Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.190.354
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, 2452303)
arrest van 28 maart 2017
inzake
de naamloze vennootschap
[appellant],
gevestigd te [plaatsnaam] ,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. A. Robustella,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde],
gevestigd te [plaatsnaam] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. F.J.H.M. Berndsen.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot dan toe verwijst het hof naar het in deze zaak gewezen tussenarrest van 31 mei 2016. In dat arrest heeft het hof een comparitie van partijen bevolen.
1.2
Het verdere verloop volgt uit:
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 9 september 2016;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord.
1.3
Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2.De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1
Voor de vaststaande feiten en de samenvatting waar het in deze zaak om gaat, verwijst het hof naar zijn arrest van 28 april 2015 (zaaknummer 200.153.274) dat het hof heeft gewezen in het door [geïntimeerde] tussentijds ingestelde hoger beroep tegen het tussenvonnis van 23 april 2014 in deze zaak.
2.2
Bij arrest van 28 april 2015 heeft het hof - zakelijk samengevat - geoordeeld dat de door [geïntimeerde] aan [appellant] verstrekte informatie niet zodanig ontoereikend is geweest dat dit het oordeel rechtvaardigt dat [geïntimeerde] haar informatieverplichtingen heeft geschonden en [appellant] op die grond de overeenkomst redelijkerwijs heeft mogen beëindigen. Voorts heeft het hof geoordeeld dat de opzegperiode van twee maanden krachtens de Algemene Voorwaarden niet van toepassing is. Het hof heeft het tussenvonnis van 23 april 2014 deels vernietigd en de zaak ter verdere behandeling teruggewezen naar de rechtbank.
2.3
Na terugwijzing heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 12 augustus 2015 - zakelijk samengevat - geoordeeld dat ook de andere door [appellant] aan de beëindiging van de verzekeringsovereenkomst ten grondslag gelegde schendingen van verplichtingen door [geïntimeerde] niet toereikend zijn voor een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst. Ten aanzien van de vraag of [appellant] al dan niet terecht de uitkering onder de verzekering heeft stopgezet en gedane betalingen terugvordert, heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat er verband bestaat tussen de arbeidsongeschiktheid van [betrokkene] en het tegen [geïntimeerde] gestarte strafrechtelijk onderzoek en dat ook de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] de gezondheidsklachten van [appellant] te laat zou hebben gemeld, en dat dit een adequate verzuimbegeleiding zou hebben geschaad, niet kan worden gevolgd. Ten aanzien van de vraag of [betrokkene] al dan niet werknemer was van [geïntimeerde] , heeft de rechtbank [appellant] een bewijsopdracht gegeven. Nadat [appellant] had afgezien van bewijslevering door getuigen, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 25 november 2015 geoordeeld dat [appellant] niet in de bewijslevering is geslaagd. De rechtbank heeft vervolgens de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie toegewezen en de vorderingen van [appellant] in reconventie afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag liggende motivering heeft [appellant] zeven grieven gericht.
2.4
Grief I richt zich tegen de overweging van de rechtbank in het vonnis van 12 augustus 2015 dat in hoger beroep de rechtsoverwegingen 4.7 en 4.8 (van het tussenvonnis van 23 april 2014) zijn vernietigd. Deze grief slaagt in zoverre dat het hof blijkens de overwegingen en het dictum van het arrest van 28 april 2015 die rechtsoverwegingen slechts gedeeltelijk heeft vernietigd, maar het hof volgt [appellant] niet waar het betreft de consequenties die zij aan haar grief verbindt met betrekking tot de overige nog door het hof te beantwoorden vragen (zie ook rechtsoverweging 2.6 hierna). De kwesties of [appellant] de verzekering wegens schending door [geïntimeerde] van een andere dan de informatieverplichting mocht opzeggen en of [appellant] onder de polis enige uitkering verschuldigd was wegens arbeidsongeschiktheid van [betrokkene] , zal het hof hierna beoordelen.
