ECLI:NL:GHARL:2017:10573 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Vonnis over onrechtmatig klantenwerven en zorgvuldigheids...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.198.377

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 417416)

arrest in kort geding van 21 november 2017

in de zaak van

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidBelcentrale B.V.,

gevestigd te Utrecht,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Voordeelregeling B.V.,

gevestigd te Utrecht ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna: Belcentrale c.s.

advocaat: mr. E.H.A. Sandberg,

tegen

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidKPN B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Telfort Zakelijk B.V.,

gevestigd te Venray,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers,

hierna: KPN c.s.

advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. A. van der Ploeg.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst het hof naar het in deze zaak gewezen tussenarrest van 14 maart 2017. Bij dat arrest is een comparitie van partijen gelast.

1.2

Deze comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2017. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft Belcentrale c.s. haar in de memorie van antwoord in incidenteel appel vervatte verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingetrokken.

1.3

Partijen hebben na afloop van de comparitie van partijen arrest gevraagd en het hof heeft arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1

Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar de feiten zoals die door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 zijn vastgesteld, behoudens de laatste zin van rechtsoverweging 2.5. Naast die feiten, gaat het hof ook van de volgende feiten uit.

2.2

In 2002 hebben CPS-aanbieders, KPN en OPTA afspraken gemaakt over de maatregelen die partijen minimaal moeten bieden tegen misbruik van een operator controlled aanmeldingssysteem, de zogenoemde “Gedragsregels inzake operator controlled aanmeldingssysteem Carrier PreSelectie” (hierna: de Gedragsregels).

2.3

In 2007 zijn afspraken gemaakt om maatregelen ter verbetering van het WLR-proces te treffen. In dit zogenoemde “Totaalpakket maatregelen ter verbetering van het WLR-proces” (hierna: het Totaalpakket, productie 14 zijdens Belcentrale c.s. in eerste aanleg) is onder meer het volgende bepaald:

1.
Voorkomen ontstaan verwarring

WLR-partijen borgen aantoonbaar dat EGs voldoende worden voorgelicht (d.w.z. kwaliteit van telefoongesprek en schriftelijke informatie).

Duidelijke en vastgelegde wilsuiting:


Uit het totaalbeeld van brief en voicelog dient te blijken dat de klant een contract aangaat met de nieuwe Telco en de klant tevens toestemming geeft om namens hem het nieuwe contract met de latende partij (oude Telco) op te zeggen.


Voor de klant dient duidelijk te zijn dat de contract situatie verandert en dat daarvoor toestemming van de klant vereist is.


Volgens OPTA kan dit tot uiting komen door in de voicelog de term ‘overnemen’ te hanteren, gevolgd door een akkoord van de klant.

3.De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1

KPN c.s. heeft in eerste aanleg – zakelijk samengevat – gevorderd dat Belcentrale c.s. wordt geboden om (i) met onmiddellijke ingang het (laten) omzetten van klanten van KPN c.s. ten aanzien waarvan Belcentrale c.s. geen toereikende wilsuiting voor omzetting heeft verkregen te staken, (ii) uitsluitend klanten van KPN c.s. te (laten) omzetten ten aanzien waarvan Belcentrale c.s. een toereikende wilsuiting voor omzetting heeft verkregen van de persoon die de betreffende onderneming rechtsgeldig kan vertegenwoordigen, (iii) met onmiddellijke ingang het doen van onjuiste, misleidende en/of onvolledige mededelingen ter zake van de verhouding van Belcentrale c.s. tot KPN c.s., meer in het bijzonder de suggestie (al dan niet als partner) voor en namens KPN c.s. op te treden dan wel onderdeel te zijn van KPN c.s. in een telefoongesprek met een klant van KPN c.s. of anderszins te staken, (iv) met onmiddellijke ingang in alle telefoongesprekken met klanten van KPN c.s. er geen onduidelijkheid over te laten bestaan dat acceptatie van het door Belcentrale c.s. gedane aanbod door de desbetreffende klant van KPN c.s. tot gevolg heeft dat omzetting van KPN c.s. naar Belcentrale c.s. plaatsvindt waarmee het bestaande abonnement bij KPN c.s. eindigt en dat Belcentrale c.s., om daaraan te voldoen, met onmiddellijke ingang in alle telefoongesprekken met klanten van KPN c.s. gebruik moet maken van de woorden “overnemen” of “overstappen” en van “eindigen/stopzetten van uw huidige WLR-/CPS abonnement bij KPN c.s.” en de door haar gehanteerde call scripts daaraan moet aanpassen en (v) met betrekking tot alle in de dagvaarding genoemde klanten van KPN c.s. die bij KPN c.s. hebben geklaagd over het onterecht omzetten van hun abonnement en die Belcentrale c.s. desondanks nog niet naar KPN c.s. heeft laten terugzetten, deze klanten door herstelorders alsnog terug te laten zetten en deze klanten daaraan voorafgaande een brief (met de tekst zoals in de dagvaarding voorgeschreven) te sturen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom indien Belcentrale c.s. daaraan niet voldoet en met veroordeling van Belcentrale c.s. in de proceskosten.

