ECLI:NL:GHARL:2017:11179

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.195.199/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 4093288 MC EXPL 15-4501)

arrest van 19 december 2017

in de zaak van

1.[appellant] en

2.
[appellante],

beiden wonende te [A] ,

appellanten,

in eerste aanleg: eiseressen,

hierna: [appellant] en [appellante] ,

advocaat: mr. H.A. Rispens,

tegen

JS Consultancy B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: JS Consultancy,

advocaat: mr. B.R.J. Rothuizen.

Op 16 mei 2017 heeft het hof een tussenarrest gewezen, waarin een meervoudige comparitie van partijen is gelast.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

De comparitie heeft op 29 november 2017 plaatsgevonden. Van het verhandelde is proces-verbaal opgemaakt.

1.2

Vervolgens is arrest gevraagd op de stukken die voor de comparitie zijn overgelegd, aangevuld met het proces-verbaal.

1.3

Het hof merkt nog op dat in het tussenarrest is verzuimd melding te maken van twee producties die na de memorie van grieven nog door [appellant] en [appellante] zijn overgelegd.

1.4

[appellant] en [appellante] hebben het hof verzocht het vonnis van de kantonrechter te Almere van 13 april 2016 te vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- te bepalen dat de bepaling omtrent salariëring in hun arbeidsovereenkomst met JS Consultancy nietig is;

- vast te stellen dat zij met JS Consultancy een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan met ingang van 16 februari 2015 voor de duur van één jaar tegen een salaris van € 3.900,- bruto per maand bij een werkweek van 36 uur, althans een bij hun functie en achtergrond passend salaris;

- JS Consultancy te veroordelen tot betaling van het verschil tussen ontvangen en verschuldigd salaris, alsmede in de kosten van rechtsbijstand in hoger beroep en eerste aanleg, te stellen op € 143,- eigen bijdrage en de griffierechten.

2.De feiten

2.1

Het hof zal hierna zelfstandig de feiten vaststellen.

2.2

[appellant] is afgestudeerd jurist. Zij heeft na haar opleiding gedurende enkele jaren geen werk kunnen vinden. Bij afwijzing voor vacatures speelde gebrek aan werkervaring een rol.

2.3

[appellante] heeft haar studie rechten afgebroken nadat tentamens vervielen. Op haar LinkedIn-profiel stond (in ieder geval nog op 2 november 2015) dat zij bij de Vrije Universiteit Amsterdam een masters degree Law had behaald.

2.4

Zowel [appellant] als [appellante] ontving een bijstandsuitkering van de gemeente Almere. Zij zijn uitgenodigd voor een voorlichtingsbijeenkomst en een individueel gesprek in november 2014 over een door de gemeente Almere in samenwerking met JS Consultancy opgezet 'talentenprogramma'. Deze uitnodiging was niet vrijblijvend.

2.5

Het talentenprogramma hield in dat de negen daarvoor uiteindelijk geselecteerde personen, onder wie [appellant] en [appellante] , met ingang van 2 februari 2015 gedurende drie weken met behoud van uitkering een theorieopleiding zouden volgen tot de functie van medewerker bezwaar en beroep. Indien voor de afsluitende toets een voldoende zou worden behaald, zouden zij daarna voor bepaalde tijd in dienst treden bij J.S. Consultancy en worden gedetacheerd bij de gemeente om werkervaring op te doen. Daarbij ging het niet om een aanstelling vanuit de beschikbare formatie binnen de gemeente, maar om extra werkervaringsplaatsen. Voorzien was in begeleiding van de negen geselecteerden. Tekstuele beoordeling van hun werk zou gebeuren door een daarvoor ingeschakelde zzp-er. Voor de inhoudelijke beoordeling werd een medewerker van de gemeente aangewezen.

2.6

Per e-mailbericht van 17 februari 2015 heeft JS Consultancy aan [appellant] en [appellante] meegedeeld dat het programma een aantal beoordelingsmomenten kent. Na de voldoende voor de theorietoets dient ook de daarop volgende praktijkperiode van 12 weken met een voldoende te worden beoordeeld:

"Beoordeling vindt plaats op de volgende punten:

- Zelfstandig bezwaar af kunnen handelen.

- Hoorzittingen houden.

- Het kunnen werken met het geautomatiseerde systeem waar de gemeente mee werkt.

- Goed samen kunnen werken met collega's van de afdeling bezwaar en beroep.

