ECLI:NL:GHARL:2017:11175

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.193.289/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 4388922 CV EXPL 15-5720)

arrest van 19 december 2017

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. G.D. te Biesebeek, kantoorhoudend te Zwolle,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [B] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. J.J. van Dort, kantoorhoudend te Naarden.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

6 oktober 2015 en 23 februari 2016 die de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 27 juni 2017 hier over. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit het proces-verbaal van de gehouden comparitie van partijen van 17 november 2017.

2.2

Vervolgens is arrest bepaald op basis van de voorafgaand aan de comparitie overgelegde processtukken.

2.3

[appellant] vordert in het hoger beroep - samengevat - het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle van 23 februari 2016 te vernietigen en [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te verklaren in diens vordering althans deze af te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellant] uit hoofde van dat vonnis reeds aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in hoger beroep.

3.De vaststaande feiten

3.1.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

3.2.

[geïntimeerde] heeft aan [appellant] en Insulae Holding B.V. (verder: Insulae) rechtsbijstand verleend in verband met een geschil met de heer [C] en een aantal besloten vennootschappen, verder gezamenlijk te noemen [C] c.s. Op 1 oktober 2012 is in verband met dit geschil een vonnis in kort geding gewezen. [appellant] en Insulae werden in die procedure bijgestaan door [geïntimeerde] . [C] c.s. hebben tegen het vonnis in kort geding hoger beroep ingesteld. In dit hoger beroep is op 12 februari 2013 arrest gewezen. Ook in dit hoger beroep zijn [appellant] en Insulae bijgestaan door [geïntimeerde] . De vorderingen van [C] c.s. zijn in eerste aanleg en in hoger beroep alle afgewezen.

3.3.

Op 19 juni 2012 schreef [geïntimeerde] aan [appellant] , zakelijk weergegeven:

“We hebben het nog niet over mijn tarief gehad. Mijn gebruikelijke uurtarief voor 2012 is EUR 210 plus 5% kantoorkosten en BTW. Ook eventuele verschotten dienen vanzelfsprekend voldaan te worden.”

3.4.

Op dezelfde dag bericht [appellant] aan [geïntimeerde] per e-mail:

“Uurtarief is conform en akkoord.”

3.5

Bij brief van 15 november 2012 bericht [geïntimeerde] aan [appellant] :

“Hierbij zend ik je mijn einddeclaratie voor verrichte werkzaamheden. Ik heb met [D] een afspraak gemaakt. Die heeft hij ook voor jou gemaakt. Het komt er op neer dat ik pro resto EUR 5.000 plus BTW declareer en de afspraak staat dat wanneer de zaak in hoger beroep goed afloopt een volledige overwinning of iets waar je heel goed mee kunt leven, ik de helft van het verschil tussen de eigenlijke nota en het gefactureerde bedrag nog ontvang als extra betaling. Snel omgerekend gaat dat dus om de helft van EUR 2.351 te vermeerderen met BTW.”

3.6

Op 18 februari 2013 heeft [geïntimeerde] , onder verwijzing naar zijn brief van 15 november 2012, aan [appellant] een factuur doen toekomen, groot € 1.422,36 inclusief BTW.

3.7

Bij brief van 3 mei 2013 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] doen toekomen zijn declaratie met betrekking tot de in hoger beroep gevoerde procedure. De declaratie was gericht aan Insulae en bedroeg € 3.864,94.

3.8

[appellant] heeft ter voldoening aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis waarvan beroep d.d. 23 februari 2016 aan [geïntimeerde] inmiddels voldaan een bedrag van € 3.350,-.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, kort samengevat, gevorderd betaling van de hiervoor genoemde twee declaraties, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten, wettelijke handelsrente en proceskosten.

4.2.

