ECLI:NL:GHARL:2017:2598

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.166.656

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo , 135587)

arrest van 28 maart 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellant],

gevestigd te [plaatsnaam] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

advocaat: mr. A.S. Westerdijk,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde]

gevestigd te [plaatsnaam] , gemeente [plaatsnaam] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna [appellant] en [geïntimeerde] worden genoemd.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Voor het verloop van het geding tot 19 juli 2016 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Daarna heeft [appellant] een akte na tussenarrest genomen.

1.2

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op heden.

2.De verdere beoordeling van de grieven en de vordering

2.1

Het hof heeft met betrekking tot de geschilpunten in hoger beroep – samengevat en voor zover hier relevant – in zijn tussenarrest het volgende geoordeeld:

( a) de koopovereenkomst van partijen ter zake kavel B11 is in november 2011 niet ontbonden (rov. 4.4 – 4.6);

( b) de daarop gebaseerde vordering tot schadevergoeding wegens gederfde winst van [appellant] is onvoldoende onderbouwd (rov. 4.8 – 4.11);

( c) [geïntimeerde] is wegens misgelopen huurinkomsten in de periode van augustus 2011 tot en met juni 2012 een bedrag van
€ 15.120, exclusief btw, verschuldigd aan [appellant] , vermeerderd met de wettelijke rente, telkens vanaf de vervaldatum van de factuur als gevorderd (rov. 4.8 en 4.12);

( d) [appellant] was op 23 september 2009 bevoegd tot het sluiten van huurovereenkomsten met [geïntimeerde] met betrekking tot de opstelpunten [plaatsnaam] , [plaatsnaam] en [plaatsnaam] (rov. 4.13 – 4.17). Vaststaat dat [appellant] het huurgenot heeft verschaft ter zake van de opstelpunten [plaatsnaam] en [plaatsnaam] , zodat [geïntimeerde] uit dien hoofde een bedrag van
€ 40.007,28aan [appellant] verschuldigd is, vermeerderd met de wettelijke handelsrente zoals gevorderd (rov. 4.19). Het hof heeft [appellant] toegelaten tot bewijs van haar stelling dat in afwijking van het bepaalde in artikel 13 van de huurovereenkomst van partijen [appellant] en [geïntimeerde] (mondeling) zijn overeengekomen dat de toegang en/of de sleutel van het verhuurde opstelpunt [plaatsnaam] alleen aan [geïntimeerde] zou worden verleend c.q. verstrekt onder begeleiding van [appellant] (rov. 4.19 );

( e) [geïntimeerde] is jegens [appellant] tekort geschoten in de nakoming van de tussen partijen bestaande programma-productieovereenkomst en de overeenkomst van opdracht, doordat deze twee overeenkomsten niet op 12 oktober 2012 als ontbonden kunnen worden beschouwd (rov. 4.20 – 4.22). Het hof heeft [appellant] toegelaten de schade die zij door dit tekortschieten stelt te hebben geleden nader met bewijs te onderbouwen (rov. 4.23);

( f) [geïntimeerde] is [appellant] een bedrag van
€ 29.232,50verschuldigd, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 oktober 2012 wegens het verlies van reclameseconden (rov. 4.24).

2.2

De hiervoor genoemde beslissingen, met uitzondering van de beslissingen onder (d) en (e) waaraan een bewijsopdracht is gekoppeld, zijn eindbeslissingen. [appellant] heeft in haar akte na tussenarrest verzocht om terug te komen op de door het hof gegeven beslissing onder 4.11 (hiervoor weergeven onder b) waarin het hof (nadat het had vastgesteld dat de koopovereenkomst tussen partijen ter zake kavel B11 niet is ontbonden) de door [appellant] gevorderde schadevergoeding wegens gederfde winst afwijst bij gebreke van (mede in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerde] in eerste aanleg) voldoende onderbouwing ten aanzien van de aard en omvang van de hier door [appellant] bedoelde schade.

2.3

De leer van de bindende eindbeslissing houdt in dat de rechter in beginsel in dezelfde instantie niet meer kan terugkomen van door hem gegeven eindbeslissingen. De eisen van een goede procesorde brengen echter mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (Hoge Raad 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800).