3.2

De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen in zoverre toegewezen dat Belcentrale c.s. – zakelijk samengevat – is geboden om met onmiddellijke ingang uitsluitend klanten van KPN c.s. te (laten) omzetten ten aanzien waarvan Belcentrale c.s. een toereikende wilsuiting voor omzetting van WLR-telefoondiensten heeft verkregen van de persoon die de betreffende (onderneming van de) klanten van KPN c.s. rechtsgeldig kan vertegenwoordigen alsmede om met onmiddellijke ingang in alle telefoongesprekken met klanten van KPN c.s. gebruik te maken van de woorden “overnemen” of “overstappen” en van “eindigen/stopzetten van uw huidige WLR-/CPS abonnement bij KPN c.s.” en de door haar gehanteerde call scripts daaraan aan te passen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom indien Belcentrale c.s. daaraan niet voldoet en met veroordeling van Belcentrale c.s. in de proceskosten.

3.3

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen richten zich het principaal en het incidenteel hoger beroep. Belcentrale c.s. heeft in principaal hoger beroep acht grieven aangevoerd. KPN c.s. heeft in incidenteel hoger beroep vijf grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. Met de gewijzigde eis vordert KPN c.s., zakelijk weergegeven:

I/II Belcentrale c.s. te gebieden dat zij met onmiddellijke ingang het (laten) omzetten van klanten van KPN c.s. die tijdens het (telefonische) verkoopgesprek geen toestemming (waaronder geen toereikende wilsuiting) aan Belcentrale c.s. hebben gegeven op omzetting van hun huidige WLR-/CPS abonnement bij KPN c.s. naar Belcentrale c.s., zal staken en gestaakt zal houden;

III/IV Belcentrale c.s. te gebieden dat zij met onmiddellijke ingang het (laten) omzetten van klanten van KPN c.s. die tijdens het (telefonische) verkoopgesprek weliswaar met het door Belcentrale c.s. aan hen gedane aanbod hebben ingestemd maar waarbij die wilsuiting niet ziet op omzetting van hun huidige WLR-/CPS abonnement bij KPN c.s. naar Belcentrale c.s. en de beëindiging van hun huidige WLR-/CPS abonnement bij KPN c.s., zal staken en gestaakt zal houden;

V/VI
primair: Belcentrale c.s. te gebieden dat zij met onmiddellijk ingang uitsluitend klanten van KPN c.s. zal (laten) omzetten ten aanzien waarvan zij tijdens het (telefonische) verkoopgesprek een toereikende wilsuiting voor omzetting van hun huidige WLR-/CPS abonnement bij KPN c.s. naar Belcentrale c.s. en daarmee beëindiging van hun huidige WLR-/CPS abonnement bij KPN c.s. heeft verkregen van de persoon die de betreffende (onderneming van de) klant van KPN c.s. rechtsgeldig kan vertegenwoordigen, hetgeen inhoudt dat Belcentrale c.s. niet mag volstaan met het verkrijgen van een wilsuiting als voornoemd van een persoon die enkel zegt vertegenwoordigingsbevoegd te zijn, maar dat moet hebben verkregen van een persoon waarvan zij zelf uiterlijk bij het sluiten van de overeenkomst heeft vastgesteld dat dit daadwerkelijk zo is;

subsidiair: Belcentrale c.s. te gebieden dat zij met onmiddellijke ingang uitsluitend klanten van KPN c.s. zal (laten) omzetten ten aanzien waarvan Belcentrale c.s. tijdens het (telefonische) verkoopgesprek een toereikende wilsuiting voor omzetting van hun huidige WLR-/CPS abonnement bij KPN c.s. naar Belcentrale c.s. en daarmee beëindiging van hun huidige WLR-/CPS abonnement bij KPN c.s. heeft verkregen van de persoon die in dat verkoopgesprek heeft meegedeeld de betreffende (onderneming van de) klant van KPN c.s. rechtsgeldig te kunnen vertegenwoordigen;

