Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.167.499
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, 360365)
arrest van 25 oktober 2016
in de zaak van
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1
[appellante 1]en
[appellante 1]en
2
[appellante 2] .,
[appellante 2] .,
beide gevestigd te [plaatsnaam] , [gemeente] ,
appellanten,
eiseressen,
hierna gezamenlijk: [appelltanten] en afzonderlijk: [appellante 1] en [appellante 2] ,
advocaat: mr. J.J. Degenaar,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde],
gevestigd te [plaatsnaam] , [gemeente] ,
geïntimeerde,
gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.R. Vossen.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 24 september 2014 (verder: het vonnis) dat de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 17 december 2014, gevolgd door een herstelexploot d.d. 10 februari 2015,
- de akte houdende vermindering van eis,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord,
- de schriftelijke pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.
2.2
Vervolgens hebben [appelltanten] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
3.1
[geïntimeerde] had de mogelijkheid om in Maarn een perceel grond te verwerven voor de ontwikkeling van een bouwproject van drie woningen. Eind 2006/begin 2007 heeft zij [appellante 1] betrokken bij een gezamenlijke ontwikkeling en uitvoering van dit project voor gezamenlijke rekening. Partijen verwachtten daarvan winst, die zij gelijkelijk zouden delen. De werkzaamheden zouden voornamelijk worden verricht door de dochtervennootschappen van [appellante 1] : (vooral) [appellante 2] en (nauwelijks) [dochtervennootschap 1] , en van [geïntimeerde] : [dochtervennootschap 2] (verder: [dochtervennootschap 2] ).
3.2
Op 6 februari 2007 hebben [appellante 1] en [geïntimeerde] de vennootschap [X] (verder: [X] ) opgericht met onder meer als statutaire doel de aan- en verkoop, bouw, verhuur en exploitatie van onroerende zaken en de ontwikkeling van bouwprojecten (zie productie 1 bij akte van [appelltanten] van 8 januari 2014). Beide oprichters werden statutair bestuurder en namen elk 50% van de aandelen die zij in contanten volstortten.
3.3
Omdat [X] in de beginfase nog geen inkomsten had, hebben [appellante 1] en [geïntimeerde] haar kort na haar oprichting voor de aanloopkosten elk een of meer gelijke geldleningen verstrekt, welke leningen [X] kort erna heeft terugbetaald.
3.4
[geïntimeerde] heeft haar kosten voor de werkzaamheden in het [bouwproject] grof geschat op € 60.000. [dochtervennootschap 2] heeft de grondwerkzaamheden en de bouw van de kelders uitgevoerd, waarvoor [dochtervennootschap 2] met name in het beginstadium van eind 2007 tot mei 2008 aan [X] heeft gefactureerd voor in totaal € 68.306,66 plus btw (productie 11 bij conclusie van antwoord), welke facturen alle zijn voldaan.
[appellante 1] heeft haar kosten grof geschat op € 500.000. [appellante 2] heeft de overige, latere, werkzaamheden uitgevoerd. Zij heeft vanaf 31 december 2007 en gedurende het hele jaar 2008 aan [X] gefactureerd voor in totaal € 791.814,79 plus btw (productie 7 bij conclusie van antwoord), waaronder nogal wat wegens meerwerk.
3.5
In juli 2008 ontstond er bij [X] een liquiditeitsprobleem, zodat de facturen van [appellante 2] vanaf 1 juli 2008 pas later betaald konden worden. Op 17 december 2008 heeft [appellante 1] € 100.000 op basis van geldlening betaald aan [X] , waarna deze laatste op 22 december 2008 in totaal € 150.000 inclusief btw op openstaande facturen van [appellante 2] heeft betaald.
3.6
Van de facturen van [appellante 2] zijn de navolgende bedragen onbetaald gebleven: € 5.543,87, € 41.108,22, € 16.082,91 € 3.014,98, € 139,44 en (in verband met een erker) een meerwerkfactuur van 8 mei 2010 ad € 9.853,20 (zie producties 5 en 6 bij akte van [appelltanten] d.d. 8 januari 2014; zie voor alle facturen producties 6 en voor het betalingsverloop producties 7 telkens bij conclusie van antwoord).