2.4

[appellant] bepleit thans dat zij ter onderbouwing van haar schade niet heeft willen betogen dat zij in de periode van 1 juli 2012 tot 1 september 2022 maandelijks € 2.000 aan inkomsten is misgelopen, maar dat zij in de memorie van grieven heeft onderbouwd dat zij door de overdracht van de vergunning per juni 2012 de economische waarde van de vergunning heeft verloren, die naar het hof begrijpt, volgens [appellant] op dat moment € 246.000 (€ 126.000 (63 x € 2.000) + € 120.000 (60 x € 2.000) bedroeg en is gebaseerd op de hiervoor genoemde verwachte maandelijkse inkomsten tot september 2022. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst [appellant] naar productie 62 bij memorie van grieven, waarin een brief van mr. [naam] van 13 maart 2012 is opgenomen waaruit blijkt dat [geïntimeerde] en [betrokkene 1]
“voor wat betreft de prijs zouden hebben aangesloten bij de maandelijkse vergoeding ad € 2.000”.Het hof oordeelt dat ook dit betoog – voor zover het hof dit al uit de voorgestelde grieven had moeten begrijpen – niet tot een andere beslissing (dan zijn eindbeslissing in het tussenarrest) leidt. Het betoog van [appellant] veronderstelt in dat geval immers dat de economische waarde van de vergunning ten opzichte van de koop in juli 2011 door [appellant] zou zijn gestegen van € 90.000 naar € 246.000 per juli 2012. Voor de juistheid van die veronderstelling heeft [appellant] echter onvoldoende aanknopingspunten aangedragen.Uit de hiervoor geciteerde brief volgt dat in elk geval niet en in de eveneens als productie 62 overgelegde koopovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [betrokkene 1] van 3 april 2012 is de tekst achter de bepaling waarin de koopsom wordt vermeld weggelakt. De stelling van [appellant] dat in juli 2012 de maandelijkse huurinkomsten ad € 2.000 hebben geresulteerd in een economische waarde van € 246.000 wordt derhalve geenszins onderbouwd. Aan bewijslevering komt het hof, nu gelet op de in 2.3 genoemde maatstaf geen aanleiding bestaat om terug te komen op de eerder genomen eindbeslissing, niet toe.

2.5

[appellant] heeft ten bewijze van haar stelling dat in afwijking van het bepaalde in artikel 13 van de huurovereenkomst van partijen [appellant] en [geïntimeerde] (mondeling) zijn overeengekomen dat de toegang en/of de sleutel van het verhuurde opstelpunt [plaatsnaam] alleen aan [geïntimeerde] zou worden verleend c.q. verstrekt onder begeleiding van [appellant] , een tweetal schriftelijke verklaringen in het geding gebracht van de heer [betrokkene 2] en de heer [betrokkene 3] . De heer [betrokkene 2] , feitelijk bestuurder van [appellant] verklaart dat de door [geïntimeerde] van [appellant] gehuurde ruimte ook in gebruik was bij de [stichting] [plaatsnaam] , voor wie [appellant] als exploitant optrad. Om die reden werd volgens [betrokkene 2] tussen [appellant] en [geïntimeerde] de mondelinge afspraak gemaakt dat hij de heer [betrokkene 4] persoonlijk toegang zou verschaffen tot de site in [plaatsnaam] . Na de aandelenoverdracht werd besloten dat primair de heer [betrokkene 3] , technicus bij zowel [geïntimeerde] als [appellant] , de heer [betrokkene 4] toegang zou verschaffen. Volgens [betrokkene 2] heeft de heer [betrokkene 4] na de aandelenoverdracht meerdere malen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om via [betrokkene 3] toegang te verkrijgen. De verklaring van [betrokkene 2] wordt ondersteund door [betrokkene 3] . [betrokkene 3] verklaart dat hij vanaf 2011 naast [betrokkene 2] optrad als sleutelbeheerder van de site [plaatsnaam] . Volgens zijn verklaring heeft hij de heer [betrokkene 4] drie keer toegang verschaft. Eén bezoek vond plaats op 22 december 2012 in verband met zenderuitval van de door de heer [betrokkene 4] geëxploiteerde frequentie. [betrokkene 3] heeft toen tijdelijk een reservezender geplaatst. Een volgend bezoek vond plaats twee tot drie weken later toen de heer [betrokkene 4] de reservezender door eigen apparatuur verving. Het laatste bezoek vond plaats op 15 februari 2013 toen de heer [betrokkene 4] alle aan hem toebehorende apparatuur ophaalde om te verplaatsen naar een nieuwe site in Arnhem. Nadien heeft [betrokkene 3] geen verzoek van de heer [betrokkene 4] om toegang meer ontvangen.

2.6

Het hof oordeelt op grond van de hier weergegeven verklaringen dat [appellant] is geslaagd in het bewijs dat zij mondeling met [geïntimeerde] is overeengekomen dat haar toegang zou worden verleend tot het gehuurde door middel van een sleutelbeheerder. Daardoor kan niet worden gezegd dat [appellant] aan [geïntimeerde] niet het huurgenot heeft verschaft, zodat er geen belemmering is om de vordering van [appellant] op [geïntimeerde] wegens achterstallige huur toe te wijzen. Het hof zal de vordering van [appellant] tot vergoeding van de huurinkomsten ter zake het opstelpunt [plaatsnaam] ten bedrage van € 14.309,19 toewijzen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente zoals gevorderd.

