tijdens het zeevervoer ervan met het aan [geïntimeerde1] toebehorende zeeschip ‘ [B] ’.
2. Voor dit, door ladingassuradeuren verzekerde, zeevervoer - van Delfzijl naar Baltimore, Maryland, USA - is door de kapitein van de [B] een cognossement d.d. 1 maart 2012 afgegeven (B/L No. WGBG 782 2 03 DZ BA 01). Nedmag is daarin genoemd als shipper en Harbison als consignee.
3. Bij aankomst in Baltimore op of omstreeks 16 maart 2012 bleek een deel van de lading te zijn nat geworden (door zeewater-contact) en (daar weer een deel van bovendien) gecontamineerd met silica carbide (SiC). De lading is de volgende dag gelost en, gesepareerd naar de aard van de beschadiging, opgeslagen bij Rukert Terminals Corporation (hierna: RTC). Een marine surveyor van Crawford Marine & Transportation heeft de lading daar op 4 april 2012 gezien. Door hem is in opdracht van Crawford & Company (Nederland) B.V. (hierna: Crawford) een survey report d.d. 15 mei 2012 uitgebracht, gevolgd door een supplementary survey report d.d. 18 december 2012, met daarin o.a. een beschrijving van de verkoop (als ‘salvage sale’) van de beschadigde lading in augustus 2012.
4. Op de vervoerovereenkomst zijn de Hague Visby Rules (HVR) van toepassing. In aanvulling daarop geldt Nederlands recht.
5. Voor meer gegevens wordt verwezen naar de weergave van de vaststaande feiten in het vonnis. Die weergave is in hoger beroep niet bestreden.
de vordering en de beslissing van de rechtbank
6. Stellende dat de op of omstreeks 1 maart 2012 in goede staat aan boord van de [B] in ontvangst genomen zending DBM niet in diezelfde goede staat is afgeleverd - want bij aankomst in Baltimore voor een deel, groot 906 mt, zoutwaterschade had opgelopen en voor een ander deel, ongeveer 104 mt, tevens verontreinigd was met SiC - houden ladingbelanghebbenden [geïntimeerde1] in haar hoedanigheid van vervoerder aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade, primair uit hoofde van de vervoerovereenkomst, subsidiair op grond van (een als aanvaring gekwalificeerde) onrechtmatige daad. De schade stellen zij op (het door ladingassuradeuren uitgekeerde bedrag van) USD 645.477,13, vermeerderd met
€ 12.209,24 wegens expertisekosten van Crawford en € 2.500,- voor de buitengerechtelijke kosten. Zij vorderen een veroordeling van [geïntimeerden] c.s. tot betaling van deze bedragen, alsook tot terugbetaling van het bedrag van € 12.809,- dat zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden] c.s. hebben betaald, deze bedragen vermeerderd met wettelijke rente. Daarbij wijzen zij erop dat bevrijdend kan worden betaald aan HDI-Gerling.
7. De rechtbank heeft ladingbelanghebbenden niet-ontvankelijk verklaard. De overwegingen daarbij zijn, vrij weergegeven: (i) de toepasselijkheid van de HVR brengt mee dat, nu een naamcognossement is afgegeven, uitsluitend degene op wiens naam het cognossement is gesteld een vorderingsrecht heeft; (ii) het cognossement is gesteld op naam van Harbison, zodat de uitkomst van de procedure staat of valt met het antwoord op de vraag of Harbison tijdig een vordering tegen de vervoerder heeft ingesteld; (iii) het vorderingsrecht verviel één jaar na de aflevering, dus op 18 maart 2013; (iv) Harbison heeft binnen deze termijn geen vordering ingesteld en niet zelf om termijnverlenging verzocht; (v) wel heeft Crawford, optredende voor de ladingassuradeuren van Nedmag, een termijnverlenging verzocht en verkregen, maar (vi) er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Crawford op het moment dat zij om die verlenging vroeg bevoegd was om ook Harbison te vertegenwoordigen, waardoor (vii) niet blijkt dat Crawford ten behoeve van Harbison een verlenging van de vervaltermijn met [geïntimeerde1] is overeengekomen, zodat (viii) de conclusie moet zijn dat ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 17 juni 2013 de vervaltermijn was verlopen.
de grieven
8. Met hun eerste grief bestrijden ladingbelanghebbenden de hiervoor onder 7
weergegeven overwegingen (i) en (ii). In de toelichting op de grief wijzen zij er - terecht - op (a) dat de vraag wie drager is van de jegens de vervoerder uit het cognossement voortvloeiende rechten (de actieve legitimatie) niet door de HVR wordt bestreken, maar dient te worden beantwoord aan de hand van het door art. 10:162 BW Pro aangewezen recht van de staat van de overeengekomen loshaven, in dit geval het recht van de staat Maryland, USA en (b) dat hun vordering mede is ingesteld op grond van een aan [geïntimeerde1] verweten onrechtmatige daad, welke grondslag in het bestreden vonnis onbesproken is gebleven. De tweede grief is gericht tegen de (hiervoor onder 7 (vi) tot en met (viii) weergegeven) overwegingen dat Crawford de verlenging van de vervaltermijn niet mede namens Harbison is overeengekomen en dat die vervaltermijn voor Harbison daarom reeds was verstreken toen de inleidende dagvaarding mede namens haar werd uitgebracht. Beide grieven worden hieronder besproken, maar eerst wordt stilgestaan bij de procesvolmacht van de advocaat van ladingbelanghebbenden.
procesvolmacht van de advocaat van ladingbelanghebbenden
9. Net als in de eerste aanleg bestrijdt [geïntimeerden] c.s. in hoger beroep dat de advocaat van ladingbelanghebbenden gevolmachtigd was om mede namens Harbison op te treden; de door ladingbelanghebbenden in hoger beroep overgelegde Power of Attorney (hierna: PoA) van 13 augustus 2015, waarin Harbison het bestaan van de volmacht (her)bevestigt, is voor [geïntimeerden] c.s. geen aanleiding geweest om dit verweer te laten varen. Die PoA begint met enkele meer algemene overwegingen (‘Whereas [..]’) over de bestendige handelsrelatie tussen Harbison en Nedmag, waarin het wel vaker gebeurt dat zendingen beschadigd aankomen, in welk geval het ‘standard practice’ is dat Harbison Nedmag en haar verzekeraars machtigt om namens haar de schade op de vervoerder en/of andere aansprakelijke partijen te verhalen, en vervolgt dan (‘Now therefore, Harbison confirms and appoints as follows [..]’) met o.a. een (her)bevestiging door Harbison dat zij ‘previously authorised Nedmag, Crawford [..], HDI-Gerling [..], Allianz [..] and [C] [..] to take all necessary actions against the carrier [..] to obtain compensation for the cargo damage resulting and arising from the partial contamination of the Consignment’ en dat ‘Such authorisation included, without limitation, requesting and obtaining time extensions, and initiating legal proceedings against the carrier [..].’
10. Nu was door ladingbelanghebbenden in de eerste aanleg bij gelegenheid van het toen gehouden pleidooi ook al een machtiging overgelegd, toen in de vorm van een e-mailbericht van 16 december 2013 van [D] , senior manager, global procurement van ANH Refractories Company (hierna: ANH), aan [E] van Nedmag, inhoudende: ‘Please consider this email authorization for Crawford [..] and her sollicitors [C] [..], to start any necessary action against the carriers under the bill of lading WGBG 782 203 DZ BA 01 [..] in order to obtain compensation for the cargo damage [..]’. En omdat die machtiging volgens [geïntimeerden] c.s. van 16 december 2013 is (de datum van het e-mailbericht), moet de volmacht uit de PoA, die geen andere tijdsaanduiding kent dan ‘previously’, ook van 16 december 2013 zijn geweest, derhalve van latere datum dan de inleidende dagvaarding (17 juni 2013), aldus telkens [geïntimeerden] c.s.