2.5
De vordering van [geïntimeerde] is gebaseerd op de verplichtingen van [appellant] uit hoofde van de tussen partijen gesloten verzuimverzekering. Ingevolge deze overeenkomst heeft [geïntimeerde] - voor zover voor de beoordeling van het geschil tussen partijen relevant - recht op uitkering voor de door haar geleden schade vanwege een loondoorbetalingsverplichting aan verzuimende (arbeidsongeschikte) werknemers. In dit verband heeft [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op een uitkering vanwege de arbeidsongeschiktheid van [betrokkene] . Om te kunnen vaststellen of [geïntimeerde] recht heeft op uitkering zal allereerst moeten worden beoordeeld of [betrokkene] werknemer was van [geïntimeerde] . Voor zover [geïntimeerde] aanspraak maakt op uitkering, rusten - anders dan de rechtbank heeft geoordeeld - op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro de stelplicht en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, de bewijslast daarvan op [geïntimeerde] . Het is immers [geïntimeerde] die zich beroept op de rechtsgevolgen van het vervuld zijn de van voor het recht op uitkering bestaande voorwaarden. In zoverre slaagt grief V.
2.6
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd gesteld dat [betrokkene] al jarenlang bij [geïntimeerde] in dienst was. Het is [betrokkene] zelf geweest die de verzekering bij [appellant] heeft afgesloten en sindsdien de contactpersoon van [geïntimeerde] voor [appellant] was. [geïntimeerde] heeft grootboekkaarten, loonstroken, jaaropgaves en rekeningafschriften overgelegd waaruit van loonbetalingen door of namens [geïntimeerde] aan [betrokkene] blijkt. [geïntimeerde] heeft onbetwist gesteld dat zij vanaf 2006 voor [betrokkene] loonheffingen en premies heeft afgedragen. Daarbij heeft [geïntimeerde] uitgelegd waarom de loonbetalingen wegens het justitieel onderzoek en in verband daarmee gelegde conservatoire beslagen vanaf enig moment via haar boekhouder/adviseur [naam 1] , [bedrijfsnaam] zijn gelopen. Die laatste omstandigheid kan, anders dan [appellant] betoogd heeft, niet tot de conclusie leiden dat van een arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [betrokkene] geen sprake was. Niet valt in te zien waarom het feit dat loonbetalingen die feitelijk niet door [geïntimeerde] maar door of via een derde plaatsvinden aan het werknemerschap van [betrokkene] bij [geïntimeerde] afdoen. Betalingen mogen immers ook door derden plaatsvinden en daarvoor is in dit geval bovendien een plausibele verklaring gegeven. Dat de loondoorbetalingsverplichting daarmee nog steeds op [geïntimeerde] rustte, heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist. De omstandigheid dat er geen schriftelijke arbeidsovereenkomst is overgelegd maakt het voorgaande niet anders. Een arbeidsovereenkomst kan ook anders dan door een schriftelijke overeenkomst worden bewezen. [appellant] heeft de gemotiveerde stelling dat de activiteiten van [betrokkene] voor [bedrijf] in wezen niet meer dan hobbymatige activiteiten (uitgeven van een lokaal periodiek met een beperkte oplage) betreffen die aan haar dienstverband bij [geïntimeerde] geen afbreuk deden, eveneens onvoldoende gemotiveerd betwist. Waarom het relatief hoge salaris van [betrokkene] een aanwijzing zou zijn dat [betrokkene] geen werknemer van [geïntimeerde] was, vermag het hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien. Dit alles betekent dat hetgeen [appellant] tegenover de gemotiveerde stellingen van [geïntimeerde] als betwisting van het werknemerschap van [betrokkene] heeft aangevoerd, onvoldoende is. Dit betekent ook dat haar grieven V en VI tegen de door de rechtbank aan [appellant] in dit verband gegeven bewijsopdracht en het oordeel dat [appellant] niet in het bewijs is geslaagd, geen doel treffen. Waar [appellant] de gemotiveerde stellingen van [geïntimeerde] onvoldoende heeft betwist, komt het hof aan bewijslevering niet toe. Dat [geïntimeerde] niet, althans niet met succes, ter gelegenheid van het tussentijds hoger beroep grieven heeft gericht tegen de in rechtsoverweging 4.7 van het tussenvonnis van 23 april 2014 vastgestelde feiten maakt dat niet anders. Ook het hof is van deze feiten, waaronder de vaststelling dat het salaris van [betrokkene] in 2012 (en 2013) feitelijk door een derde werd voldaan, uitgegaan, maar die feiten doen niet af aan de conclusie dat ervan moet worden uitgegaan dat [betrokkene] werknemer van [geïntimeerde] was. Dit geldt ook voor zover [appellant] in reconventie op de grond dat [betrokkene] een werknemer was terugbetaling vordert van hetgeen zij aan [geïntimeerde] heeft betaald. De stellingen van [appellant] moeten op dit punt immers, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, in het licht van hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd onvoldoende worden geacht.