2.7

[appellant] heeft ten bewijze van haar stelling dat zij schade heeft geleden als gevolg van het tekortschieten van [geïntimeerde] in de nakoming van de tussen partijen bestaande programma-productieovereenkomst en de overeenkomst van opdracht twee nieuwe producties in het geding gebracht. Het betreft een brief van 24 augustus 2016 van de administratie- en belastingadviseur van [appellant] met in de bijlage de bedrijfsresultaten van [appellant] over de jaren 2011, 2012 en 2013. Aan de hand van deze gegevens heeft [appellant] het verlies bepaald dat zij heeft geleden als gevolg van het niet kunnen uitzenden van het radioprogramma [naam radioprogramma] . De resultaten zijn voorzien van een toelichting in de tweede nieuwe productie (76) die is bijgevoegd.

2.8

Het hof is van oordeel dat [appellant] niet is geslaagd in de haar gegeven bewijsopdracht. Uit de door [appellant] na tussenarrest overgelegde producties blijkt immers dat met de door het radioprogramma gegenereerde omzet in 2011 (volgens de toelichting: van augustus tot en met december) en 2012 (volgens de toelichting: over het kalenderjaar 2012) de kosten – teruggerekend naar de kosten voor de FM frequenties [MHZ] – niet konden worden afgedekt. Dit leidde tot een verlies in die jaren van respectievelijk - € 11.000 en - € 34.000. In 2013 zou 2,5 maand zijn uitgezonden en – teruggerekend naar de kosten voor voormelde frequenties over 2,5 maand – een resultaat voor en na belastingen van

€ 51.000 zijn behaald. Op jaarbasis zou dat volgens [appellant] in haar toelichting resulteren in een bedrijfsresultaat in 2013 van € 244.800, maar volgens de adviseur is een positief bedrijfsresultaat in 2013 tussen € 100.000 en € 150.000 meer reëel en is dat ook de omzetontwikkeling die voor latere jaren als reëel moet worden aangenomen. Het hof is van oordeel dat mede gelet op de grote verliezen in de jaren 2011 en 2012 [appellant] niet kan volstaan met een enkele verklaring van de adviseur dat in de eerste periode in 2013 een in relatie tot de verliesgevende jaren ruime winst is ontstaan. Dat behoeft een uitgebreidere toelichting, die ontbreekt. Dat geldt temeer nu de door [appellant] ingebrachte berekeningen (zie naast de hiervoor genoemde producties ook productie 52 bij conclusie van repliek en productie 71 bij memorie van grieven) telkens substantiële verschillen tonen, zonder dat blijkt wat de reden daarvoor is.

3.De slotsom

3.1

Het voorgaande voert tot de slotsom dat het hof in aanvulling op hetgeen in het tussenarrest onder 5.1 is vermeld, van oordeel is dat [geïntimeerde] moet worden veroordeeld tot betaling van € 14.309,19, vermeerderd met de wettelijke handelsrente zoals gevorderd.

3.2

Het hof zal hierna aldus beslissen en overeenkomstig hetgeen het hof reeds heeft overwogen in het tussenarrest onder 5.1, met dien verstande dat het hof omwille van de duidelijkheid het tussenvonnissen van de rechtbank van 12 juni 2013 en 25 september 2013 zal bekrachtigen en het eindvonnis van 19 november 2014 zal vernietigen en opnieuw recht zal doen.

3.3

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 84,25

- griffierecht € 3.715,00

- salaris advocaat
€ 4.263,00(3 punten x tarief V ad € 1.421)

Totaal € 8.062,25

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 77,84

- griffierecht € 5.160,00

- salaris advocaat
€ 3.948,00(1,5 punten x tarief V ad € 2.632)

Totaal € 9.185,84

3.4

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 12 juni 2013 en 25 september 2013;

vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 19 november 2014 en doet opnieuw recht;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen € 90.000 exclusief BTW, te vermeerderen met

€ 1.800 buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen van de dag der dagvaarding, 15 februari 2013, tot de dag der voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen € 15.120, exclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de respectievelijke vervaltermijnen van de onderliggende facturen tot aan de dag van volledige betaling;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen € 40.007,28, vermeerderd met wettelijke handelsrente, vanaf de respectievelijke vervaltermijnen van de onderliggende facturen tot aan de dag van volledige betaling;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen € 14.309,19, vermeerderd met wettelijke handelsrente, vanaf de respectievelijke vervaltermijnen van de onderliggende facturen tot aan de dag van volledige betaling;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen € 29.232,50,vermeerderd met wettelijke rente, vanaf 12 oktober 2012 tot aan de dag van volledige betaling;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op in totaal € 8.062,25 en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op in totaal € 9.185,84 te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,00 in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, L.J. de Kerpel – van de Poel en I. Brand en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2017.