11. Dat verweer verdraagt zich echter slecht met de in het proces-verbaal van de pleitzitting in de eerste aanleg genoteerde reactie van (de advocaat van) [geïntimeerden] c.s. op bedoeld e-mailbericht van 16 december 2013: ‘Het stuk [..] betreft een volmacht die door ANH, een andere vennootschap dan Harbison [..], is gegeven. Het zijn andere juridische entiteiten. Ik zie geen bevestiging dat zij tot hetzelfde concern behoren of dat ANH bestuurder is van Harbison.’ In hoger beroep wordt die reactie min of meer herhaald, waar [geïntimeerden] c.s. het e-mailbericht typeert als een ‘soort machtiging’ die achteraf werd gegeven ‘en nog wel door AHN (het Hof leest: ANH) en niet door Harbison.’ Waarom datzelfde e-mailbericht dan wel geschikt zou zijn ter ontkrachting van de eigen bevestiging door Harbison dat de advocaat van [C] volmacht had om namens haar de procedure te beginnen is zonder toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Los hiervan sluit de tekst van dit e-mailbericht van 16 december 2013 - ‘consider this email authorization [..] to start any necessary action against the carriers’ (N.B. er staat niet, zoals [geïntimeerden] c.s. citeert: ‘to start any necessary proceedings’) - niet uit dat er al (zoals nu uit de PoA blijkt) een volmacht liep en laat deze tekst zich ook lezen als een bevestiging van een reeds bestaande volmacht. Een andere lezing ligt ook minder voor de hand, nu er immers al een procedure aanhangig was gemaakt. Toegevoegd wordt nog, maar eveneens ten overvloede, dat, anders dan [geïntimeerden] c.s. mogelijk meent, een procesvolmacht als zodanig ook achteraf kan worden bekrachtigd. Overigens is ook de zojuist geciteerde reactie zijdens [geïntimeerden] c.s. tijdens de pleitzitting in de eerste aanleg op het e-mailbericht van 16 december 2013 opmerkelijk, omdat de aanleiding voor de betwisting door [geïntimeerden] c.s. van de procesvolmacht kennelijk is gelegen in een namens haar door ene [F] van Vandeventer Black LLP aan de corporate traffic manager, [G] , van ANH ontlokte verklaring (bij e-mail van 8 juli 2013) dat ‘We did not file a claim on this contaminated cargo’, later aangevuld met een e-mailbericht 8 september 2014 van genoemde [F] aan een medewerkster van de P&I Club van [geïntimeerde1] , inhoudende: ‘I have spoken with Mr. Borgesi who is Mr. [G] ’s colleague at Harbison. Mr. Borgesi spoke with Harbison’s legal department before he spoke with me. He emphasized that Harbison at no time instructed any Dutch law firm to act on Harbison’s behalf.’ Ten aanzien van die verklaringen van (horen zeggen van) ANH was er voor [geïntimeerden] c.s. kennelijk geen reden om onderscheid te maken tussen ANH en Harbison. Wat er verder zij van deze buiten de (overige) ladingbelanghebbenden en hun vertegenwoordigers om verkregen verklaringen van (medewerkers van) ANH; als aanwijzing voor de onjuistheid van de (door de PoA bevestigde) eigen verklaring van Harbison over het van meet af aan bestaan van een toereikende volmacht zijn zij ongeschikt, onder meer omdat de door Harbison aan Nedmag verleende volmacht kan hebben omvat, wat in dit geval ook voor de hand ligt: het inschakelen van een advocaat teneinde mede namens Harbison een rechtsgeding aan te vangen; het (eventueel) ontbreken van een (rechtstreekse) instructie door Harbison aan de in dit geding voor haar optredende advocaat impliceert dan ook niet het ontbreken van een procesvolmacht van die advocaat om mede namens Harbison op te treden. De conclusie na het voorgaande is dat de betwisting door [geïntimeerden] c.s. van de procesvolmacht van de advocaat van ladingbelanghebbenden als onvoldoende gemotiveerd dient te worden verworpen.
bespreking van de tweede grief
12. Bij deze grief gaat het o.a. om de vraag of Crawford bevoegd was om Harbison
te vertegenwoordigen bij het verzoek om verlenging van de vervaltermijn. Deze vraag dient te worden beantwoord naar Nederlands recht (art. 5 en Pro 6 van het Verdrag betreffende het toepasselijke recht op vertegenwoordiging, ’s-Gravenhage, 1978-03-14). Het Nederlandse recht kent geen algemene regeling voor vertegenwoordiging. Wel geregeld is de hier aan de orde zijnde vertegenwoordiging krachtens volmacht (art. 3:60-79 BW). Art. 3:61, lid 1, BW zegt dat een volmacht uitdrukkelijk of stilzwijgend kan worden verleend. De vraag of - uitdrukkelijk of stilzwijgend - een volmacht is verleend en zo ja met welke inhoud moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven van art. 3:33 en Pro 3:35 BW. Daarbij komt het aan op hetgeen de volmachtgever en de gevolmachtigde over en weer hebben verklaard en over en weer uit elkaars gedragingen en verklaringen hebben mogen begrijpen.
13. In het onderhavige geval hebben ladingbelanghebbenden, dus ook Harbison, gesteld dat Crawford gevolmachtigd was om mede namens Harbison een termijnverlenging te vragen en overeen te komen. In hun stellingen, meer speciaal die over de praktijk van de termijnverlengingen in het vervoerrecht, ligt besloten dat deze volmacht reeds begrepen was in de, aan [geïntimeerde1] bekende, aanstelling van Crawford als schadebehandelaar. Niettemin hebben ladingbelanghebbenden ook aanvullend bewijs van de door hen gestelde volmacht in het geding gebracht, te weten met het e-mailbericht van 16 december 2013 en de PoA. Beide kwamen hiervoor al ter sprake. De PoA (her)bevestigt dat Crawford - die, naar mag worden aangenomen, hierover geen ander standpunt zal innemen - beschikte over een voldoende volmacht om bij het verzoek om de termijnverlenging ook Harbison te vertegenwoordigen. Die volmacht blijkt ook uit het e-mailbericht van 16 december 2013, althans geeft dat e-mailbericht geen aanleiding om te veronderstellen dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid toen nog niet, maar eerst op 16 december 2013, bestond, noch om anderszins aan de juistheid van de PoA te twijfelen. Een en ander betekent dat de door de rechtbank gebezigde grond voor de niet-ontvankelijkverklaring van ladingbelanghebbenden in hoger beroep geen stand houdt.
14. Daarmee is echter nog niet gezegd dat [geïntimeerde1] ook heeft bewilligd in een termijnverlenging ten behoeve van Harbison. Dat hangt af van de vraag of Crawford bij het overeenkomen van die verlenging (behalve voor ladingassuradeuren en Nedmag) mede namens Harbison is opgetreden. Voor de vraag of een partij op eigen naam of op naam van een of meer derden handelt, en in het laatste geval: op naam van welke derde(n), is beslissend hetgeen die partij en de wederpartij daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Ook in dat verband vormen de art. 3:33 en Pro 3:35 BW dus het richtsnoer; het komt aan op de verklaringen en gedragingen van Crawford en (de P&I Club van) [geïntimeerde1] over en weer en de betekenis die zij in de gegeven omstandigheden over en weer aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen. Daarom is het goed de gevoerde correspondentie de revue te laten passeren. Hieronder worden enkele passages daaruit weergegeven.