2.7
[appellant] heeft daarnaast betwist dat [geïntimeerde] schade heeft geleden omdat, aldus [appellant] , het loon niet door [geïntimeerde] werd betaald. Ook dit betoog, en daarmee grief II, faalt. Blijkens de polisvoorwaarden (zie artikel 1 lid 1 Verzuimverzekering Pro Voorwaarden Module Tijd) bestaat er recht op uitkering indien sprake is van schade vanwege een loondoorbetalingsverplichting. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd gesteld dat haar loondoorbetalingsverplichting feitelijk werd uitgevoerd door [naam 1] wegens het justitieel onderzoek en in verband daarmee ten laste van [geïntimeerde] gelegde conservatoire beslagen. [appellant] heeft niet althans niet voldoende betwist dat [naam 1] daardoor een vordering (in rekening-courant) op [geïntimeerde] heeft. Ook deze vervangende schuld in rekening-courant geldt als door [geïntimeerde] geleden schade vanwege een loondoorbetalingsverplichting zoals in de verzekeringsvoorwaarden bedoeld. Zoals het hof ook al reeds bij tussenarrest van 28 april 2015 heeft overwogen, is de uitleg van verzekeringsvoorwaarden met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van een eventuele bij de polisvoorwaarden behorende toelichting. Feiten of omstandigheden waarom de voorwaarden anders zouden moeten worden uitgelegd, zijn gesteld noch gebleken.
2.8
Met het voorgaande staat vast dat [geïntimeerde] in beginsel aanspraak heeft op uitkering uit hoofde van de verzuimverzekering wegens de arbeidsongeschiktheid van [betrokkene] . Dat kan nog anders zijn indien zich een (andere) grond heeft voorgedaan die tot weigering van de uitkering heeft mogen leiden. Daarop ziet, naar het hof begrijpt, grief IV. Ten aanzien van dergelijke mogelijke weigeringsgronden rusten de stelplicht en eventuele bewijslast op [appellant] .
2.9
Als het hof de stellingen van [appellant] goed begrijpt, legt [appellant] aan haar weigering om tot uitkering over te gaan niet ten grondslag dat [geïntimeerde] haar onvoldoende informatie heeft verschaft; in de memorie van grieven onder 46 wordt dat niet als tekortkoming die tot afwijzing van het verzoek tot uitkering zou moeten leiden aangevoerd. Voor zover dat anders is, stuit dit verwijt af op hetgeen het hof reeds bij tussenarrest van 28 april 2015 heeft overwogen. Voor zover deze vermeende tekortkoming niet alleen ten grondslag is gelegd aan de beëindiging van de verzekeringsovereenkomst, maar volgens [appellant] ook zou moeten leiden tot weigering van de uitkering, geldt evenzeer dat niet kan worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] haar informatieverplichtingen heeft geschonden en dat [appellant] op die grond uitkering kan weigeren.