[appellant] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd. Dat verweer hield, voor zover hier van belang, aanvankelijk in dat door haar geen afspraak is gemaakt over enige nabetaling na succesvolle afronding van het hoger beroep en dat alle kosten van rechtsbijstand waren voldaan. Daarop heeft de kantonrechter [appellant] toegelaten tot het bewijs van dat laatste. Na bewijslevering heeft [appellant] ook nog de stelling betrokken dat op 12 juni 2012 voor het aanstaande kort geding
“niet meer dan wel minder dan EUR 5.000,00 exl. BTW”zou worden betaald en dat deze “
betalingsafspraak”ook
“gold voor mogelijke vervolgzaken.”

4.3.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 23 februari 2016 [appellant] niet geslaagd geacht in de bewijslevering en de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

Vooraf

5.1

Voorafgaand aan de bespreking van de grieven wordt het volgende opgemerkt. Tijdens de comparitie van partijen op 17 november 2017 was [appellant] (gelijk [geïntimeerde] ) in persoon aanwezig. Zij heeft toen het volgende standpunt ingenomen.

De afspraak met [geïntimeerde] hield in dat [geïntimeerde] op uurbasis betaald zou worden (zoals vastgelegd in het mailbericht van [appellant] aan [geïntimeerde] d.d. 19 juni 2012) maar met een plafond van (omstreeks) € 5.000,- per procedure (eerste aanleg en hoger beroep). In totaal dus omstreeks € 10.000,-. Zij heeft in totaal feitelijk aan [geïntimeerde] betaald € 15.131,84 en dus (ruimschoots) aan haar verplichtingen voldaan. Voor betaling van de thans nog openstaande facturen bestaat in haar visie dan ook geen grond.

5.2

Het civiele procesrecht kent de, in beginsel strakke, zogenaamde twee-conclusie-regel. Die regel houdt in, voor zover hier van belang, dat een appellerende partij zoals [appellant] in het eerste processtuk dat zij in hoger beroep mag nemen (in dit geval: de memorie van grieven) niet slechts al haar grieven dient aan te voeren, maar daarin ook nieuwe feiten moet stellen, de (grondslag van de eis) moet wijzigen of een nieuw verweer dient te voeren. In eerste aanleg heeft [appellant] een vergelijkbaar verweer gevoerd als ter comparitie in hoger beroep. De kantonrechter heeft dat verweer in de rechtsoverwegingen 4.4. tot en met 4.6. van zijn vonnis besproken maar onjuist geoordeeld. Indien [appellant] het met het dat oordeel niet eens was, dan had zij dat op grond van de genoemde twee-conclusie-regel in de memorie van grieven kenbaar moeten maken. Nu dat niet is gebeurd, heeft [geïntimeerde] zich om die reden bij memorie van antwoord ook niet behoeven uit te laten over genoemd verweer nu dat, kennelijk, door [appellant] niet in het hoger beroep werd betrokken. De regels van een goede procesorde verzetten zich er op deze grond tegen dat het hof niettemin oordeelt over dat verweer. Bijzondere omstandigheden waaruit zou kunnen volgen dat [appellant] het verweer in kwestie in hoger beroep niet eerder heeft kunnen voeren dan ter comparitie, zijn gesteld noch gebleken.

Grief 1: vorderingsrecht [geïntimeerde]

5.3

In de
eerste griefbetoogt [appellant] dat aan [geïntimeerde] geen vorderingsrecht toekomt. Toen partijen met elkaar zaken deden, werkte [geïntimeerde] nog vanuit “ [geïntimeerde] Advocaten B.V.”, zijnde een vennootschap waarvan [geïntimeerde] enig bestuurder en aandeelhouder was. Pas per 1 november 2013 deed hij zaken onder de naam [geïntimeerde] Advocatuur, zijnde de eenmanszaak van [geïntimeerde] . Die eenmanszaak bestond in 2012, toen partijen afspraken maakten, nog niet en dus heeft [geïntimeerde] geen vorderingsrecht, aldus [appellant] .

5.4

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord uiteengezet dat alle rechten en verplichtingen, behalve die met betrekking tot het pensioen, vanuit de vennootschap [geïntimeerde] Advocaten B.V. per 1 november 2013 zijn ingebracht in de eenmanszaak [geïntimeerde] Advocatuur. Hoewel daartoe zij ter comparitie van 17 november 2017 in de gelegenheid is gesteld, is dat onvoldoende weersproken door [appellant] . Het vorderingsrecht met betrekking tot de twee declaraties in geding komt dus toe aan [geïntimeerde] . Grief 1 faalt.