( a) Naar aanleiding van de opgetreden ladingschade heeft Nedmag bij een aan de rederij Royal Wagenborg B.V. geadresseerde brief van 22 maart 2012 geschreven:
‘
to whom it may concern’
to whom it may concern’
Nedmag [..] holds you liable for the damages and costs resulting from (sea)water damage to the product Dead Burned Magnesia 98 caused during the voyage [..]
A total of 1009,7 mt Dead Burned Magnesia 98 is contaminated with (sea)water and (sea)water + Silica Carbide.
The total value of the material concerned is USD 691.644,50 for 1009,7 mt DBM 98. Awaiting your response.’
( b) Die ‘response’ kwam er middels een door de Noord Nederlandsche P&I Club (de P&I Club van [geïntimeerde1] , hierna: de P&I Club) aan Nedmag gericht e-mailbericht van 23 maart 2012, inhoudende o.m.:
‘[..] We are the P&I-underwriters of the Owners of m/v “ [B] ” [..]
Your office lacks locus standi to bring a claim under the relevant cargo documents under which the cargo was consigned to Harbison [..]’
Onder verwijzing naar dit e-mailbericht merkt [geïntimeerden] c.s. op dat zij ‘derhalve van meet af aan duidelijk [is] geweest over haar standpunt ter zake aan wie de vordering toekomt’, te weten aan Harbison op wier naam het naamcognossement stond.
( c) Bij brief van 3 juli 2012 meldt Crawford zich bij [geïntimeerde1] . De brief houdt o.m. in:
‘Re
Our principals’ insured: Nedmag Industries
Recovery regarding water damage to a shipment of Magnesia [..] from Delfzijl to Baltimore under Bill of Lading no. [..] dated 1 March 2012.
Dear Sirs,
In above-mentioned matter marine cargo insurers of Nedmag Industries instructed us to assess and recover the loss.
[..]
On behalf of cargo-interest we herewith hold you liable for this loss. [..]’
( d) Op 6 januari en 20 februari 2013 stuurt Crawford opnieuw brieven aan respectievelijk [geïntimeerde1] en de P&I Club. De brief van 20 februari 2013 aan de P&I Club houdt o.m. in:
‘Re
Your member: Owners m.v. ‘ [B] ’
Our principals’ insured: Nedmag Industries
Recovery regarding water damage to a shipment of Magnesia [..] from Delfzijl to Baltimore under Bill of Lading no. [..] dated 1 March 2012.
Dear [..],
Per letter dated 10 January 2013 we held your member liable for the sum of USD 645,447.13 to be increased with survey-costs of EUR 12,209.24 and legal interest.
We should be grateful to receive your (first) response regarding the merits of our claim respectively settlement.
Meanwhile we, acting on behalf of cargo-interest, kindley request you to grant an extension of time-bar [..] up to and including 17 June 2013. [..]’.
( e) Op 26 februari 2013 stuurt de P&I Club de volgende reactie:
‘[..] In reply [..], on behalf of our Member I confirm that a time extension is granted for a period of three months [..] strictly on a wp-basis, without admission of liability and provided that your clients have a title to sue and the claim is not time-barred yet. [..]’
‘[..] In reply [..], on behalf of our Member I confirm that a time extension is granted for a period of three months [..] strictly on a wp-basis, without admission of liability and provided that your clients have a title to sue and the claim is not time-barred yet. [..]’
( f) Na een nieuw verzoek van Crawford aan de P&I Club bij brief van 23 mei 2013 -
‘[..] we, acting on behalf of cargo-interest, kindly request you to grant an extension of time-bare, on behalf of your member, up to and including 17 September 2013. [..]’- reageert de P&I Club bij brief aan Crawford van 13 juni 2013 als volgt:
‘[..] At the port of discharge, the bill of lading was presented to the Master by or on behalf the cargo receivers, Harbison [..]. As such, the only party which had title to sue under the bill of lading [..] was the receiver thereunder. In view of the fact that discharge of the cargo was completed on 17 March 2012, any claim under the aforesaid bill of lading therefore became time-barred on 18 March 2013 [..]. In light of the fact that your clients, as set out above, did not at any material time have a title to sue and that any claim under the bill of lading had now become time-barred we formally reject your client’s claim [..].’Kort hierna – op 17 juni 2013 – hebben ladingbelanghebbenden de inleidende dagvaarding doen uitbrengen.
‘[..] we, acting on behalf of cargo-interest, kindly request you to grant an extension of time-bare, on behalf of your member, up to and including 17 September 2013. [..]’- reageert de P&I Club bij brief aan Crawford van 13 juni 2013 als volgt:
‘[..] At the port of discharge, the bill of lading was presented to the Master by or on behalf the cargo receivers, Harbison [..]. As such, the only party which had title to sue under the bill of lading [..] was the receiver thereunder. In view of the fact that discharge of the cargo was completed on 17 March 2012, any claim under the aforesaid bill of lading therefore became time-barred on 18 March 2013 [..]. In light of the fact that your clients, as set out above, did not at any material time have a title to sue and that any claim under the bill of lading had now become time-barred we formally reject your client’s claim [..].’Kort hierna – op 17 juni 2013 – hebben ladingbelanghebbenden de inleidende dagvaarding doen uitbrengen.
15. Naast de zojuist aangehaalde correspondentie is het volgende van belang. [geïntimeerden] c.s. heeft erop gewezen dat reders en P&I Clubs er zeker van willen zijn met wie zij zaken doen en van wie zij een vordering te duchten hebben; voorkomen moet worden dat schade twee of meer keren dient te worden vergoed, aldus [geïntimeerden] c.s., die (daarom) uitdrukkelijk betwist dat ‘het gebruikelijk is dat zomaar aan Jan en alleman en nog onbekende partijen die mogelijk een belang hebben bij een partij goederen verlengingen worden verleend’. Nu is dat laatste ook niet wat ladingbelanghebbenden hebben beweerd; waar het concreet om gaat is of de verlenging is verleend aan Harbison. En Harbison was voor [geïntimeerden] c.s. bepaald geen ‘Jan en alleman’, maar in haar optiek zelfs de enige aan wie de vordering jegens haar toekwam; vlg. 14 (b). Daarom is, zonder toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk waarom [geïntimeerde1] de termijnverlening niet ten behoeve van Harbison zou hebben willen verlenen en waarom ladingbelanghebbenden dit hadden moeten begrijpen. Dat [geïntimeerden] c.s., zoals zij stelt, ‘nimmer de wil [heeft] gehad aan een ander dan door Crawford genoemde principalen een verlenging te geven’ blijkt bovendien nergens uit; meer in het bijzonder ook niet uit haar hiervoor onder 14(e) bedoelde reactie op Crawford’s hiervoor onder 14(d) bedoelde verzoek. Dit verzoek -
‘Meanwhile we, acting on behalf of cargo-interest, kindley request you to grant an extension of time-bar [..] up to and including 17 June 2013. [..]’- is volgens de bewoordingen ervan gedaan ten behoeve van de ‘cargo-interest’, waaronder in het vervoerrecht de ladingbelanghebbenden plegen te worden verstaan; er staat bijvoorbeeld niet:
‘we, acting on behalf of our above-mentioned principals, kindley request you to grant an extension (to them).’Een dergelijke beperking ligt ook niet voor de hand in een stadium waarin het enige dat vast staat is dat er schade is geleden en dus nog niet definitief beantwoord is wie die schade kan/kunnen claimen, een in het vervoerrecht als lastig bekend staande vraag. Dat niettemin de toestemming zijdens [geïntimeerden] c.s. wèl tot de met name genoemde principalen van Crawford (‘Our principals’ insured: Nedmag Industries’) was beperkt, volgt niet uit de bewoordingen waarmee de toestemming is verleend, meer in het bijzonder ook niet uit de zinssnede ‘provided that your clients have a title to sue’. Aangenomen mag worden dat ‘your clients’ terugslaat op ‘cargo interest’, ten behoeve van wie het verzoek werd gedaan, en niet op ‘Our principals’ insured: Nedmag Industries’; er staat bijvoorbeeld niet: ‘provided that your above-mentioned principals have a title to sue’. Of in dat laatste geval [geïntimeerden] c.s. zich daar dan met succes op zou hebben kunnen beroepen, is overigens maar de vraag, die hier niet behoeft te worden beantwoord.