3.7
[X] heeft de gerealiseerde woningen verkocht en aan de afnemers geleverd, hetgeen heeft tot discussies met de kopers heeft geleid. Op het project werd aanvankelijk een winst verwacht van € 81.777,48, maar deze is uiteindelijk omgeslagen in een verlies van tenminste € 216.864.
3.8
[geïntimeerde] heeft haar 50% aandelen in [X] aan een derde verkocht en is afgetreden als bestuurder. [X] is in wezen insolvent en heeft geen nieuwe of andere activiteiten ontwikkeld.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Na vermindering van eis hebben [appelltanten] in eerste aanleg op grond van een samenwerkingsovereenkomst of een afspraak om het project voor gezamenlijke rekening uit te voeren en bij te storten (met als consequentie het verlies te delen), dan wel uit hoofde van de goede trouw tussen aandeelhouders of de aandeelhoudersrelatie dan wel ingevolge onrechtmatige selectieve betalingen gevorderd dat de rechtbank [geïntimeerde] , op straffe van verbeurte van een dwangsom, veroordeelt tot betaling van (€ 216.864 : 2 = ) € 108.432 aan [X] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
4.2
Na conclusies tot en met dupliek (een comparitie na antwoord heeft niet plaatsgevonden) heeft de rechtbank bij eindvonnis van 24 september 2014 alle grondslagen verworpen en het gevorderde afgewezen met hoofdelijke veroordeling van [appelltanten] in de proceskosten.
5.De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
Bij akte houdende vermindering van eis hebben [appelltanten] hun vordering van in hoofdsom € 108.432 in hoger beroep verminderd met een (ter correctie op een eerdere creditfactuur verzonden) debet factuur van 18 mei 2010 ad € 45.000, zodat volgens hen een hoofdsom resteert van € 63.432.
5.2
In hun memorie van grieven spitsen [appelltanten] het hoger beroep toe op de navolgende stellingen, waarvan zij bewijs aanbieden:
1. Partijen hebben eerst afgesproken het bouwproject voor gezamenlijke rekening uit te voeren, tot welk resultaat ook een gelijke verdeling van het verlies behoort. Pas daarna hebben partijen ervoor gekozen om de ontwikkeling van het bouwproject in een besloten vennootschap ( [X] ) onder te brengen. De plicht tot (gelijke) verdeling van het resultaat werd daardoor niet beïnvloed. Voor zover partijen daar niet uitdrukkelijk bij hebben stilgestaan, moet de afspraak naar redelijkheid en billijkheid ook zo worden uitgelegd dat het verlies c.q. negatieve resultaat uiteindelijk gelijk moet worden gedeeld. Bij de oprichting van [X] gingen partijen er ook van uit dat zij, zo de mogelijkheden zich zouden voordoen, nog andere projecten samen in die vennootschap zouden ontwikkelen. Winst zou aan beide aandeelhouders toekomen maar ook gebruikt kunnen worden als deel van de benodigde financiering van een nieuw project. Bij verlies op het eerste project zouden de aandeelhouders voor het vervolgtraject ook weer een storting hebben moeten doen.
Daaraan draagt bij dat partijen in het begin van de samenwerking, voordat [X] werd opgericht, hebben afgesproken om een bedrag in [X] te storten toen bleek dat de voortgang van de ontwikkeling gevaar liep door een tekort aan liquiditeit, welke afspraak partijen ook hebben uitgevoerd.
Gelet op deze tussen partijen gekozen uitgangspunten waren de aandeelhouders jegens elkaar ook op grond van de goede trouw verschuldigd om bij te dragen in het verlies, zodat feitelijk de situatie werd bereikt dat het project Maarn daadwerkelijk voor gezamenlijke rekening werd uitgevoerd.
2 In december 2008 waren partijen het erover eens dat een bijstorting noodzakelijk was van € 100.000 en dat ieder € 50.000 zou storten, hetgeen paste in de eerdere bijstortafspraak. [geïntimeerde] gaf echter aan dat zij enkel niet tot storting kon overgaan omdat zij toen niet de vereiste liquiditeit had. Daarop hebben partijen afgesproken dat [appellante 1] het bedrag van € 100.000 in [X] zou storten, zodat zij voorlopig [geïntimeerde] deel voor haar rekening nam en dit, net als in een eerder stadium, weer terug betaald zou krijgen uit de liquide middelen die [X] zou verwerven.
[geïntimeerde] heeft een en ander gemotiveerd betwist.