VII/VIII Belcentrale c.s. te gebieden dat zij met onmiddellijke ingang het doen van onjuiste, misleidende en/of onvolledige mededelingen ter zake van de verhouding van Belcentrale c.s. tot KPN c.s., meer in het bijzonder de suggestie (al dan niet als partner) voor en namens KPN c.s. op te treden, dan wel onderdeel te zijn van KPN c.s., in een telefoongesprek met een klant van KPN c.s. of anderszins, zal staken en gestaakt zal houden;

IX/X Belcentrale c.s. te gebieden (a) dat zij met onmiddellijke ingang in alle telefoongesprekken met klanten van KPN c.s. gebruik moet maken van de woorden “overnemen” of “overstappen” en van “eindigen/stopzetten van uw huidige WLR-/CPS abonnement bij KPN/Telfort” en (b) dat zij met onmiddellijke ingang de door haar gehanteerde call scripts op hetgeen bepaald is onder (a) aanpast;

XI/XII Belcentrale c.s. met betrekking tot alle in eerste aanleg en appel genoemde klanten van KPN c.s. die bij KPN c.s. hebben geklaagd over het onterecht omzetten van hun WLR-/CPS abonnement en die Belcentrale c.s. desondanks nog niet naar KPN c.s. heeft laten terugzetten te gebieden (a) om binnen drie weken te rekenen vanaf twee werkdagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, alle nog niet teruggezette klanten van KPN c.s. via herstelorders door KPN Wholesale alsnog terug te laten zetten naar KPN c.s., (b) voorafgaand aan het (laten) terugzetten als bedoeld onder (a) al deze klanten van KPN c.s. op eigen kosten een brief te sturen met onderstaande tekst (…) en (c) ten bewijze van het bepaalde onder (a) en (b) aan KPN c.s. een lijst van ingediende herstelorders voor deze klanten van KPN c.s. met bijbehorend(e) telefoonnummer(s) te verstrekken alsmede kopieën van de aan deze klanten van KPN c.s. verstuurde brieven;

XIII-XX telkens onder verbeurte van een dwangsom indien Belcentrale c.s. geen gevolg geeft aan (een of meer onderdelen van) de veroordelingen;

met hoofdelijke veroordeling van Belcentrale c.s. in de kosten van in het incidenteel

hoger beroep.

3.4

Grief 1 in het principaal hoger beroep richt zich tegen de feitenvaststelling door de voorzieningenrechter. Nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld met inachtneming van deze grief, behoeft deze verder geen afzonderlijke behandeling meer. Voor zover met deze grief ook wordt geklaagd over de motivering door de voorzieningenrechter, wordt dit besproken bij de behandeling van de andere grieven. Voor het overige lenen de grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep zich voor gezamenlijke behandeling.

3.5

Het geschil tussen partijen betreft in de kern genomen de vraag hoe zij zich als concurrenten op de (vaste, zakelijke) telefoniemarkt jegens elkaar hebben te gedragen, meer in het bijzonder voor wat betreft het telefonisch benaderen van elkaars klanten met een WLR- en/of CPS abonnement teneinde hen te bewegen om van de ene provider (in casu één van KPN c.s.) naar de andere provider (in casu één van Belcentrale c.s.) over te stappen. KPN c.s. verwijt Belcentrale c.s. daarbij onrechtmatig jegens haar te handelen. Daarom moet beoordeeld worden welk handelen of nalaten in dit verband van Belcentrale c.s. mag worden verlangd op grond van een recht van KPN c.s., op grond van een wettelijke plicht of op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is.

3.6

Bij die beoordeling spelen verschillende – soms tegenstrijdige – belangen een rol. Het hof verwijst daarvoor ook naar de door OPTA uitgevaardigde Richtsnoeren Beoordeling Geschillen Bijzondere Toegang en Slamming (productie 5 zijdens KPN in eerste aanleg), waarin aan die verschillende belangen wordt gerefereerd. Belcentrale c.s. heeft een rechtmatig belang om zonder onnodige belemmeringen een klantenbestand op- en uit te bouwen, ook indien dit gaat ten koste van het klantenbestand van andere providers zoals KPN c.s. Eindgebruikers zijn op hun beurt gebaat bij enerzijds een drempelloze overstap naar een nieuwe aanbieder en bij anderzijds het verschoond blijven van ongewenste omzettingen. Latende providers zoals in dit geval KPN c.s. hebben er vanzelfsprekend belang bij hun eigen klantenbestand zoveel mogelijk te behouden en dat hun klanten niet oneigenlijk (dat wil zeggen zonder dat deze klanten dit werkelijk willen) worden omgezet naar een nieuwe provider.