‘Meanwhile we, acting on behalf of cargo-interest, kindley request you to grant an extension of time-bar [..] up to and including 17 June 2013. [..]’- is volgens de bewoordingen ervan gedaan ten behoeve van de ‘cargo-interest’, waaronder in het vervoerrecht de ladingbelanghebbenden plegen te worden verstaan; er staat bijvoorbeeld niet:
‘we, acting on behalf of our above-mentioned principals, kindley request you to grant an extension (to them).’Een dergelijke beperking ligt ook niet voor de hand in een stadium waarin het enige dat vast staat is dat er schade is geleden en dus nog niet definitief beantwoord is wie die schade kan/kunnen claimen, een in het vervoerrecht als lastig bekend staande vraag. Dat niettemin de toestemming zijdens [geïntimeerden] c.s. wèl tot de met name genoemde principalen van Crawford (‘Our principals’ insured: Nedmag Industries’) was beperkt, volgt niet uit de bewoordingen waarmee de toestemming is verleend, meer in het bijzonder ook niet uit de zinssnede ‘provided that your clients have a title to sue’. Aangenomen mag worden dat ‘your clients’ terugslaat op ‘cargo interest’, ten behoeve van wie het verzoek werd gedaan, en niet op ‘Our principals’ insured: Nedmag Industries’; er staat bijvoorbeeld niet: ‘provided that your above-mentioned principals have a title to sue’. Of in dat laatste geval [geïntimeerden] c.s. zich daar dan met succes op zou hebben kunnen beroepen, is overigens maar de vraag, die hier niet behoeft te worden beantwoord.
Op grond van de hierboven weergegeven correspondentie en hiervoor vermelde overwegingen moet worden geoordeeld dat ladingbelanghebbenden, zoals zij stellen, redelijkerwijs mochten menen dat de verleende termijnverlenging ook voor Harbison gold. [geïntimeerden] c.s. heeft onvoldoende aangevoerd ter bestrijding van die stelling. Haar verweer, dat het vorderingsrecht van Harbison wegens het verstrijken van de vervaltermijn is verstreken, wordt dan ook verworpen.
bespreking van de eerste grief
16. Na die verwerping wordt toegekomen aan een beoordeling van het materiële geschil. Nu is in hoger beroep door ladingbelanghebbenden nog wel als nieuw standpunt ingenomen dat de vorderingsgerechtigdheid niet naar Nederlands recht, maar op grond van de verwijzingsregel van art. 10:162 BW Pro, naar Amerikaans recht moet worden beoordeeld en dat dan wordt uitgekomen bij Nedmag als vorderingsgerechtigde. Niet geheel duidelijk is of hier sprake is van een primair of een subsidiair standpunt. Omdat tegelijkertijd het vorderingsrecht van Harbison is gehandhaafd en de termijnverlenging ten opzichte van haar is verdedigd, lijkt het laatste het geval. Over dit nieuwe (subsidiaire) standpunt wordt allereerst opgemerkt dat art. 10:162 BW Pro niet in de weg staat aan een door partijen ten processe gemaakte rechtskeuze; waar partijen het er, zoals in dit geval in de eerste aanleg, over eens zijn dat het vorderingsrecht ex art. 8:441 BW Pro toekomt aan Harbison als recht- en regelmatig cognossementhouder – welke eenstemmigheid heeft te gelden als een processuele keuze voor toepassing van Nederlands recht op dit vraagstuk – behoeft niet ex art. 10:162 BW Pro naar een ander rechtsstelsel te worden uitgeweken. De vraag wie naar Amerikaans recht drager is van de uit het cognossement voortvloeiende rechten zou daarom kunnen blijven rusten. Niettemin wordt die vraag, met ladingbelanghebbenden, aldus beantwoord, dat, in aanmerking nemende de door Nedmag geaccepteerde weigering van de afnemer om de beschadigde lading in ontvangst te nemen en daarvoor te betalen, Nedmag naar het toepasselijke Amerikaanse recht van de staat Maryland als verkoper en wederpartij van de vervoerder jegens deze vorderingsgerechtigd is. De door [geïntimeerden] c.s. geproduceerde legal opinion geeft geen aanleiding om hierover anders te oordelen. Het aan die legal opinion ontleende verweer dat geen sprake is geweest van een formele afwijzing door de ontvanger van de beschadigde lading (rejection) en van een acceptatie daarvan door de verkoper is tegen de achtergrond van de andersluidende stellingen van ladingbelanghebbenden en de door hen overgelegde correspondentie en expertiserapporten, waaruit het tegendeel blijkt, onvoldoende gemotiveerd en wordt daarom verworpen.
17. Ook ingeval van vorderingsgerechtigdheid van Nedmag is er binnen de verlengde vervaltermijn gedagvaard. Ladingbelanghebbenden mochten er immers van uit gaan dat de verleende verlenging ook voor Nedmag gold. De overwegingen in het tweede deel van punt 15 zijn ten aanzien van Nedmag van overeenkomstige toepassing.
Aangezien de vorderingsgerechtigheid onder het cognossement verder niet in geschil is, behoeft geen bespreking of [geïntimeerden] c.s. daarnaast ook uit hoofde van onrechtmatige daad kan worden aangesproken.