- Als medewerker op goede wijze de gemeente vertegenwoordigen naar buiten.

- Indien nodig intern overleggen als een situatie daarom vraagt.

- Afstemming zoeken met leiding en/of collega's.

- Positief kritische houding ontwikkelen en het leveren van een constructieve bijdrage binnen het team."

Ook is in dit bericht vermeld dat de deelnemers aan het programma na het behalen van de theorietoets de keus hebben tussen a) een arbeidsovereenkomst voor drie maanden praktijkperiode zonder proeftijd, welke periode na afronding en een positieve beoordeling automatisch met negen maanden zou worden verlengd, of b) een arbeidsovereenkomst voor zes maanden met een proeftijd van een maand, waarbij na een positieve beoordeling na een maand en blijvend voldoende functioneren gedurende het eerste half jaar een verlenging met zes maanden zou volgen.

[appellant] en [appellante] hebben gekozen voor optie a).

2.7

Door [appellant] en [appellante] is bezwaar gemaakt tegen het concept van de arbeidsovereenkomst. Met hun bezwaar tegen een concurrentiebeding is vervolgens rekening gehouden. Hun verzoek om de beloning te stellen op 90% van het marktconforme startsalaris van € 2.700,- (en 100% zodra zij volwaardig gekwalificeerd zijn) is afgewezen.

2.8

Op 25 februari 2015 hebben [appellant] en [appellante] een contractbevestiging (fase A/B, behorend bij de detacheringsovereenkomst) en een detacheringsovereenkomst ondertekend. De contractbevestiging vermeldt dat zij op 23 februari 2015 bij JS Consultancy in dienst treden als medewerker bezwaar en beroep, waarbij de werkzaamheden betreffen een opleidings- en werkervaringstraject tot medewerker bezwaar en beroep, tegen een salaris van € 1.600,- bruto gedurende de eerste drie maanden en bij goed functioneren daarna € 2.100,- bij 36 uur per week. Voorts is vermeld bij de duur van de ter beschikkingstelling:

"De detacheringsovereenkomst wordt in eerste instantie aangegaan voor een periode van 3 maanden. Bij voldoende functioneren, vast te stellen in een beoordelingsgesprek met werkgever, zal de overeenkomst automatisch verlengd worden met een periode van 9 maanden, waarmee de totale duur uitkomt op 12 maanden. Hierna zal de overeenkomst van rechtswege aflopen."

De detacheringsovereenkomst fase A vermeldt dat de onderhavige arbeidsovereenkomst een detacheringsovereenkomst is in de zin van artikel 7:690 BW voor de in de contractbevestiging genoemde duur en dat de werknemer in beginsel ter beschikking wordt gesteld aan de opdrachtgever om onder diens leiding en toezicht werkzaamheden te verrichten. Op de detacheringsovereenkomst is de ABU-Cao van toepassing.

2.9

[appellant] en [appellante] zijn op 23 februari 2015 met hun werkzaamheden in het kader van de detachering bij de gemeente gestart. Op 13 maart 2015 hebben zij via hun advocaat JS Consultancy gesommeerd hun een contract aan te bieden met ingang van 23 februari 2015 voor de duur van 12 maanden voor € 3.900,- bruto per maand, althans het conform inlenersvergoeding gebruikelijke salaris voor de functie. Aan die sommatie is geen gevolg gegeven.

2.1

Op 13 april 2015 hebben directeur [B] en [C] van JS Consultancy aan [appellant] en [appellante] meegedeeld dat de gemeente niet meer met hen wilde werken en dat zij daarom per direct zijn vrijgesteld van werk. In de bevestigingsbrief van 15 april 2015 staat dat dit is gebeurd vanwege diverse voorvallen en dat het dienstverband na 23 mei 2015 niet zal worden verlengd en van rechtswege zal eindigen.

3.De vordering en beoordeling in eerste aanleg

3.1

[appellant] en [appellante] hebben gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

- voor recht te verklaren dat de bepaling in de arbeidsovereenkomst ten aanzien van de salariëring nietig is;

- JS Consultancy te veroordelen tot betaling van het verschil tussen reeds ontvangen en te ontvangen salaris en betaling van de proceskosten.