Grief 2: [appellant] aansprakelijk?

5.5

In de
tweede griefbetoogt [appellant] dat zij niet in persoon aansprakelijk is voor betaling van de declaraties in kwestie. Volgens haar is rechtsbijstand verleend voor rekening van Insulae en/of [D] . Dat blijkt uit het gegeven dat een eerdere factuur, namelijk die van 15 november 2012 (productie 2 bij memorie van grieven) geadresseerd is aan Insulae. Ook andere facturen zijn gericht aan Insulae dan wel andere (rechts)personen. Die facturen zijn ook door die andere (rechtspersonen) voldaan. Daarbij komt dat eventuele afspraken van [D] met [geïntimeerde] , in het bijzonder over de factuur van 18 februari 2013 ad € 1.422,36, niet namens [appellant] gemaakt zijn.

5.6

Ter comparitie in hoger beroep is de gang van zaken rondom de opdrachtverlening besproken. [appellant] heeft toen ondubbelzinnig erkend dat zij de afspraken over betaling met [geïntimeerde] gemaakt heeft. Het gaat dan om de afspraak zoals neergelegd in de brief van [geïntimeerde] aan haar van 19 juni 2012 (€ 210,- per uur, vermeerderd met 5% kantoorkosten en BTW) én om de door haar in hoger beroep gestelde (maar, zoals hiervoor onder 5.1 en 5.2 gemotiveerd, inhoudelijk niet te beoordelen) afspraak over een bedrag van € 5.000,- per zaak. De procedures die door [geïntimeerde] ingevolge de gemaakte afspraken gevoerd zijn, betroffen bovendien onder andere [appellant] persoonlijk. Tegen deze achtergrond bezien is het verweer onvoldoende onderbouwd dat niettemin rechtsbijstand is verleend in opdracht van Insulae. Het enkele feit dat facturen deels op naam van andere (rechts)personen dan [appellant] gesteld zijn, is onvoldoende om het verweer als wél voldoende onderbouwd te kunnen aanmerken. [appellant] heeft dan ook persoonlijk als opdrachtgever te gelden.

5.7

Een bijzondere positie neemt in de factuur van 18 februari 2013 ad € 1.422,36. [geïntimeerde] baseert de verschuldigdheid van die factuur immers op een afspraak met de heer [D] . Ingevolge die afspraak zou hem het gevorderde bedrag toekomen. [appellant] heeft gemotiveerd weersproken dat [D] , indien een afspraak als gesteld door hem is gemaakt, namens haar heeft gehandeld. Waar [geïntimeerde] stelt dat dit wel degelijk het geval is, rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv, op hem de bewijslast van dat feit. Voorshands kan het bewijs niet als geleverd worden aangemerkt, gelet op de gemotiveerde betwisting. Een specifiek bewijsaanbod is in hoger beroep bovendien niet gedaan. Gevolg is dat de gestelde afspraak niet is komen vast te staan en dat daarmee de grondslag onder dit onderdeel van de vordering wegvalt. Een andere grondslag is niet gesteld. De vordering tot betaling van € 1.422,36 zal daarom alsnog worden afgewezen. Grief 2 slaagt dus gedeeltelijk.

Grief 3: buitengerechtelijke incassokosten

5.8

Grief 3is gericht tegen de toewijzing van de post buitengerechtelijke incassokosten ad € 639,37 op basis van het verweer, primair, dat de hoofdsom niet toewijsbaar is en in het kielzog daarvan de nu besproken vordering evenmin en, subsidiair, dat deze post onvoldoende is toegelicht in de processtukken. [geïntimeerde] heeft daartegen ingebracht dat hij vele sommaties heeft doen uitgaan en telefoontjes heeft gepleegd met [appellant] en Dijkstra alvorens tot gerechtelijke incasso over te gaan.