aansprakelijkheid van [geïntimeerde1] als cognossementsvervoerder
18. [geïntimeerden] c.s. betwist haar aansprakelijkheid voor de ladingschade. Daartoe heeft zij een beroep gedaan op de excepties van art. 4 lid 1 HVR Pro (onzeewaardigheid) en art. 4 lid 2 HVR Pro (schade als gevolg van een nautische fout dan wel een verkeerde behandeling van het schip). Daarnaast heeft zij, overigens voor het eerst bij conclusie van dupliek, aangevoerd dat de schade pas maanden na de lossing is vastgesteld en dat de lading eerst op 25 juni 2012 is bemonsterd en pas in augustus 2012 aan een droogproef is onderworpen; de ladingbelanghebbenden moeten daarom maar bewijzen dat (en zo ja, welke) schade bij lossing bestond, aldus [geïntimeerden] c.s. Dit laatste verweer, waar [geïntimeerden] c.s. in hoger beroep naar verwijst, betreft vooral de omvang van de schade. Op de betwisting daarvan wordt hieronder ingegaan (punt 19 e.v.). Hier wordt volstaan met te wijzen op de erkenning door [geïntimeerden] c.s. (bij conclusie van antwoord, punt 2) dat de lading bij aankomst gedeeltelijk beschadigd bleek, alsook dat de beschadigde lading is gesepareerd en apart opgeslagen. Dat die (nat-/contaminatie)schade reeds bij belading aanwezig was, ligt onvoldoende in haar stellingen besloten. Gelet daarop, maar ook overigens, is haar hier bedoelde betwisting van haar aansprakelijkheid voor de tijdens het transport opgetreden schade onvoldoende gemotiveerd. Een gebrek aan motivering is er ook ten aanzien van haar beroep op beide excepties. De hoofdregel is dat de vervoerder gehouden is vóór en bij aanvang van de reis redelijke zorg aan te wenden voor het zeewaardig maken van het schip en het in goede staat brengen van de ruimen waarin de goederen worden vervoerd (art. 8:381 lid 1 BW Pro / art. 3 lid 1 HVR Pro). Op de vervoerder, die zich ter ontheffing van aansprakelijkheid voor ladingschade wil beroepen op de ontheffing van art. 8:383 lid 1 BW Pro / art. 4 lid 1 HVR Pro (schade als gevolg van onzeewaardigheid) rusten daarom stelplicht en bewijslast ten aanzien van de aanwending van die redelijke zorg (art. 8:383 lid Pro 1, laatste volzin, BW / art. 4 lid Pro 1, laatste volzin, HVR). Ingeval van ladingschade als waarvan hier sprake is, die inderdaad duidt op onzeewaardigheid, kan voor een geslaagd beroep op bedoelde ontheffing dan niet, zoals [geïntimeerden] c.s. doet, worden volstaan met een algemene stelling dat het schip onder klasse voer en overeenkomstig de voorgeschreven regels werd onderhouden, in het onderhavige geval te minder nu ladingbelanghebbenden o.a. hebben gewezen op de niet weersproken mededeling (in de brief van 4 juli 2014) van Crawford dat na het openen van de luiken zelfs voor een leek waarneembaar was dat er zeewater door de luiken in het ruim terecht was gekomen. Ook het beroep op de ontheffing van art. 4 lid 2 HVR Pro (schade als gevolg van een nautische fout dan wel een verkeerde behandeling van het schip) is onvoldoende onderbouwd; uit hetgeen [geïntimeerden] c.s. heeft aangevoerd volgt onvoldoende dat en waarom die ontheffingsgrond zich heeft voorgedaan en dat de schade daar het gevolg van is. Het beroep op de ingeroepen excepties dient daarom te worden verworpen. [geïntimeerden] c.s. is mitsdien aansprakelijk voor de bij lossing geconstateerde ladingschade.
schadeomvang
19. Ingevolge ar. 4 lid 5(b) HVR wordt de totale door [geïntimeerde1] als vervoerder verschuldigde schadevergoeding berekend met inachtneming van de waarde welke de DBM ter bestemmingsplaatse ten tijde van de lossing zou hebben gehad indien de beschadiging waarvoor [geïntimeerde1] aansprakelijk is zich niet zou hebben voorgedaan (vgl. art. 8:388 lid 2 BW Pro). Deze waarde wordt berekend naar de beurskoers of, wanneer er geen dergelijke koers is, naar de gangbare marktwaarde of, wanneer ook deze ontbreekt, naar de normale waarde van zaken van dezelfde aard en hoedanigheid. Niet in geschil is dat de hier bedoelde waarde in het onderhavige geval dient te worden berekend door de beschadigde hoeveelheid DBM te vermenigvuldigen met de door Nedmag aan haar afnemer berekende factuurprijs van USD 685,- per mt. Van deze ‘verwachte waarde’ moet de werkelijke waarde, ook wel ‘aangekomen waarde’, van de beschadigde lading worden afgetrokken. Deze aangekomen waarde wordt beïnvloed door kosten die moeten worden gemaakt om haar vast te stellen en te realiseren, zoals beredderingskosten- en expertisekosten, verkoopcommissie, etc.
20. In de stellingen van ladingbelanghebbenden ligt besloten dat de op deze wijze berekende schade USD 645.477,13 bedraagt, exclusief rente, expertise- en buitengerechtelijke incassokosten. [geïntimeerden] c.s., die in de eerste plaats iedere gehoudenheid tot schadevergoeding betwist, voert als, subsidiair, verweer dat de lading, voor zover beschadigd, door wassen, drogen en zeven had kunnen worden ge-reconditioneerd, in welk geval de schade volgens haar veel beperkter zou zijn gebleven; uitgaande van de door de ladingbelanghebbenden gestelde hoeveelheden beschadigd DBM kwam zij bij conclusie van antwoord uit op USD 107.371,78, exclusief transportkosten, maar toen ging zij er nog van uit dat een redelijke prijs was verkregen voor de met SiC gecontamineerde DBM, welk standpunt zij in hoger beroep lijkt te hebben verlaten. Alvorens hier dieper op wordt ingegaan worden hierna eerst weer enkele van belang zijnde feiten en omstandigheden weergegeven.
a. RTC heeft over de bij aankomst aangetroffen situatie op 17 maart 2012 8:20 uur het volgende e-mailbericht gestuurd aan [G] van ANH: ‘We [..] inform you that upon the opening of Hold [..], standing water was found on the tanktop and part of your cargo appeared saturated. Additionally, there appeared to be wet sections on top. The vessel has been notified via the ship’s agent. We will make our best effort to segregate the wet from the dry cargo as discharge continues [..].’
b. De stuwadoor Beacon Stevedoring Corporation, die de lading op 17 maart 2012 heeft gelost, heeft hierover op 17 maart 2012 bericht dat sprake was van ‘salt-water contamination’, alsook dat materiaal (uit het ene ruim) met de watercontaminatie mee in het magnesium (in het andere ruim) was gekomen. ‘Both contaminated lots separated from the good material’, aldus dit bericht.
c. Op de dag van de lossing is een expert voor de P&I Club aanwezig geweest.
d. Op 19 maart 2012 heeft RTC aan [G] van ANH het volgende e-mailbericht gestuurd: ‘[..] We separated the cargo into three piles:
Dry material: 6,614,500 lbs (3000.286 MT / 3307.250 NT)
Wet material: 1,997,240 lbs (905.933 MT / 998.620 NT)
Wet/Contaminated material: 228,160 (103.492 MT / 114.080 NT) [..].’
De opslagfactuur van RTC van 19 maart 2012 bevat gelijke informatie. De drie onderscheiden hoeveelheden krijgen daarin de volgende nummers: Lot 43056 (dry material); Lot 43057 (wet material) en Lot 43058 (contaminated/wet material).
e. Bij brief d.d. 22 maart 2012 heeft Nedmag aan de betrokken rederij geschreven: ‘A total of 1009,7 mt Dead Burned Magnesia 98 is contaminated with (sea)water and (sea)water + Silica Carbide. The total value of the material concerned is USD 691.644,50 for 1009,7 mt DBM 98. Awaiting your response.’
f. Het survey report van 15 mei 2012 vermeldt o.a.: ‘The stow plan for the MV [B] shows 1500mt of magnesia in Cargo Hold No.1 and 2500mt of magnesia stowed in the aft end of Cargo Hold No. 2, which Rukert refers to as Hold No. 3. The forward end of Cargo Hold No. 2 was loaded with 3000mt of silica carbide destined for New Orleans. Apparently, a temporary bulkhead was erected in Cargo Hold No. 2 to separate the hold into two (2) holds. [..] The wet product in Warehouse No. 13 occupies a space approximately 60’ long x 25’ wide x 13’ high. The wet product was tested with silver nitrate for the presence of salt water. The test proved positive for the presence of chloride. The silica carbide contaminated product in Warehouse No. 5 occupies a space of approximately 20’ long x 15’ wide 8’ high. The silica carbide in the pile was intermixed throughout the contaminated pile of magnesia. The silica carbide found in the pile varied in size from fine grains to 1’ long chunks of silica carbide.’