3.2

De kantonrechter heeft overwogen dat de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor drie maanden met, indien aan de opschortende voorwaarde van goede beoordeling is voldaan, verlenging met negen maanden. Die voorwaarde is niet vervuld zodat de overeenkomst op

23 mei 2015 is geëindigd. Voor wat de hoogte van het salaris betreft gaat het beroep op de inlenersbeloning niet op, omdat de cao een uitzondering maakt voor uitzendkrachten zonder werkervaring of andere bijzondere gevallen. Niet gezegd kan worden dat JS Consultancy niet als goed werkgever handelt door [appellant] en [appellante] minder loon te betalen dan de gemeente Almere aan een (startende) reguliere medewerker bezwaar en beroep biedt.

3.3

De vorderingen van [appellant] en [appellante] zijn afgewezen en zij zijn veroordeeld in de proceskosten van JS Consultancy.

4.De beoordeling in hoger beroep

4.1

Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Dat wordt hieronder gemotiveerd.

4.2

[appellant] en [appellante] keren zich met in totaal acht grieven tegen het bestreden vonnis, waarvan er twee met 6 zijn genummerd. Het hof zal de grieven doornummeren.

Omdat het hof hiervoor de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, hebben [appellant] en [appellante] reeds om die reden geen belang bij bespreking van hun
grieven 1 tot en met 3,die zich tegen de feitenweergave door de kantonrechter richten.

4.3

Met
grief 4stellen [appellant] en [appellante] dat sprake is van een ontbindende voorwaarde waarvan de beoordelingscriteria onvoldoende gespecificeerd en daarmee niet geldig zijn, althans van een verkapte proeftijd van drie maanden.

Het hof verwerpt deze grief. De kantonrechter heeft de voorwaarde voor verlenging terecht, gelet op de tekst ervan, gekwalificeerd als een opschortende voorwaarde, en de onder 2.6 geformuleerde beoordelingscriteria zijn duidelijk. Daaraan doet niet af dat sommige criteria zich lenen voor subjectieve inkleuring. De stelling dat de voorwaarde niet rechtsgeldig is omdat deze niet strookt met het doel werkervaring op te doen, zoals [appellant] en [appellante] in de toelichting op hun laatste grief poneren, mist een juridisch fundament en wordt daarom gepasseerd.

Dat de voor drie maanden aangegane arbeidsovereenkomst alleen bij goed functioneren zou worden verlengd met negen maanden, maakt de eerste drie maanden bovendien niet tot een proeftijd in de zin van artikel 7:652 BW: een wettelijk gemaximeerde periode waarbinnen zowel de werkgever als de werknemer de arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van de opzegtermijn kan beëindigen (artikel 7:676 BW). Daarvan is in dit geval ook geen sprake geweest. JS Consultancy heeft weliswaar vanaf 13 april 2015 geen gebruik gemaakt van de inzet van [appellant] en [appellante] , maar heeft wel het loon doorbetaald totdat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigde, omdat de voorwaarde voor verlenging niet was vervuld.

4.4

Voor zover [appellant] c.s. nog hebben bedoeld te stellen dat zij wel degelijk hebben voldaan aan de voorwaarde voor verlenging omdat zij (meer dan) naar behoren functioneerden, geldt het volgende.

JS Consultancy heeft [appellant] en [appellante] erop gewezen, zo blijkt uit de schriftelijke weergave van het heimelijk door werkneemsters opgenomen gesprek (productie 8 bij conclusie van antwoord), dat zij vanaf dag één de discussie zoeken en dat het er ook om gaat hoe je binnen een organisatie communiceert en of je organisatie-sensitiviteit hebt. Daarin hebben [appellant] en [appellante] geen evenwicht gevonden.

Dat blijkt ook uit de als productie 9 bij conclusie van antwoord overgelegde toelichting van [D] , teamleider bezwaar, beroep en klachten bij de gemeente Almere. Hij beschrijft dat [appellant] en [appellante] zich vanaf de eerste dag negatief en niet constructief gedroegen en dat de rest van de groep zich van hen distantieerde. Hij heeft [appellant] en [appellante] al tijdens de tweede dag voor de keuze gesteld om direct te stoppen of door te gaan. Zij kozen voor doorgaan, maar hebben zich voortdurend negatief uitgelaten over het traject, de docenten, de hoogte van het salaris en de gemeente. Dat hoorde [D] ook van de senior Bezwaar en Beroep en van andere docenten. Tijdens de praktijkperiode hebben [appellant] en [appellante] te kennen gegeven aan medewerkers op de afdeling dat het werk te eenvoudig voor hen was. Ondanks waarschuwingen hebben zij zich regelmatig afgezonderd. Zij hebben de professionaliteit, kennis en vaardigheden van hun coach meerdere malen in twijfel getrokken. Hoewel zij meerdere malen op hun houding en gedrag zijn aangesproken, is dit niet verbeterd.