3.7

Voorts speelt bij de beoordeling een rol dat een provider met het OCM-systeem een telefoonnummer ter beschakeling (omzetting) kan aanbieden aan de netwerkbeheerder (KPN Wholesale) en dat de netwerkbeheerder de technische overzetting vervolgens moet realiseren, zonder dat wordt gecontroleerd of de desbetreffende klant daadwerkelijk met de omzetting heeft ingestemd. Dit systeem is fout- en misbruikgevoelig omdat dit het mogelijk maakt dat een provider een telefoonnummer waarvan de gebruiker geen omzetting wenst toch ter beschakeling aanbiedt en zich aldus een klant “toe-eigent” ten koste van de provider waarbij de gebruiker tot dat moment klant is. Die klant heeft weliswaar de mogelijkheid daarover achteraf te klagen en de omzetting ongedaan te laten maken, maar in het kader van dit kort geding is voldoende aannemelijk dat veel gebruikers de eenmaal gerealiseerde omzetting zullen laten voor wat die is, vooral als de kosten voor telefonie bij de nieuwe provider niet hoger of zelfs lager uitvallen. Deze mogelijke instemming (of bekrachtiging) achteraf laat onverlet dat daarmee op oneigenlijke wijze de latende provider een klant is ontnomen, hetgeen tot schade aan de zijde van de latende provider leidt en onrechtmatig jegens haar kan zijn. De voorzieningenrechter is er dan ook op goede gronden vanuit gegaan dat de vraag of het handelen of nalaten van Belcentrale c.s. onrechtmatig is, (ook) beoordeeld dient te worden naar het moment van het telefonisch klantcontact. Dat mogelijke verwarring, misleiding of vertegenwoordigingsonbevoegdheid nog kan worden rechtgezet door middel van een schriftelijke bevestiging of andere correspondentie zijdens Belcentrale c.s. of bekrachtiging zijdens de klant, doet daaraan in de verhouding tot KPN c.s. onvoldoende af.

3.8

Deze belangen en omstandigheden brengen met zich dat Belcentrale c.s., alvorens een gebruiker ter beschakeling aan te bieden, zich er zorgvuldig rekenschap van dient te geven dat de gebruiker daadwerkelijk van de latende provider naar haar wenst over te stappen. Welke zorgvuldigheid van Belcentrale c.s. mag worden verlangd hangt af van alle omstandigheden van het geval en laat zich mede inkleuren door het antwoord op de vraag hoe waarschijnlijk het is dat gebruikers door een bepaald handelen of nalaten door Belcentrale c.s. ongewenst worden omgezet en hoe bezwaarlijk het is voor Belcentrale c.s. om maatregelen te treffen ter voorkoming van ongewenste omzettingen. Tevens speelt daarbij een rol welke zelfregulerende afspraken door KPN Wholesale en de providers reeds zijn gemaakt. Bij dit laatste gaat het om de Gedragsregels en het Totaalpakket (zie rechtsoverweging 2.2 en 2.3). Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat Belcentrale c.s. zich inmiddels aan beide sets afspraken heeft gecommitteerd, maar tevens dat deze afspraken gedateerd zijn, dat zich in de praktijk nog steeds problemen ten aanzien van ongewenste omzettingen voordoen, en dat het tot op heden niet is gelukt om ter voorkoming daarvan tot nieuwe zelfregulerende afspraken in de branche te komen.

3.9

Het voorgaande brengt met zich dat, naar voorlopig oordeel en binnen het kader van de rechtsstrijd van dit kort geding, van Belcentrale c.s. mag worden verlangd dat zij de gebruikers die zij telefonisch benadert om naar Belcentrale c.s. over te stappen duidelijk kenbaar maakt dat de gebruikers bij instemming met het aanbod naar een andere provider overstappen. Daarvan gaat ook het Totaalpakket uit en daarover zijn in het Totaalpakket afspraken gemaakt. Die zijn naar voorlopig oordeel evenwel niet geheel toereikend. Om reeds op het moment van het geven van de telefonische toestemming verwarring of misverstanden te voorkomen, mag worden verlangd dat Belcentrale c.s. in haar telefoongesprekken met potentiële nieuwe klanten informeert naar de huidige provider van de gebruiker en uitdrukkelijk meedeelt dat de gebruiker bij instemming met het aanbod dus van die latende provider overstapt naar Belcentrale c.s. als de nieuwe provider. Dit betekent concreet dat indien de gebruiker meldt dat hij klant is van KPN (of Telfort), Belcentrale c.s. deze gebruiker meedeelt dat hij bij instemming met het aanbod van Belcentrale c.s. van KPN (of Telfort) overstapt naar Belcentrale c.s.. Daarvan dient uit het voicelog te blijken. Deze maatregel is weinig bezwaarlijk en vormt een waarborg dat voor de gebruiker voldoende duidelijk is dat hij klant van een nieuwe provider wordt en dus niet klant van KPN (of Telfort) blijft.