g. De P&I Club, die dus een eigen expert had aangesteld in het kader van de lossing (vgl. hiervoor onder c), heeft naderhand BMT De Beer (Amsterdam), later geheten: BMT Surveys (Amsterdam) B.V. (hierna: BMT), ingeschakeld. In zijn brief van 15 januari 2013 aan de P&I Club schrijft [H] van dit bureau: ‘From the documents [..] it appears that a total quantity of 103,49 m.t. cargo has been contaminated, reportedly with silica carbide. The subject quantity has reportedly been offered for a salvage sale, from which the proceeds appeared to be USD 8.815,37. [..] on a “sans prejudice” basis, we deem a salvage sale to be a fair and reasonable solution to mitigate the loss on the contaminated parcel.’ Met betrekking tot de ‘allegedly wetted parcel of 905,93 m.t.’ gaat de brief verder: ‘[..] we have been verbally informed by a representative of Nedmag, that they have experiences, albeit on laboratory scale, that washing and drying of sea water contaminated Magnesia had a positive effect, although with possible a slight loss of quality. Furthermore [..] we had a similar case in the past (2009-2010) in which magnesia had also been contaminated with seawater. The subject affected parcel had been forwarded to Fromberger GmbH, in Duisburg, Germany for washing and drying purposes. Hereafter the reconditioned parcel had been accepted as sound. [..] Moreover [..] we have also contacted messrs. Eggerding B.V. in Amsterdam [..]. According to [..] Eggerding B.V., they deem washing and drying a feasible option since magnesite does not absorb any liquid viz. chlorides. However, they also mentioned that they have no experience with same.’
h. Onder verwijzing naar deze BMT-rapportage heeft [geïntimeerden] c.s. bij conclusie van antwoord aangevoerd ‘dat de beschadigde lading tegen geringe kosten prima geconditioneerd kon worden zodat de schade beperkt zou zijn gebleven.’ Bij dat reconditioneren (door wassen en drogen) gaat het dan om de 905,93 mt DBM met alleen waterschade; ten aanzien van de 103,49 mt met SiC gecontamineerde DBM werd de verkoopopbrengst van de ‘salvage sale’ immers redelijk gehad.
i. In reactie hierop hebben ladingbelanghebbenden erop gewezen (bij conclusie van repliek, onder verwijzing naar een brief van 4 juli 2014 van Crawford en een onderzoek van de universiteit van Pretoria, en nader bij memorie van grieven, onder verwijzing naar een bij akte in de eerste aanleg overgelegde brief van 9 januari 2015 van Crawford) dat DBM een door Nedmag geproduceerd halffabricaat betreft, dat wordt gebruikt bij het maken van vuurvaste stenen voor industriële cement- en staalovens en dat blootstelling van dit halffabricaat, dat zelf geen chloride bevat, aan zeewater (o.a. vanwege de chloride daarin) de kwaliteit ervan negatief beïnvloedt, waardoor het binnen de ‘refractory market’ (kort gezegd: de keten van grondstof tot ovensteen) niet meer geschikt is voor het beoogde eindproduct, de vuurvaste overstenen, omdat daarin dan scheuren kunnen ontstaan. Wassen en drogen bieden onvoldoende garantie dat de negatieve effecten van de blootstelling aan en inwerking van het zeewater geheel ongedaan worden gemaakt; het DBM kan daardoor niet meer worden teruggebracht op hetzelfde hoge kwaliteitsniveau. Daarom kon het beschadigde product alleen voor een restwaarde worden verkocht, hetgeen ook is geschied, aldus telkens ladingbelanghebbenden, die ook de suggestie van [H] van BMT (in diens door [geïntimeerden] c.s. bij conclusie van dupliek overgelegde brief ), dat de met SiC gecontami-neerde DBM best gezeefd had kunnen worden, bestrijden, onder verwijzing naar (i) de vermelding in het survey report van 15 mei 2012 dat de SiC in grootte varieerde ‘from fine grains to 1’ long chuncks’ en (ii) de omstandigheid dat de met SiC gecontamineer-de hoeveelheid DBM ook met zeewater in aanraking was gekomen.
j. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerden] c.s. een brief gedateerd 21 januari 2015 van [H] van BMT overgelegd. Die brief besluit met ‘considerations’, waaronder:
‘As mentioned previously, opponent surveyors emphasized that washing and drying could have been an option. However, this would not guarantee that chlorides would be completely removed from the pores. Additionaly it is alleged that a loss of quality could occur as a result of hydration.
Thus, unless demonstrated otherwise, we maintain our point of view that the contaminated DBM could have been re-conditioned (washing and drying) which could possibly have resulted in a limited loss of quality thus a considerable lower fiancial loss.’
21. Tegen deze achtergrond en gelet ook op hetgeen overigens over en weer is aangevoerd, moet de conclusie zijn dat [geïntimeerden] c.s. de door ladingbelanghebbenden, onder verwijzing naar onder andere het bij conclusie van repliek overgelegde ‘supplementary survey report’, gepresenteerde schadeberekening onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Hierbij wordt onder meer het volgende in aanmerking genomen.
22. Allereerst verdient opmerking dat - naar uit de memorie van antwoord (punt 65) en de daarbij gevoegde brief van BMT van 21 januari 2015 (pag. 3) blijkt - een zijdens [geïntimeerde1] , te weten door haar P&I Club, aangestelde expert bij de lossing van de [B] aanwezig is geweest, denkelijk naar aanleiding van de (uit het hiervoor onder 20.a aangehaalde e-mailbericht blijkende) waarschuwing van de scheepsagent door RTC. Over de bevindingen van die expert heeft [geïntimeerden] c.s. echter geen mededelingen gedaan, terwijl uit de brief van 21 januari 2015 van BMT (p. 3, derde alinea) blijkt dat bedoelde expert een rapport heeft uitgebracht. Daarin zou volgens de BMT-brief als bevinding met betrekking tot de zending SiC, voorafgaande aan de lossing ervan op 23 maart 2012, staan vermeld dat deze lading vochtig aanvoelde, maar niet drijfnat was, terwijl ‘random tests’ met zilvernitraat ‘yielded negative results for the presence of chlorides’. Dat dit laatste (volgens dat rapport) ook gold voor de op 17 maart 2012 geloste DBM is gesteld noch gebleken; het rapport is ook niet in het geding gebracht. Evenmin is gesteld of gebleken dat de bevindingen van de zijdens [geïntimeerde1] aangestelde expert anderszins afweken van, dan wel niet in overeenstemming zijn te brengen met die uit het door ladingbelanghebbenden gepresenteerde survey en supplementary survey report. Meer in het algemeen kan hierover worden opgemerkt dat het achterhouden, althans niet delen van de bevindingen van de eigen expert, die (anders dan BMT) de beschadigde lading bij lossing heeft gezien, afbreuk doet aan de overtuigingskracht van het gevoerde verweer.
23. Herhaald wordt verder dat [geïntimeerden] c.s. heeft erkend (c.v.a. punt 2) dat de lading bij aankomst in Baltimore gedeeltelijk beschadigd bleek en ook dat de beschadigde lading is gesepareerd en apart opgeslagen. Van die separatie en aparte opslag blijkt ook uit het e-mailbericht en de opslagnota van RTC, beide gedateerd 19 maart 2012, dus van kort na de lossing op 17 maart 2012 (zie hiervoor onder 20.d). Dat de daarin genoemde hoeveelheden beschadigd product niet (kunnen) kloppen volgt onvoldoende uit hetgeen [geïntimeerden] c.s. heeft aangevoerd, terwijl uit haar stellingen evenmin blijkt dat zij in het kader van de lossing en de aansluitende opslag niet in de gelegenheid is geweest om de juiste omvang van de door haar erkende beschadiging vast te stellen en/of te controleren. Bovendien heeft Nedmag bij (de hiervoor onder 14.a aangehaalde) brief van 22 maart 2012, dus eveneens kort na de lossing, de omvang van de schade (ook naar gewicht) onder de aandacht gebracht van de rederij.