5.9

Het primair gevoerde verweer haalt het niet omdat de hoofdsom ook in hoger beroep deels toewijsbaar wordt geoordeeld. Wat betreft het subsidiair gevoerde verweer geldt dat het hof wel wil aannemen dat [geïntimeerde] enig voorwerk heeft verricht alvorens te dagvaarden, maar dat aard en omvang van dat voorwerk buitengewoon summier is en daarom onvoldoende is toegelicht. Daarop stuit toewijzing van de nu besproken post alsnog af. Grief 3 slaagt.

Grief 4: wettelijke (handels)rente

5.1

Grief 4is gericht tegen de toewijzing van de wettelijke handelsrente op basis van, zo begrijpt het hof, primair het verweer dat de hoofdsom niet toewijsbaar is en in het kielzog daarvan de nu besproken vordering evenmin en subsidiair het verweer dat van een handelsovereenkomst geen sprake was nu [appellant] niet handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

5.11

Het primair gevoerde verweer haalt het niet omdat de hoofdsom ook in hoger beroep deels toewijsbaar wordt geoordeeld. Voor het subsidiair gevoerde verweer geldt het volgende. Onder een handelsovereenkomst verstaat artikel 6:119a BW, voor zover van belang, de overeenkomst tussen natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van beroep of bedrijf. De door [geïntimeerde] voor [appellant] (en Insuale) gevoerde procedures betroffen zakelijke geschillen met de wederpartijen in die procedures. [appellant] handelde daarbij in de uitoefening van het toen door haar uitgeoefende beroep of door haar gedreven bedrijf. Grief 4 faalt.

Grief 5: hoofdelijkheid

5.12

Grief 5is gericht tegen de uitgesproken hoofdelijkheid van de betalingsveroordeling op basis van de stelling dat [appellant] zich niet tot betaling heeft verbonden. De grief stuit af op het hiervoor gegeven oordeel dat [appellant] wel degelijk opdrachtgeefster was en zich tot betaling heeft verbonden.

Grief 6: gedragsregels

5.13

5.13
Grief 6stelt dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met de voor advocaten geldende gedragsregels door:

- niet schriftelijk vast te leggen dat [appellant] persoonlijk aansprakelijk was voor de kosten van rechtsbijstand;

- niet duidelijk te communiceren met [appellant] over haar persoonlijke aansprakelijkheid voor de kosten van rechtsbijstand (naast Insulae en/of [D] ).

5.14

Kennelijk bedoelt de grief te stellen dat de schending van de genoemde gedragsregels meebrengt dat [appellant] niet als opdrachtgeefster kan worden aangemerkt. Daargelaten de vraag of [geïntimeerde] enige voor advocaten geldende gedragsregel heeft geschonden, geldt echter dat die enkele, eventuele schending nog niet betekent dat [appellant] niet als opdrachtgeefster is aan te merken. De grief faalt.

Restitutie

5.15

Uit het voorgaande volgt dat in hoger beroep toewijsbaar wordt geoordeeld de gevorderde hoofdsom van € 3.864,94, vermeerderd met de wettelijke handelsrente. Door [appellant] is feitelijk aan [geïntimeerde] voldaan een bedrag van € 3.350,-. Dat is minder dan verschuldigd. Het verzoek [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen is voldaan stuit daarop af.

Proceskosten

5.16

Partijen worden over en weer in het ongelijk gesteld. De proceskosten zullen daarom zowel in eerste aanleg als in hoger beroep worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6.De slotsom

6.1.

De grieven 2 (deels) en 3 slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.

6.2.

Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel van 23 februari 2016

en,

opnieuw rechtdoende,

veroordeelt [appellant] tegen bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen de somma van € 3.864,94, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dat bedrag met ingang van 17 mei 2013 tot de dag van de algehele voldoening, maar met inachtneming van de reeds gedane deelbetalingen door [appellant] ;

wijst af het meer of anders gevorderde;

compenseert de proceskosten van beide instanties aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest wat de daarbij uitgesproken veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.P.M. ter Berg, M.W. Zandbergen en R.E. Weening en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 19 december 2017.