3.1

Belcentrale c.s. mag in haar contacten met gebruikers niet meedelen dat zij voor of namens KPN c.s. optreedt of daarvan onderdeel is. Een dergelijke mededeling is feitelijk onjuist, misleidend en onrechtmatig jegens KPN c.s. Daarbij is het Belcentrale c.s. overigens niet verboden om de gebruikers desgevraagd mee te delen dat zij partner is van KPN Wholesale (KPN als netwerkbeheerder) en dat de telefoonaansluiting over het netwerk van KPN (Wholesale) blijft lopen. Dat is immers feitelijk wel juist. Dat Belcentrale c.s. partner is van KPN (Wholesale) staat ook op de site van KPN Wholesale zelf vermeld. Dat deze mededelingen er wellicht toe zouden kunnen leiden dat bij de gebruiker verwarring ontstaat over de vraag of hij klant blijft van KPN (Retail), is het gevolg van de omstandigheid dat de ondernemingen van KPN Wholesale als netwerkbeheerder en van KPN Retail als provider onderdeel zijn van dezelfde rechtspersoon en (in overwegende mate) dezelfde handelsnaam hanteren. Dat kan Belcentrale c.s. niet worden tegengeworpen en maakt het doen van deze feitelijk juiste mededelingen niet onrechtmatig jegens KPN c.s.

3.11

Het voorgaande brengt ook met zich dat Belcentrale c.s. een zekere onderzoeksplicht heeft om zich ervan te vergewissen dat zij contact heeft met de persoon die binnen de onderneming van de gebruiker bevoegd is om telefoniecontracten af te sluiten. Omzetting mag immers alleen plaatsvinden indien de gebruiker daarmee heeft ingestemd en daarvan is in beginsel geen sprake indien de toestemming wordt gegeven door een persoon die daartoe niet bevoegd is. In de verhouding tot KPN c.s. kan van Belcentrale c.s. evenwel niet worden verlangd, zoals KPN c.s. kennelijk wenst, dat zij concreet vaststelt dat de desbetreffende persoon (formeel) vertegenwoordigingsbevoegd is in die zin dat zij daartoe op voorhand of online tijdens het telefoongesprek het handelsregister raadpleegt. Dat zou te bezwaarlijk zijn, en onvoldoende recht doen aan het belang van een zo drempelloos mogelijke overstap naar een nieuwe aanbieder. Daarbij weegt mee dat voorshands voldoende aannemelijk is dat, zoals door Belcentrale c.s. is aangevoerd, binnen ondernemingen niet zelden personen feitelijk belast zullen zijn met (en gevolmachtigd tot) het afsluiten of wijzigen van telefoniecontracten terwijl die personen niet als vertegenwoordigingsbevoegd in het handelsregister staan aangewezen. Wel mag van Belcentrale c.s. worden verlangd dat zij bij aanvang van het gesprek uitdrukkelijk en concreet (met zoveel woorden) vraagt of zij spreekt met de persoon die (binnen de onderneming) bevoegd is om telefoniecontracten af te sluiten en dat zij alleen bij een bevestigend antwoord of bij het overnemen van het gesprek door een persoon die deze vraag bevestigend beantwoordt, het gesprek inhoudelijk voortzet. Van de vraag en het antwoord daarop dient ook uit de voicelogs te blijken. Tot een verdergaand onderzoek naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid is Belcentrale c.s. in de verhouding tot KPN c.s. naar voorlopig oordeel niet gehouden. Dat hiermee aan het telefoongesprek andere eisen worden gesteld dan aan een schriftelijke overeenkomst, zoals Belcentrale c.s. nog heeft aangevoerd, maakt dat niet anders en wordt gerechtvaardigd door de, als zodanig aanvaardbaar geachte, aard en vluchtigheid van een telefonische instemming in verhouding tot het ondertekenen van een toegezonden schriftelijke overeenkomst.