Voor zover [appellant] en [appellante] betogen dat [B] dit niet zelf heeft vastgesteld, miskennen zij dat de werkgever zich bij de beoordeling mag laten informeren door personen die daadwerkelijk met betrokkenen hebben samengewerkt. Dat geldt eens te meer in het geval van detachering.

Het beschreven disfunctioneren heeft ertoe geleid dat JS Consultancy op 15 april 2015 in een brief heeft laten weten besloten te hebben de samenwerking per direct te beëindigen, onder vrijstelling van de arbeid en doorbetaling tot het einde van de overeengekomen periode van drie maanden. Het beoordelingsgesprek met de werkgever tegen het einde van de eerste drie maanden was daarna uiteraard niet meer aan de orde.

4.5

De
grieven 5 tot en met 8hebben als gemeenschappelijk thema dat [appellant] en [appellante] ten onrechte een lager loon kregen dan medewerkers bezwaar en beroep bij de gemeente, die volgens werkneemsters ook niet over (al dan niet relevante) werkervaring hoeven te beschikken en meestal 'slechts' een HBO-opleiding hebben. Er is dus sprake van een niet gerechtvaardigd onderscheid in beloning.

Tijdens de comparitie heeft JS Consultancy onweersproken gesteld dat zij geen andere werknemers in dienst heeft die tegen hoger loon dezelfde werkzaamheden verrichten als de groep van negen personen waartoe [appellant] en [appellante] behoorden. Reeds om die reden gaat het beroep op ongeoorloofd onderscheid door JS Consultancy niet op.

4.6

Daarbij komt dat de situatie van [appellant] en [appellante] , anders dan zij stellen, niet vergelijkbaar is met die van reguliere medewerkers bezwaar en beroep van de gemeente.

[appellant] en [appellante] hebben in hoger beroep diverse vacatureteksten voor dergelijke functies overgelegd waaruit volgens hen niet blijkt dat (proces)ervaring vereist is.

Het hof constateert dat uit de overgelegde vacatures juist het tegendeel blijkt: er wordt gevraagd om ervaring met de relevante procedures, processen en systemen (Randstad), in ieder geval drie jaar aantoonbare kennis en ervaring in de uitvoering (MijnGemeenteDichtbij.nl), ervaring en brede kennis op het vakgebied (ISD Bollenstreek) en minimaal 3 jaar recente en relevante werkervaring bij een gemeente (YER). Van de vacature van Maandag is niet de volledige tekst overgelegd. [appellant] en [appellante] hebben na hun memorie van grieven nog vacaturetekst van de gemeente Almere overgelegd, waarin staat dat kennis van bepaalde applicaties wordt geëist en ervaring met het afhandelen van bezwaarschriften. Ervaring met het voeren van procedures bij de rechtbank is een pré. Kortom: van de reguliere medewerkers werd ervaring geëist, maar [appellant] en [appellante] konden die nog niet bieden en dat maakt hun positie niet vergelijkbaar met die van de reguliere medewerkers bezwaar en beroep.

[appellant] lijkt bovendien over het hoofd te zien dat zij een aantal jaren niet in staat is gebleken op eigen kracht werk te vinden en zo ervaring op te doen. Het hoogste diploma van [appellante] is een HBO-propedeuse. Het streven van de gemeente om [appellant] en [appellante] "uit de bijstand te halen" door hen werkervaring op te laten doen, past in de doelstelling van de Participatiewet. In dit geval zijn [appellant] en [appellante] na de theorieperiode van drie weken daadwerkelijk in hun eigen inkomen gaan voorzien door de arbeidsovereenkomst met JS Consultancy.

4.7

Het hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep en zal [appellant] en [appellante] , als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de proceskosten van JS Consultancy in hoger beroep, te stellen op € 718,- griffierecht en € 1.788,- salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II).

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van 13 april 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere;

veroordeelt [appellant] en [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van JS Consultancy vastgesteld op € 718,- griffierecht en € 1.788,- salaris advocaat volgens liquidatietarief, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de tweede dag dat [appellant] en [appellante] na betekening in gebreke blijven aan deze veroordeling te voldoen, tot de dag van algehele voldoening;

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. W.P.M. ter Berg

en mr. M.W. Zandbergen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 december 2017.