5.3
Voor zover de vorderingen van [appelltanten] in hoger beroep enkel zijn gebaseerd op het in Boek 2 BW geregelde vennootschapsrecht, treffen zij geen doel op grond van de door het hof onderschreven argumenten van de rechtbank in haar vonnis.
5.4
Verder oordeelt het hof als volgt.
Partijen zijn het erover eens dat zij hun gezamenlijke [bouwproject] , in ieder geval in externe zin, hebben ingebracht in [X] . In het algemeen zullen de oprichters/aandeelhouders er dan in beginsel van uitgaan en er op mogen vertrouwen dat daarmee ook alle risico’s exclusief zijn ondergebracht in de op te richten besloten vennootschap ( [X] ), zoals [geïntimeerde] bij wege van bevrijdend verweer aanvoert, tenzij partijen uitdrukkelijk anders zijn overeengekomen, zoals [appelltanten] hier onder 1 bij de oprichting van [X] aanvoeren. De stelplicht en bewijslast van dit bevrijdend verweer rusten op [geïntimeerde] . Aangezien voormeld uitgangspunt echter de normale situatie betreft en de gestelde afwijkende afspraak sub 1 een, zelden voorkomende, uitzondering, levert dit een vermoeden op voor de juistheid van het verweer van [geïntimeerde] , waartegen [appelltanten] , overeenkomstig hun bewijsaanbod, tegenbewijs (ter ontzenuwing) mogen leveren.
5.5
Van de door [appelltanten] onder 2 gestelde en door [geïntimeerde] gemotiveerd betwiste afspraak rusten de stelplicht en de bewijslast ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro op hen. Anders dan [geïntimeerde] aanvoert, hebben [appelltanten] deze stelling qua periode, afspraak en financieel bedrag voldoende feitelijk onderbouwd. Overeenkomstig hun bewijsaanbod zullen zij tot bewijslevering van deze stelling worden toegelaten.
5.6
In aansluiting op de contra-enquête zal een comparitie worden belegd om informatie op te vragen over het geschil tussen partijen over de hoogte van de facturen van [appellante 2] in verband met haar uurtarief van € 36 en provisie van 11,6% (zie productie 13 bij conclusie van antwoord), waarop een creditering van € 45.000 plus btw is overeengekomen, te hoge inkoopbedragen en de kwestie rond haar meerwerknota.
Verder zal worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.
6.De slotsom
6.1
Er volgt gelegenheid tot bewijslevering en een comparitie van partijen.
6.2
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat [appelltanten] toe tot:
-het tegenbewijs tegen het vermoeden dat [geïntimeerde] er bij de oprichting van [X] van is uitgegaan en er op mocht vertrouwen dat daarmee ook alle risico’s van het gezamenlijke [bouwproject] exclusief werden ondergebracht in de vennootschap [X] en/of
-het tegenbewijs tegen het vermoeden dat [geïntimeerde] er bij de oprichting van [X] van is uitgegaan en er op mocht vertrouwen dat daarmee ook alle risico’s van het gezamenlijke [bouwproject] exclusief werden ondergebracht in de vennootschap [X] en/of
-het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat partijen in december 2008 het erover eens waren dat een bijstorting noodzakelijk was van € 100.000 en dat ieder € 50.000 zou storten, maar dat [geïntimeerde] toen heeft aangegeven dat zij enkel niet tot storting kon overgaan omdat zij toen niet de vereiste liquiditeit had, waarop partijen hebben afgesproken dat [appellante 1] het bedrag van € 100.000 in [X] zou storten, zodat zij voorlopig Hogendoorns deel voor haar rekening nam en dit, net als in een eerder stadium, weer terug betaald zou krijgen uit de liquide middelen die [X] zou verwerven;
bepaalt dat, indien [appelltanten] dat tegenbewijs c.q. bewijs door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen (vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat [appelltanten] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen over de maanden december 2016 tot en met februari 2017 zullen opgeven op de roldatum 8 november 2016, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat [appelltanten] overeenkomstig artikel 170 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dienen op te geven;
bepaalt dat partijen, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten in aansluiting op de contra-enquête zullen verschijnen voor de raadsheer-commissaris om inlichtingen te geven als onder rov. 5.6 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van enige terechtzitting nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, S.M. Evers en D. Stoutjesdijk, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2016.