[geïntimeerden] c.s. heeft er nog wel op gewezen, maar voor het eerst bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, dat de onder de foto’s bij het survey report van 15 mei 2012 vermelde opslaglocaties (WH - warehouse - 5 en 13) niet in overeenstemming zijn/lijken met die welke in het survey report zijn genoemd (in die zin dat volgens het survey report de met SiC gecontamineerde hoeveelheid was opgeslagen in RTC-loods 5 en de hoeveelheid met alleen natschade in RTC-loods 13, terwijl de onderschriften van de foto’s deze loodsnummers omdraaien), doch in die, ogenschijnlijk terechte signalering, wordt onvoldoende aanleiding gezien voor twijfel aan de juistheid van de opgegeven aard en omvang van de beschadiging ten tijde van de lossing.
24. [geïntimeerden] c.s. heeft verder als tegenwerping gebezigd dat de schade buiten haar om is afgewikkeld. Dat verweer is onwaarachtig. Zij wist immers van de bij lossing op 17 maart 2012 geconstateerde schade en ontving daarvoor bovendien bij brief van 22 maart 2012 een aansprakelijkstelling, voor een bedrag van USD 691.644,50 (i.v.m. 1009,7 mt gecontamineerde DBM 98). In plaats van - al dan niet via de door haar P&I Club ter plaatse aangestelde expert - actief te participeren in het schadeafwikkelingsproces, heeft zij er, gevraagd om een reactie (‘awaiting your response’, vgl. 14.a), voor gekozen zich te verlaten op formele verweren. Dat is op zichzelf geoorloofd, maar legt wel beperkingen op bij het nadien betwisten van de juistheid van de schadeafwikkeling.
Uit haar stellingen volgt overigens onvoldoende dat bijvoorbeeld de monsterneming medio 2012 en meer in het algemeen de verdere schadeafwikkeling tot resultaten hebben geleid die niet passen bij de bevindingen van de door de P&I Club destijds aangestelde expert.
25.1
De drie brieven van BMT kunnen evenmin als gemotiveerde betwisting van de schadeomvang gelden.
25.2
Wat de met SiC gecontamineerde hoeveelheid DBM betreft, vergist BMT zich waar zij in haar laatste brief (van 21 januari 2015 - pag. 3 bovenaan) schrijft: ‘We would like to point out that opponent surveyors now mention, for the first time, that sea water is also an issue and whereas had not been mentioned previously.’ Reeds uit het hiervoor onder 20.b aangehaalde bericht van 17 maart 2012 van de stuwadoor blijkt immers dat het SiC met het zeewater mee in het DBM is terechtgekomen. Ook de (door ladingbelanghebbenden van de hand gewezen) suggestie dat zeven (als scheidingsmethode) van de met SiC gecontamineerde hoeveelheid een werkbare optie zou zijn geweest is door BMT onvoldoende onderbouwd tegen de achtergrond van o.a. de vermelding in het survey report van 15 mei 2012 over de variatie in grootte van het in het DMB aangetroffen SiC. Wat dan overblijft is de door BMT in haar eerste schrijven gegeven mening dat de salvage sale van de met SiC gecontamineerde hoeveelheid tot een eerlijk en redelijk resultaat heeft geleid.
25.3
Aangaande de natschade bevatten de BMT-brieven en de daarop gebaseerde verweren van [geïntimeerden] c.s. onvoldoende concrete informatie ter weerlegging van de gemotiveerde stelling van ladingbelanghebbenden dat het door zeewater nat geworden halffabricaat, of dit nu gekwalificeerd wordt als Nedmag 98 of Nedmag 99, niet meer gebruikt kon worden voor het beoogde eindproduct en daarom als schadepartij moest worden verkocht. Bijvoorbeeld heeft BMT geen gemotiveerde verklaringen van andere producenten uit de betreffende ‘refractory market’ overgelegd waaruit blijkt dat blootstelling aan zeewater van het halffabricaat geen (enkel) probleem vormt, althans met wassen en drogen gegarandeerd volledig kan worden opgelost. Ook BMT - die blijkbaar niet kan bogen op een expertise op dit specifieke terrein, maar dit terzijde -durft het kennelijk niet aan om een dergelijk garantie te geven; vgl. bijvoorbeeld het hiervoor onder 20.j weergegeven citaat uit haar brief van 21 januari 2015: ‘[..] (washing and drying) which could possibly have resulted in a limited loss of quality [..].’ Uit haar brieven en ook de stellingen van [geïntimeerden] c.s. blijkt evenmin concreet dat de beschadigde partij in 2012 een substantieel hogere waarde had dan het bedrag dat door middel van de salvage sale is gerealiseerd. Er is bijvoorbeeld geen naam genoemd van een destijds te achterhalen opkoper, in Amerika, Europa of waar ook ter wereld, die daadwerkelijk (veel) meer zou hebben neergeteld voor deze besmette partij. Dat, zoals [geïntimeerden] c.s. ook nog oppert, bij verkoop verzwegen had moeten worden dat de partij aan zeewater was blootgesteld, is geen serieus verweer. Dat zou immers een schending van de informatieplicht opleveren.
26. Ten aanzien van de bedragen die in mindering zijn gebracht op de verkoopopbrengsten hebben ladingbelanghebbenden voldoende toegelicht dat het daarbij gaat om kosten die zijn gemaakt om de aangekomen (rest)waarde vast te stellen en te realiseren. Voor zover [geïntimeerden] c.s. bedoeld heeft een ander standpunt in te nemen en/of de redelijkheid van deze kosten heeft willen betwisten heeft zij daarvoor onvoldoende aangevoerd. Het door ladingbelanghebbenden als hoofdsom gevorderde bedrag van USD 645.477,13 is derhalve toewijsbaar. Tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente, zijnde 17 maart 2012, is geen (gemotiveerd) verweer gevoerd.
27. De expertisekosten - het gevorderde bedrag van € 12.209,24 - worden geacht (mede) te zijn gemaakt in het kader van de vervoersverhouding; de verrichtingen van Crawford en de door haar ingeschakelde lokale expert strekten tot het vaststellen van de ladingschade en de aansprakelijkheid voor die schade (vgl. art. 96 lid 2 onder Pro b BW). Van de kosten zijn (drie dekkende) facturen overgelegd, met daarop telkens een vermelding waaruit blijkt dat zij het onderhavige schadevoorval betreffen. Gesteld noch gebleken is dat de kosten naar hun omvang onredelijk zijn, of niet in redelijkheid zijn gemaakt. Ladingbelanghebbenden stellen voorts dat zij (het waren, die) de kosten hebben gemaakt; dat de kosten door een ander zouden zijn gemaakt ligt ook niet voor de hand. Voor zover [geïntimeerden] c.s. niettemin laatstbedoelde stelling heeft willen betwisten, heeft zij deze betwisting onvoldoende gemotiveerd. Als voldoende motivering kan niet gelden de enkele constatering door haar dat de facturen zijn gericht aan Aon Risk Solutions (hierna: Aon), die geen partij is in dit geding. Dat Aon, zijnde een verzekeringsmakelaar, als factuuradres is gebruikt, impliceert niet dat de gemaakte expertisekosten niet (uiteindelijk) ten laste van ladingbelanghebbenden zijn gekomen. Zij dienen daarom aan de vorderingsgerechtigde te worden vergoed. Als ingangsdatum van de wettelijke rente wordt gekozen voor de door de ladingbelanghebbenden subsidiair voorgestelde datum van 28 februari 2013, aangezien alle drie facturen van latere datum zijn dan de primair voorgestelde datum van 17 maart 2012 (de jongste factuur, met een betalingstermijn van 30 dagen, is van 3 januari 2013).