2.1
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de arbeidsongeschiktheid van [betrokkene] is veroorzaakt door toedoen van [geïntimeerde] . Tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] heeft [appellant] haar stellingen terzake onvoldoende gemotiveerd. De door [appellant] opgesomde omstandigheden (memorie van grieven onder 42 sub b.) leiden zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet tot de conclusie dat de arbeidsongeschiktheid verband houdt met het justitieel onderzoek ten laste van [geïntimeerde] . Uit die omstandigheden, zoals die onder meer blijken uit de verklaring van [naam 2] , echtgenoot van [betrokkene] (productie 13 bij conclusie van antwoord in reconventie), volgt veeleer dat [betrokkene] reeds voordat dit onderzoek werd ingesteld gezondheidsklachten had. Dat die zijn verergerd en tot arbeidsongeschiktheid hebben geleid doordat [betrokkene] bij het strafrechtelijk onderzoek werd betrokken, heeft [appellant] onvoldoende gestaafd. Dat in het verslag van het intakegesprek (productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg) in het verband van de ziekmelding van [betrokkene] melding wordt gemaakt van de politie-inval en het voorarrest van [betrokkene] is in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] en mede gelet op het tijdsverloop tussen het politieoptreden (november 2011) en de ziekmelding (juli 2012) onvoldoende om dat verband aan te nemen. Voor een omkering van de bewijslast, zoals door [appellant] bepleit, ziet het hof onvoldoende grond.
2.11
Ook het oordeel van de rechtbank dat het verwijt dat [geïntimeerde] de gezondheidsklachten niet tijdig heeft gemeld geen doel kan treffen, wordt door het hof onderschreven. De onder meer met de verklaringen van de echtgenoot van [betrokkene] onderbouwde stelling dat [betrokkene] ondanks haar zwakke conditie is blijven doorwerken, heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist. [appellant] suggereert weliswaar dat [geïntimeerde] door de gezondheidsklachten van [betrokkene] al eerder met uitval van [betrokkene] moet zijn geconfronteerd maar zij heeft dit, tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , niet voldoende concreet gemaakt. Ook voor de conclusie dat de al bestaande gezondheidsklachten werkgerelateerd waren, is onvoldoende gesteld. [appellant] lijkt bij memorie van grieven (p. 15, 2e alinea) bovendien te erkennen dat de al voor de ziekmelding bestaande klachten niet werkgerelateerd waren (“Aan dit gegeven doet niet af dat de door [betrokkene] ervaren ernstige gezondheidsklachten niet werkgerelateerd waren”). Uit de verzekeringsvoorwaarden kan niet worden afgeleid dat de werkgever gehouden is om gezondheidsklachten van de werknemer aan de verzekeraar te melden zolang nog geen sprake is van arbeidsongeschiktheid en de werknemer, ondanks eventuele gezondheidsproblemen, nog steeds doorwerkt. Ook overigens bestaat in dit geval voor een dergelijke algemene en vergaande verplichting, “uit goed verzekeringnemerschap” zoals [appellant] heeft betoogd, geen grond. De stelling dat [geïntimeerde] onvoldoende zou hebben gedaan om de arbeidsongeschiktheid van [betrokkene] te voorkomen, is onvoldoende onderbouwd. In de verzekeringsovereenkomst (artikel 11 van Pro de Verzuimverzekering Algemene voorwaarden) is slechts een algemene verplichting opgenomen dat de werkgever er alles aan moet doen om te voorkomen dat werknemers arbeidsongeschikt worden en dat hij, als werknemers arbeidsongeschikt zijn, de noodzakelijke acties neemt om ervoor te zorgen dat ze zo vlug mogelijk herstellen en/of re-integreren. Uit de stukken waarop [appellant] zich in dit verband beroept (met name de verklaring van echtgenoot Kegel) volgt dat [betrokkene] voor haar gezondheidsklachten onder medische behandeling was en dat [geïntimeerde] haar in de gelegenheid stelde om het rustiger aan te doen. Indien [geïntimeerde] (daarnaast) de verplichting had om een bedrijfsarts in te schakelen, zoals [appellant] heeft aangevoerd, had het voor de hand gelegen dat deze verplichting met zoveel woorden in de verzekeringsvoorwaarden was geformuleerd. [geïntimeerde] heeft uit de algemeen geformuleerde verplichting niet hoeven te begrijpen dat zij [betrokkene] door een bedrijfsarts had moeten laten onderzoeken. Het feit dat zij dat niet heeft gedaan, maakt ook niet, zoals [appellant] nog heeft aangevoerd, dat het beroep van [geïntimeerde] op de verzekeringsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook overigens is door [appellant] onvoldoende gesteld om een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro te kunnen rechtvaardigen. Bovendien is onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat [betrokkene] door een eerdere melding van haar gezondheidsklachten niet (of verminderd) per juli 2012 arbeidsongeschikt zou zijn geraakt zodat ook voor de conclusie dat [appellant] door de handelwijze van [geïntimeerde] in haar belangen is geschaad onvoldoende grond bestaat.