3.12

Als Belcentrale c.s. niet aan voornoemde zorgvuldigheidseisen heeft voldaan, en vervolgens blijkt dat de telefonisch benaderde klanten van KPN c.s. zijn omgezet naar Belcentrale c.s. terwijl zij dat eigenlijk niet wilden, heeft Belcentrale c.s. daarmee (ook) onrechtmatig jegens KPN c.s. gehandeld. In het licht daarvan zal thans worden beoordeeld in hoeverre Belcentrale c.s. onrechtmatig heeft gehandeld en in hoeverre de vorderingen van KPN c.s. (daarom) al dan niet dienen te worden toegewezen. Het hof bedient zich daarbij overigens niet van het begrip “slamming”. Dat is geen juridisch begrip en de definitie van dat begrip is voor de vraag of Belcentrale c.s. in haar verhouding tot KPN c.s. handelt zoals in het maatschappelijk verkeer betamelijk is, niet doorslaggevend (in zoverre slaagt grief VI in het principaal hoger beroep).

3.13

Uit de stellingen van partijen en de door hen overgelegde voicelogs volgt niet dat Belcentrale c.s. in alle gesprekken uitdrukkelijk en concreet vraagt of zij spreekt met de persoon die (binnen de onderneming) bevoegd is om telefoniecontracten af te sluiten en dat zij alleen bij een bevestigend antwoord of bij het overnemen van het gesprek door een persoon die deze vraag bevestigend beantwoordt, het gesprek inhoudelijk voortzet. KPN heeft gemotiveerd gesteld, onder verwijzing naar diverse voicelogs, dat Belcentrale c.s. niet naar de beslissings- of vertegenwoordigingsbevoegdheid vraagt. Belcentrale c.s. heeft weliswaar betwist dat zij niet telkens vraagt of de persoon met wie zij spreekt beslissings- of vertegenwoordigingsbevoegd is, maar zij heeft die betwisting, hoewel die informatie bij uitstek in haar domein ligt, onvoldoende gemotiveerd. Uit de voicelogs volgt niet meer dan dat Belcentrale c.s. soms de persoon met wie zij spreekt voorhoudt dat die persoon beslissingsbevoegd is waarop dan (min of meer) bevestigend wordt gereageerd. Het hof verwijst in dit verband bijvoorbeeld naar productie 36 zijdens Belcentrale c.s. in eerste aanleg: “
Agent: … , ik spreek nu met de beslissingsbevoegde eehm [klant] Klant: ja.” Zo zijn er meer. Dat is in het licht van hetgeen hiervoor is geoordeeld onvoldoende. Het hof gaat er dan ook voorshands vanuit dat Belcentrale c.s. zich niet voldoende van deze verplichting kwijt. Dit betekent dat de vorderingen V en VI zullen worden toegewezen zoals hierna vermeld.

3.14

Hetzelfde geldt ten aanzien van de vorderingen IX en X. In lijn met de afspraken in het Totaalpakket, waaraan Belcentrale c.s. zich inmiddels heeft gecommitteerd, mag van Belcentrale c.s. worden verlangd dat zij in alle telefoongesprekken met klanten van KPN c.s. gebruik maakt van de woorden “overnemen” of “overstappen” en van “eindigen/stopzetten van uw huidige abonnement bij KPN c.s.”. Het hof ziet, anders dan Belcentrale c.s., geen aanleiding daarbij onderscheid te maken tussen klanten die reeds CPS-diensten afnemen bij Belcentrale c.s. en klanten die dat nog niet doen. In alle gevallen vindt er immers een overstap plaats en wordt er een overeenkomst met de latende provider beëindigd. Bij klanten die reeds een CPS-abonnement bij Belcentrale c.s. hebben en uitsluitend ter zake van WLR-diensten naar Belcentrale c.s. overstappen, behoeft uiteraard alleen vermeld te worden dat het WLR-abonnement bij KPN c.s. wordt beëindigd. Het hof zal de uit te spreken veroordeling daaraan aanpassen en iets algemener formuleren. Het bezwaar van Belcentrale c.s. dat zij niet weet wie de latende provider is, kan eenvoudig worden ondervangen door daarnaar bij de gebruiker te informeren. Dat Belcentrale c.s. zich aan het voorgaande niet altijd houdt althans dat daarvan niet blijkt uit de voicelogs, volgt uit diverse in geding gebrachte voicelogs. Belcentrale c.s. heeft dit onvoldoende gemotiveerd betwist; zij gaat er ook zelf vanuit (memorie van grieven onder 10.2) dat in ieder geval niet in alle gesprekken duidelijk is gemaakt dat bij overstap naar Belcentrale c.s. de overeenkomst met KPN c.s. zou eindigen. De vorderingen zullen dan ook worden toegewezen.