28. Het in de eerste aanleg wegens buitengerechtelijke kosten gevorderde bedrag van € 2.500,- keert niet terug in het petitum van de memorie van grieven, reden waarom het ervoor gehouden wordt dat dit deel van de vordering niet gehandhaafd is. Overigens zou het wegens een gebrek aan onderbouwing/specificatie ook niet voor toewijzing in aanmerking zijn gekomen. Ladingbelanghebbenden hebben ter onderbouwing van bedoelde buitengerechtelijke kosten slechts aangevoerd dat de advocaat om een termijnverlenging heeft verzocht. Dat enkele verzoek, waarin niet is bewilligd, waarna er is gedagvaard, rechtvaardigt geen vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. Daarnaast hebben ladingbelanghebbenden nog gesteld dat Crawford kosten ten behoeve van hen heeft gemaakt. Aangenomen mag echter worden dat die kosten zijn verwerkt in de door Crawford verstuurde facturen. Het bedrag van die facturen wordt al toegewezen, zie punt 27.
29. Als nieuwe kostenpost hebben ladingbelanghebbenden een bedrag van USD 6.237,20 opgevoerd dat door hun Amerikaanse correspondent [I] in rekening is gebracht. Ter adstructie hebben zij als productie E-20 een factuur van [I] overgelegd, waarin de betaling door [C] van dit bedrag wordt bevestigd; dat (begrijpelijk) [C] voor de betaling heeft gezorgd, betekent niet dat het geen kosten zijn die door hen zijn gemaakt. Volgens ladingbelanghebbenden komen deze kosten op grond van art. 6:96 BW Pro voor vergoeding in aanmerking. Waarschijnlijk doelen zij daarbij op het bepaalde in art. 6:96 lid 2 sub b BW Pro. Die bepaling mist echter toepassing voor zover krachtens art. 241 Rv Pro de regels betreffende de proceskosten gelden (art. 6:96 lid 3 BW Pro). Ingeval van een procedure komen de in art. 6:96 lid 2 sub Pro BW bedoelde kosten daardoor slechts als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking voor zover die kosten betrekking hebben op andere verrichtingen dan die waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. In het weinige dat ladingbelanghebbenden ter zake hebben gesteld ligt onvoldoende besloten dat en waarom de nieuwe kostenpost ziet op andersoortige verrichtingen als bedoeld; het advies van [I] diende ter onderbouwing van het bij memorie van grieven (subsidiair) ingenomen standpunt over de vorderingsgerechtigdheid naar Amerikaans recht van Nedmag. Het zijn dus kosten die (gegeven de door [geïntimeerden] c.s. in de eerste aanleg uitgelokte, althans verdedigde niet-ontvankelijkverklaring: in redelijkheid) zijn gemaakt bij het opstellen van gedingstukken. Met deze kosten wordt rekening gehouden bij de hieronder ten laste van [geïntimeerden] c.s. uit te spreken proceskostenveroordeling, in die zin dat een extra punt volgens het liquidatietarief wordt toegekend. Voor integrale vergoeding bestaat geen aanleiding, te minder nu de vordering op grond van de primaire grondslag toewijsbaar blijkt.
resterende punten
30. Volgens het proces-verbaal van de pleitzitting in de eerste aanleg heeft [geïntimeerden] c.s. bij monde van haar advocaat erkend dat de schade is vergoed en dat dit niet (langer) ter discussie staat. Gelet daarop is de betwisting door [geïntimeerden] c.s. van de subrogatie van de ladingassuradeuren, voor zover gehandhaafd, onvoldoende gemotiveerd. Dit punt, van de subrogatie, kan echter blijven rusten na de verwerping hiervoor van het beroep door [geïntimeerden] c.s. op de vervaltermijn ten aanzien van de vordering van Harbison, die op basis van het door partijen ten processe gekozen toepasselijke (Nederlandse) recht als vorderingsgerechtigde kan worden aangemerkt en door hen ook als zodanig is beschouwd. De vordering kan dan ook aan Harbison worden toegewezen, met dien verstande dat op grond van de toezegging door ladingbelanghebbenden in hoger beroep bevrijdend kan worden betaald aan HDI-Gerling. Toegevoegd wordt nog, ten overvloede, dat indien niet zou moeten worden uitgegaan van een processuele rechtskeuze voor Nederlands recht, Nedmag (zie hiervoor punt 16) naar het recht van Maryland als vorderingsgerechtigde zou moeten worden aangemerkt, zodat dan de vordering aan Nedmag zou moeten worden toegewezen, althans aan de in de rechten van Nedmag gesubrogeerde ladingassuradeuren. Thans wordt de vordering jegens hen afgewezen.
31. [geïntimeerden] c.s. heeft zich in de eerste aanleg verzet tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorbaat van een eventuele veroordeling, maar alleen om reden dat er in haar optiek zou moeten worden betaald aan een buitenlandse partij. Daargelaten dat dit geen voldoende grond is voor weigering van de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorbaat, die daarom wordt toegewezen, doet zich dit geval (naar de letter) niet voor, nu er - bevrijdend - kan worden betaald aan een hier te lande gevestigde rechtspersoon, HDI-Gerling. De mededeling van de vier eisende partijen, onder wie HDI-Gerling, aan [geïntimeerden] c.s. dat, wie van hen ook vorderingsgerechtigd is, bevrijdend kan worden betaald aan HDI-Gerling, laat zich bovendien redelijkerwijs aldus verstaan dat ook een eventuele ongedaanmakingsverbintenis tegen HDI-Gerling ten uitvoer kan worden gelegd.
32. Aan het in slechts algemene bewoordingen gedane bewijsaanbod van [geïntimeerden] c.s. wordt voorbijgegaan. Haar verweer wordt als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Aan bewijs wordt daarom niet toegekomen.
33. Het bezwaar van [geïntimeerden] c.s. tegen de bij pleidooi in hoger beroep overgelegde producties behoeft geen bespreking omdat die producties geen rol hebben gespeeld bij de beoordeling van de zaak; met andere woorden: de uitkomst zou niet anders zijn geweest zonder die producties.
slotsom
34. Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd en de vordering dient alsnog te worden toegewezen, althans in de omvang en aan de partij als hiervoor beschreven. [geïntimeerden] c.s. is de (voor het merendeel) in het ongelijk gestelde partij en moet daarom de kosten van het geding in beide instanties dragen. Daarnaast moet zij het door ladingbelanghebbenden op grond van het bestreden vonnis betaalde bedrag terugbetalen. Volgens de niet weersproken stelling van ladingbelanghebbenden gaat het daarbij om een bedrag van € 12.809,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag dat het bedrag door ladingbelanghebbenden is betaald.
De beslissing
Het Hof:
- vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [geïntimeerden] c.s. om aan Harbison te betalen: (i) een bedrag van
USD 645.477,13, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 maart 2012 tot aan de dag der voldoening; (ii) een bedrag van € 12.209,24, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2013 tot aan de dag der voldoening en (iii) een bedrag van € 12.809,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat dit bedrag door ladingbelanghebbenden aan [geïntimeerden] c.s. is betaald (op of omstreeks 25 maart 2015);
- veroordeelt [geïntimeerden] c.s. in de kosten van de procedure in beide instanties, tot op heden aan de zijde van Harbison voor de eerste aanleg in totaal bepaald op
€ 12.760,71 en voor het hoger beroep op € 798,19 aan verschotten en op
€ 15.580,- (4 x tarief VII) aan salaris voor de advocaat;
- bepaalt ten aanzien van al deze veroordelingen dat [geïntimeerden] c.s. bevrijdend kan betalen aan HDI-Gerling;
- verklaart het arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, H.M. Wattendorff en K.F. Haak en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 september 2016 in aanwezigheid van de griffier.