2.12
Tot slot heeft [appellant] haar weigering om tot uitkering over te gaan gegrond op de omstandigheid dat [geïntimeerde] niet heeft gemeld dat haar bedrijfsactiviteit (ook) “handel in vetten” is. Ook dit houdt geen stand. Als door [appellant] niet althans niet voldoende betwist, staat vast dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de verzekering aan [appellant] een uittreksel van de Kamer van Koophandel heeft verstrekt waarop onder activiteiten zowel binnenvaart (SBI-code 50402) als - kort gezegd - groothandel in oliën en vetten (SBI-code 46216) stond vermeld. Ook staat vast dat de activiteiten sinds het aangaan van de verzekering niet zijn gewijzigd. De enkele omstandigheid dat [appellant] op het polisblad kennelijk alleen de eerste code en activiteit (binnenvaart) heeft vermeld, en dat [geïntimeerde] daarvan niets heeft gezegd, kan niet tot de conclusie leiden dat [geïntimeerde] niet aan haar uit artikel 9 lid 2 van Pro de verzekeringsvoorwaarden voortvloeiende verplichting tot tijdige opgaaf van een risicowijziging heeft voldaan. [geïntimeerde] heeft immers haar bedrijfsactiviteiten doorgegeven en van een wijziging daarvan is geen sprake geweest. Overigens heeft [appellant] verzuimd om voldoende te concretiseren hoe de gestelde omstandigheid op de arbeidsongeschiktheid van [betrokkene] van invloed is geweest.
2.13
Van andere gronden die tot weigering van uitkering op grond van de verzekeringsovereenkomst zouden kunnen leiden, is dus niet gebleken. Daarmee faalt grief IV.
2.14
Aan de beëindiging van de verzekeringsovereenkomst heeft [appellant] dezelfde vermeende tekortkomingen ten grondslag gelegd. Nu deze tekortkomingen niet zijn komen vast te staan, kan ook grief III tegen het oordeel van de rechtbank dat de door [appellant] aangevoerde gronden onvoldoende zijn om beëindiging van de verzekeringsovereenkomst te rechtvaardigen, niet slagen.
2.15
Grief VII betreft een zogenoemde veeggrief, die geen afzonderlijke bespreking behoeft. Door [appellant] zijn niet, althans niet voldoende concreet en specifiek, feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere conclusies kunnen leiden.
2.16
De slotsom is dat de grieven, hoewel grief I en grief V (gedeeltelijk) slagen, niet tot een andere beslissing op de vorderingen van partijen leiden en daarmee doel missen. De bestreden vonnissen (het vonnis van 23 april 2014 voor zover niet door het hof bij arrest van 28 april 2015 vernietigd) zullen daarom worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Daaronder zullen ook worden begrepen de proceskosten van het tussentijds hoger beroep. Het hof heeft bij tussenarrest van 28 april 2015 deze kosten gereserveerd totdat in de procedure in eerste aanleg eindvonnis zou worden gewezen, maar de rechtbank heeft deze kosten bij eindvonnis niet in de proceskostenveroordeling meegenomen. Nu het hof ambtshalve over de proceskosten heeft te beslissen, zal het hof [appellant] thans alsnog ook in deze kosten veroordelen, waarbij voor het volgens het liquidatietarief te hanteren maximum aantal punten beide appelprocedures als afzonderlijke procedures worden beschouwd. De kosten voor de procedures in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 171,60
- griffierecht
€ 1.422,-
€ 1.422,-
- subtotaal verschotten € 1.593,60
- salaris advocaat (5 punten x appeltarief IV) € 8.155,- .
3.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn , van 23 april 2014 (voor zover niet door het hof bij arrest van 28 april 2015 vernietigd), 12 augustus 2015 en 25 november 2015;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.593,60 voor verschotten en € 8.155,- voor salaris volgens het liquidatietarief;
verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, F.J.P. Lock en M.B. Beekhoven van den Boezem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2017.