3.15

In het licht van de toewijzing van de vorderingen V en VI zijn de vorderingen I en II onvoldoende bepaald en concreet. Dat Belcentrale c.s., buiten de gevallen dat een onbevoegde persoon toestemming heeft gegeven (waarop de vorderingen V en VI zien), omzettingen heeft laten uitvoeren zonder dat daarvoor toestemming is gegeven, is onvoldoende gemotiveerd gesteld. Voor zover deze vorderingen ook zien op omzettingen op grond van “niet toereikende wilsuitingen” is de vordering onvoldoende bepaald en onvoldoende concreet om te kunnen worden toegewezen. Dat geldt ook voor de vorderingen III en IV in het licht van de toewijzing van de vorderingen IX en X. Ook die vorderingen zijn onvoldoende concreet en bepaald. Niet elke omzetting op basis van een instemming die achteraf niet toereikend blijkt te zijn, is onrechtmatig jegens KPN c.s.. Het gaat erom of die omzetting is gedaan op basis van een verkoopgesprek dat niet voldoet aan de zorgvuldigheidseisen die aan Belcentrale c.s. in haar verhouding tot KPN c.s. mogen worden gesteld.

3.16

KPN c.s. heeft gemotiveerd gesteld dat in de verkoopgesprekken wel eens mededelingen worden gedaan waaruit door de klant wordt afgeleid dat Belcentrale c.s. namens KPN c.s. optreedt dan wel onderdeel is van KPN c.s. Tegenover de concrete en gemotiveerde stellingen van KPN c.s. in het incidenteel hoger beroep, heeft Belcentrale c.s. ermee volstaan dit in algemene bewoordingen te betwisten (behoudens het artikel in Volkskrant, waarvan de inhoud door Belcentrale c.s. wel voldoende gemotiveerd is betwist). Dat is onvoldoende. Het hof gaat er dan ook voorshands vanuit dat dergelijke mededelingen wel eens worden gedaan. Dat is misleidend en onrechtmatig en in zoverre liggen de vorderingen VII en VIII voor toewijzing gereed. Dat geldt niet voor zover Belcentrale c.s. meedeelt dat zij partner van KPN Wholesale (KPN als netwerkbeheerder) is, zodat de vorderingen in zoverre niet zullen worden toegewezen. Voor zover de vordering inhoudt dat Belcentrale c.s. niet de “suggestie” mag doen dat zij voor of namens KPN c.s. optreedt, wordt die evenmin toegewezen. Suggesties kunnen in velerlei vormen worden gedaan en of sprake is van een suggestie en zo ja of de suggestie dan misleidend is, is zodanig context-afhankelijk, dat de vorderingen in zoverre onvoldoende bepaald en onvoldoende concreet zijn en onvoldoende toegevoegde waarde hebben ten opzichte van het verbod om de mededeling te doen dat Belcentrale c.s. voor of namens KPN c.s. optreedt dan wel onderdeel is van KPN c.s.

3.17

Tegenover de gemotiveerde betwisting door Belcentrale c.s., zoals herhaald tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ter zake van de door KPN c.s. in hoger beroep nieuw in het geding gebrachte klantcases, heeft KPN c.s. onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat Belcentrale c.s. niet meewerkt aan het (laten) terugzetten van klanten die bij KPN c.s. over onterecht omzetten hebben geklaagd. Bovendien heeft Belcentrale c.s. zich inmiddels gecommitteerd aan het Totaalpakket waaruit deze verplichting tot medewerking aan het terugzetten ook al voortvloeit. De vorderingen XI en XII zullen daarom niet worden toegewezen.

3.18

Aan de veroordelingen zal ook het hof dwangsommen verbinden. De door Belcentrale c.s. daartegen bij grief VII in het principaal hoger beroep geuite bezwaren zijn deels ondervangen doordat de veroordelingen anders worden geformuleerd en snijden voor het overige geen hout. Het ligt op de weg van Belcentrale c.s. om haar medewerkers zodanig te instrueren dat aan de veroordelingen wordt voldaan en als in de praktijk niet altijd aan die instructies wordt voldaan, komt dat voor risico van Belcentrale c.s. De dwangsom wordt, anders dan Belcentrale c.s. heeft bepleit, verbeurd door de overtreding en niet pas nadat KPN c.s. daarover bij Belcentrale c.s. heeft geklaagd en Belcentrale de gelegenheid heeft gehad om passende maatregelen te treffen. Dat zou te veel afbreuk doen aan de prikkel die van de dwangsom dient uit te gaan om reeds tijdens het verkoopgesprek aan de zorgvuldigheidseisen te voldoen. Tegen de hoogte van de dwangsommen zoals door de voorzieningenrechter opgelegd, zijn voor het overige geen voldoende gemotiveerde bezwaren aangevoerd. Belcentrale c.s. heeft haar bezwaar dat de dwangsommen exorbitant zouden zijn onvoldoende gemotiveerd. Het hof zal de dwangsommen, ten opzichte van het vonnis in eerste aanleg enigszins aangepast, toewijzen als hierna vermeld en acht deze dwangsommen in een redelijke verhouding staan tot het beoogde doel en het daarmee verbonden belang.

3.19

De slotsom is dat in het principaal hoger beroep de grieven V en VI deels slagen. In het incidenteel hoger beroep slagen grief III (in die zin dat de door de voorzieningenrechter uitgesproken veroordeling nog iets concreter zal worden geformuleerd) en grief IV. De overige grieven falen of behoeven bij gebrek aan belang geen verdere bespreking. Deze procedure leent zich naar zijn aard niet voor (verdere) bewijslevering, zodat aan de bewijsaanbiedingen voorbij wordt gegaan.

3.2

Partijen hebben ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat ingevolge het vonnis van de voorzieningenrechter geen dwangsommen zijn verbeurd. Omdat het hof deels tot andere veroordelingen komt, zal het hof het bestreden vonnis vernietigen en daarvoor een ander dictum in de plaats stellen. Omdat Belcentrale c.s. in overwegende mate in het ongelijk is gesteld en blijft, zal de door de voorzieningenrechter uitgesproken proceskostenveroordeling niet worden vernietigd. Belcentrale c.s. zal voorts als de ook in hoger beroep grotendeels in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk (de - ook in eerste aanleg uitgesproken - hoofdelijkheid ten aanzien van de proceskosten heeft Belcentrale c.s. niet bestreden) worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in principaal en incidenteel hoger beroep aan de zijde van KPN c.s. zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 718

- salaris advocaat € 2.682 (3 punten x appeltarief II)

desgevorderd te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 22 juli 2016 voor zover het de daarbij uitgesproken proceskostenveroordeling betreft;

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 22 juli 2016 voor het overige en in zoverre opnieuw recht doende:

1. A. gebiedt Belcentrale c.s. dat zij uitsluitend klanten van KPN c.s. zal (laten) omzetten ten aanzien waarvan zij in het telefonische verkoopgesprek (a) uitdrukkelijk en concreet (met zoveel woorden) heeft gevraagd of zij spreekt met de persoon die (binnen de onderneming) bevoegd is om telefoniecontracten af te sluiten, (b) zij daarop een bevestigend antwoord heeft gekregen of het gesprek is overgenomen door een persoon die deze vraag bevestigend heeft beantwoord en (c) zij de instemming tot omzetting van die persoon heeft verkregen;

B. veroordeelt Belcentrale c.s. om aan KPN c.s. een dwangsom te betalen van € 5.000 per omzetting die niet, althans niet volledig, aan deze veroordeling voldoet, totdat een maximum van € 200.000 voor ieder van Belcentrale c.s. afzonderlijk is bereikt;

2. A. gebiedt Belcentrale c.s. om het doen van onjuiste, misleidende en/of onvolledige mededelingen ter zake van de verhouding van Belcentrale c.s. tot KPN c.s., meer in het bijzonder de mededeling dat Belcentrale c.s. voor en/of namens KPN c.s. optreedt dan wel onderdeel is van KPN c.s., in de telefonische verkoopgesprekken met klanten van KPN c.s. te staken en gestaakt te houden;

B. veroordeelt Belcentrale c.s. om aan KPN c.s. een dwangsom te betalen van € 5.000 per keer dat zij niet aan deze veroordeling voldoet, totdat een maximum van € 200.000 voor ieder van Belcentrale c.s. afzonderlijk is bereikt;

3. A. gebiedt Belcentrale c.s. (a) om in de telefonische verkoopgesprekken met klanten van KPN c.s. gebruik te maken van de woorden “overnemen” of “overstappen” en van “eindigen/stopzetten van uw huidige abonnement bij KPN c.s.” en (b) om de door haar gehanteerde call scripts daaraan aan te passen;

B. veroordeelt Belcentrale c.s. om aan KPN c.s. een dwangsom te betalen van € 5.000 per keer dat zij niet aan deze veroordeling onder (a) voldoet, totdat een maximum van € 200.000 voor ieder van Belcentrale c.s. afzonderlijk is bereikt en om een dwangsom te betalen van € 5.000 voor iedere dag dat zij niet aan de onder (b) uitgesproken veroordeling voldoet, totdat een maximum van € 200.000 voor ieder van Belcentrale c.s. afzonderlijk is bereikt, te rekenen vanaf twee werkdagen na betekening van dit arrest;

veroordeelt Belcentrale c.s. hoofdelijk in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van KPN c.s. vastgesteld op € 718 voor verschotten en op € 2.682 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, I. Brand en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 november 2017.